STS 205/2013, 20 de Marzo de 2013

El Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Valencia dictó sentencia de 13 de julio de 2009 en el juicio verbal n.º 31/2009 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la procuradora Sra. María Consuelo Gomis Segarra en nombre y representación del/la titular del Registro Mercantil n.º 3 de Valencia, D. Jose Daniel , debo declarar la nulidad parcial de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 28 de octubre de 2008, en los términos en los que se expresa el Fundamento de Derecho Cuarto de esta misma Resolución, confirmando la Resolución ahora recurrida en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

»Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes personadas, costeando cada una las de su instancia y las comunes por mitad.»

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero.- Como ya ha quedado expuesto en los Antecedentes de esta resolución, la primera cuestión que es preciso resolver antes de entrar a las consideraciones de fondo es la que se ha suscitado por la parte demandada en el presente recurso acerca de si el artículo 328 LH contiene una legitimación general o sin embargo excepcional a favor de los registradores cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado, para recurrir la resolución de esta.

Antes de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 24/2005, la redacción del artículo 328 , por lo que ahora interesa, era la siguiente:

"... Las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del recurso contra la calificación de los registradores serán recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal."

Cuando la resolución sea estimatoria, el registrador que haya firmado la nota de calificación revocada, así como los titulares de derechos a quienes se les haya notificado la interposición del recurso, estarán también legitimados para recurrirla...".

Como consecuencia de dicha redacción, se planteaba en la doctrina de las Audiencias Provinciales la cuestión relativa a si, cuando la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado era desestimatoria del recurso interpuesto, el registrador de la propiedad o mercantil firmante de la calificación, no obstante lo cual, eran parte interesada, y si podían ser parte en el juicio verbal donde se ventilaba el recurso. Negando dicha legitimación se pronunciaban entre otras muchas la AP de Valladolid, (sección 1.ª), la que en su sentencia n.º 396/2003 de fecha 17-10-2003 (EDJ 2003/210704), indicaba lo siguiente:

"... EI debate a que se refiere el presente recurso de apelación es repetición de asunto anterior sobre el que ya se pronunció esta misma Sección Primera en sentencia de fecha 30 de junio pasado (rollo de apelación número 177/2003 ), y en la que en relación con la pretendida personación del registrador de la propiedad como interesado en el asunto se indicaba textualmente lo siguiente: "Es por tanto la primera cuestión a examinar en esta resolución la decisión del juez de instancia de admitir como parte en el procedimiento al registrador de la propiedad, D. Luis, tras haber solicitado ser admitido como interesado en el procedimiento. No es cuestión controvertida que en el procedimiento diseñado por el legislador para revisar en vía jurisdiccional una desestimación presunta de recurso gubernativo interpuesto ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, como consecuencia de una calificación suspensiva de la inscripción solicitada al registrador de la propiedad, que es el juicio verbal de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se precisa y concreta con verdadera minuciosidad y detalle quienes son quienes ostentan la legitimación para recurrir, y en dicha regulación, recogida en los artículos 327 y 328, en relación con el artículo 325, todos ellos de la Ley Hipotecaria que no se incluye al registrador de la propiedad firmante de la calificación que justifica el recurso entre los legitimados para su interposición.

Asimismo, y solo con carácter excepcional, el artículo 328 citado prevé la posibilidad de que el mismo registrador de la propiedad cuya calificación hubiese sido revocada por la decisión de la Dirección General de los Registros y del Notariado pueda también interponer el consabido recurso, lo que demuestra, en principio, que el legislador no contempla la presencia en el procedimiento verbal ideado para resolver estos recursos del registrador firmante de la calificación, más que en el supuesto de que la misma hubiese sido revocada por la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Resulta obvio, por tanto, que de haberse considerado necesaria dicha intervención así se hubiese expresamente regulado en la reciente modificación legislativa habida al respecto, máxime cuando, como resalta el juez de instancia, sí se admite expresamente su activa intervención durante el procedimiento administrativo de recurso contra dicha calificación. Así las cosas, resulta que la intervención en el procedimiento de quien inicialmente no estaba legitimado para ello, se solicita y admite por el juez de instancia por la vía del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula una suerte de intervención voluntaria adhesiva de tercero en cualquier procedimiento; La primera precisión que cabe efectuar al respecto es que el propio precepto referido exige para que pueda intervenir en el procedimiento un sujeto originariamente no demandante ni demandado, que este acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito ...".

Segundo.- Después de la mencionada reforma, la nueva redacción dada al texto del artículo 328 de la LH parece dar la razón a quienes pensaban que era excepcional la legitimación para recurrir de quienes no fueran titulares directos de ningún derecho o interés de los afectados por la calificación; habiéndose suprimido finalmente la posibilidad de recurrir de quienes se encontraran en esta situación, según expresa el mencionado precepto, del modo siguiente:

"... Carecen de legitimación para recurrir la resolución de la Dirección General el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el Consejo General del Notariado y los Colegios Notariales. EI notario autorizante del título o su sucesor en el protocolo, así como el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado podrán recurrir la resolución de esta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares. EI juez que conozca del recurso interpuesto podrá exigir al recurrente la prestación de caución o fianza para evitar cualquier perjuicio al otorgante del acto o negocio jurídico que haya sido calificado negativamente..."

De lo expuesto, resulta evidente la corrección formal de aquella interpretación jurisprudencial que consideraba excepcional la legitimación que se contemplaba en la anterior redacción del artículo 328 de la LH a favor del registrador firmante de la calificación, y que en la actualidad dicha posibilidad de recurrir ha sido suprimida, salvo que el registrador en cuestión sea titular de algún derecho o interés de los afectados por la calificación, en el bien entendido de que dicho supuesto se contempla en la Ley como una excepción y no como regla general, debiéndose interpretar el término "interés" como aquella situación que, sin llegar a ser un derecho, puede hacer derivar en cambio una obligación o su desconocimiento ser fuente de responsabilidad cierta para quien fuera su titular, sin que se pueda hablar en cambio de una legitimación "perpetua" del registrador firmante, porque dicha legitimación es en todo caso excepcional y hay que justificarla caso por caso. Todo ello según refleja además la Exposición de Motivos de la ya citada Ley 24/2005, en la que, a propósito de la reforma de la Ley Hipotecaria, indica lo siguiente:

"... Además, se incluyen dos diferentes tipos de reformas, respecto del sistema de seguridad jurídica preventiva, ambas íntimamente conectadas, y que permitirán incrementar su eficacia. De un lado, se mejora el régimen de recursos frente a la calificación dado que la experiencia habida hasta el momento ha puesto de manifiesto las disfunciones de su régimen jurídico. Entre otros aspectos, se aclara y concreta la imposibilidad de que el registrador pueda recurrir la decisión de su superior jerárquico cuando revoca su calificación; por idéntica razón, se mantiene y aclara la vinculación de todos los registradores a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado cuando resuelve recursos frente a la calificación. Estas medidas tienen como consecuencia inmediata la agilización del sistema de los recursos, con el consiguiente impulso en el ámbito de la eficiencia administrativa y el correlativo en la productividad del país...".

Siendo que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 205/2001 (Sala de lo Civil), de 27 febrero (RJ 2001\2615), toda Exposición de Motivos tiene un evidente valor interpretativo de la propia norma, de indudable importancia, conforme al artículo 3-1 del Código Civil , que no puede ignorarse sin torcer el espíritu y finalidad de la misma; y por lo que ahora interesa, deben rechazarse por tanto todas aquellas interpretaciones del artículo 328 LH que contradigan, enerven o hagan ineficaz las menciones previstas en la Exposición de Motivos de la ya citada Ley 24/2005, a propósito de la reforma de la Ley Hipotecaria; resultando que, conforme a lo expuesto, la única interpretación del mencionado art. 328 LH que es conforme a la Exposición de Motivos de la Ley que le ha dado nueva redacción es la que pasa necesariamente por entender que el registrador no puede recurrir la decisión de su superior jerárquico cuando revoca su calificación, salvo que se alegue y justifique en juicio que la resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado haya afectado a un derecho o interés concreto del que sea titular el mismo registrador, sin que sea suficiente para calificar la existencia de dicho interés la mera posibilidad hipotética de una acción de responsabilidad que evidentemente existe contra todos los registradores que llevan a cabo una calificación registral, con independencia de que pueda luego ser rechazada dicha responsabilidad, y sin que tampoco deba atribuirse dicha condición de interés a la función de vigilancia que la Ley atribuye también a todos los registradores en el cumplimiento de sus funciones.

Por ello, en las presentes actuaciones solo está legitimado el Sr. Registrador Mercantil ahora demandante para recurrir la resolución dictada por el Centro Directivo en cuanto a los pronunciamientos relativos a la advertencia pública que se dirige al registrador y al pronunciamiento relativo a la apertura de un expediente disciplinario contra su persona, según resulta de las págs. 11 y 14 de la Resolución impugnada, todo ello en los términos a que se refiere el apdo. c) del suplico del escrito inicial de demanda; sin que el demandante esté legitimado en cambio para recurrir en los términos a que se refieren los apdos. a) y b) del mismo suplico.

»Tercero.- En cuanto al motivo de nulidad, alegado por el demandante, relativo a la extemporaneidad de la resolución ahora recurrida, cabe ya referirse al mismo en el sentido de desestimar su apreciación en las presentes actuaciones toda vez que los efectos derivados del silencio administrativo solo podrá favorecer a quien fue recurrente en vía administrativa; todo ello de acuerdo también con la doctrina recogida en la sentencia núm. 47/2007 de la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1 ), de 1 marzo (AC 2007\799), según la cual:

"... efectivamente no puede ignorarse que la Dirección General es un órgano administrativo y al que será de aplicación por tanto con carácter supletorio la normativa de esa naturaleza y en concreto el art. 42 de la Ley 3011992 cuyo apartado 4.b/ que permite dictar resolución posterior al vencimiento del plazo, sin vinculación alguna al sentido del silencio, esto es tanto en sentido estimatorio como desestimatorio. Esta naturaleza administrativa de la DGRN se refuerza si tenemos en cuenta su inserción orgánica en el Ministerio de Justicia, que las normas sobre calificación tienen la misma naturaleza así como es de carácter administrativo el procedimiento mediante el que la DGRN resuelve los recursos presentados. Así mismo tiene naturaleza administrativa la función calificadora si bien no puede obviarse que subyacen derechos de carácter privado y se aplican normas de derecho civil. La regulación del silencio administrativo juega en esta materia un papel protagonista lo que nos lleva a remitimos a la Ley 411999, de 13 enero 1999, que modifica la Ley 30/1992, de 26-11-1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo. En ella se establece la regla general del silencio positivo, de la que se exceptúan los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, los de revisión de actos administrativos y disposiciones generales, los iniciados de oficio, y los procedimientos de los que pudiera derivarse para los solicitantes o terceros la adquisición de facultades sobre el dominio o servicio público. Se trata con ello de regular esta institución del procedimiento administrativo de forma equilibrada y razonable, por lo que se suprime la certificación de actos presuntos que, permitía a la Administración, una vez finalizados los plazos para expedirla, dictar un acto administrativo expreso aun cuando resultara contrario a los efectos del silencio ya producido. Por todo ello, el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración Pública solo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley. Igualmente, se concibe el silencio administrativo negativo como ficción legal para permitir al ciudadano interesado acceder al recurso contencioso-administrativo, aunque, en todo caso, la Administración Pública tiene la obligación de resolver expresamente, de forma que si da la razón al ciudadano, se evitará el pleito.

Así el tenor literal del art. 43 es el siguiente:

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legítima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud por entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho comunitario europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución (RCL 1978, 2836), aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.

   No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

3. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizado del procedimiento.

   La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

4. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen:

   1. En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

      Al silencio administrativo y la subsistencia de la obligación de la Administración de resolver expresamente se ha venido refiriendo la jurisprudencia y cabría citar en esta sentido la sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª), de 23 febrero 2004, recurso de casación núm. 7282/2001 (RJ 2004, 2489), según la cual "El silencio administrativo negativo era una mera ficción para facilitar el acceso a la vía judicial ( STS de 17 ene. 1978 ; 24 feb. 1988 [ RJ 1988, 1489]; 27 ene . [ RJ 1989,367] y 17 jun. 1989 [RJ 1989 , 5957]; 10 dic. 1990 ; 22 Y 23 abr. 1992 ( RJ 1992\3839); 25 mar. 1993 [RJ 1993,1634]; 29 novo 1995 [RJ 1995,8751]; 15 ene. [RJ 1996,157], 20 abr., 25 (RJ 1996\7709) y 28 oct. 1996 (RJ 1996\7181); 19 jul. 1997 [RJ 1997, 6732] no constituyendo un verdadero acto administrativo ( STS de 29 novo 1988 [RJ 1988,9045]; 22 may. 1990 (RJ 1990\4004); 16 mar. (RJ 1992\2053),22 (RJ 1992,3837) Y 23 abr. 1992; 20 abr., 25 (RJ 1996, 7709) Y 28 oct. 1996 (RJ 1996, 9582); 19 jul. 1997 (RJ 1997,6732).

      Este carácter o condición-ficción legal y no acto administrativo, que igualmente fue corroborado por el Tribunal Constitucional ( STC de 21 ene. 1986 [RTC 1986 , 6]; 21 dic. 1987 [RTC 1987 , 204] 6 3 abr. 1995 [RTC 1995,63], quedaba rigurosamente explícito en la Exposición de Motivos de la antigua LJCA/1956 (RCL 1956, 1890) cuando decía: "La Ley instituye un régimen general de silencio administrativo mediante el cual, transcurrido cierto plazo, puede presumirse por el interesado la existencia de un acto que le permita el acceso, si lo desea, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Acudir a ella se considera como una facultad y no como una obligación". En tanto que propiamente no existía "acto administrativo", la no impugnación de la desestimación presunta en plazo no podría determinar la existencia de un "acto consentido y firme" que cerrara al particular o interesado el acceso al proceso ( STS de 22 dic. [RJ 1988 , 10143]); 16 mar. 1992 (RJ 1992, 2984) y STS de 18 mar. 1995 (RJ 1995, 2501) esto es, la aplicación del art. 40.a) de la LJCA/1956 (Cfr. SSTC 21 de diciembre de 1987 y de 3 abr. 1995 ).

      La explicación técnica de esta construcción se encontraba en dos órdenes de razones:

      Por un lado, porque la figura del silencio administrativo negativo se establecía, única y exclusivamente, en beneficio del administrado ( SSTS de 24 feb. [RJ 1988, 1489], 11 [RJ 1988, 8926 ] y 15 nov. 1988 [RJ 1988 , 9082]; auto de 31 ene. 1989 ; SSTS de 24 sep. 1991 [RJ 1991 , 6037]; 14 nov. 1993 ; 27 ene. [RJ 1995,587], 9 [RJ 1995, 2464 ] y 24 mar. 1995 ; 15 y 16 ene ., 8 jul. [RJ 1996,6683 ] y 28 oct. 1996 [RJ 1996 , 9582]; 2 oct. 1997 ([RJ 1997, 7742]). Es decir, el silencio administrativo negativo, como explícitamente se manifestaba en la Exposición de Motivos de la hoy derogada LJCA\1956 (RJ 1956, 1890), era una "facultad" que se concedía al interesado para, "si así lo deseaba", acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa en defensa de sus intereses frente a la falta de respuesta expresa de la Administración a una petición o solicitud por él realizada. En consecuencia el no ejercicio de esta "facultad" o de esta "opción" (en términos del art. 94 de la LPA [RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585]) ningún perjuicio le podía deparar.

      Y, por otro, porque, correlativamente, la denegación presunta, en ningún caso, excluía el deber de la Administración de dictar una resolución expresa (art. 94.3 de la LPA y SSTS de 17 abr. [RJ 1990 , 3644]24 feb. 1994 [RJ 1994, 1169 ]) y 25 oct. 1996 [RJ 1996, 7301] por lo que, igualmente, ningún beneficio podía conseguir esta del incumplimiento de su deber. En este sentido, era sumamente explícita la declaración contenida en la Exposición de Motivos de la LJCA cuando decía: "El silencio administrativo, ciertamente, no puede ser conceptuado como un medio a través del cual la Administración pueda eludir sus obligaciones de motivar las decisiones, como vendría a ser si por el silencio quedara exenta del deber de dictar un proveído expreso debidamente fundado".

      Continúa este Alto Tribunal en relación a esta institución que configurándose el silencio administrativo como una "facultad" que se concedía al interesado para, "si así lo deseaba", acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa en defensa de sus intereses frente a la falta de respuesta expresa de la Administración a una petición o solicitud por él realizada y nunca "como una obligación", resultaba que aunque no actuara o ejercitara esta "facultad" si posteriormente la Administración cumplía con su deber de resolver expresamente, el interesado disponía igualmente de la posibilidad de impugnar en vía jurisdiccional dicha resolución tardía previo agotamiento de la vía administrativa en su caso.

      Dos eran básicamente los problemas que planteaba la posibilidad de recurrir contra estas resoluciones tardías: El primero, si era admisible cuando tal resolución no solo afectaba al recurrente sino también a terceras personas y se había dictado una vez transcurrido el plazo de un año establecido en la LJ CA (RCL 1998, 1741) para recurrir contra la desestimación presunta; y el segundo si era necesario ampliar el recurso contencioso contra la resolución expresa posterior cuando este ya se había interpuesto frente a la desestimación presunta.

      El primero de los problemas se resolvió por el Tribunal Supremo teniendo en cuanta a los terceros interesados. Ahora bien, si inicialmente se declaró que no cabía mantener a estos "por razones de seguridad jurídica en la incertidumbre ilimitada y en la inseguridad resultante de la posibilidad indefinida de recurrir" ( STS de 4 nov. 1983 y 15 jul. 1991 [RJ 1991,6777], en una posterior línea jurisprudencial sentencia ( STS de 16 mar. 1992 [RJ 1992, 10743]) se excluyeron los términos categóricos transcritos afirmándose que, si existían tales terceros, la posibilidad de imputar la resolución expresa tardía requeriría de "puntualizaciones concretas".

      El segundo de los problemas, la necesidad o no de ampliar el recurso contencioso-administrativo contra la resolución expresa posterior cuando ya se había recurrido la desestimación presunta, se resolvió declarando su innecesariedad si la resolución expresa confirmaba puramente la desestimación presunta sin introducir ningún elemento adicional ( STS de 24 jun. 1992 ) pudiendo optarse entre tal ampliación y la interposición de un nuevo recurso si hubo innovaciones en el acto expreso con respecto al contenido del presunto ( SSTS de 18 feb. 1980 [RJ 1980, 997 ] y 10 feb. 1981 [RJ 1981, 1061]).

      El silencio administrativo en la LRJ-PAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246 (tras la modificación de la Ley 4/1999 [RCL 1999, 114,329]) se instaura un régimen similar al existente en la LPA (RCL 1958, 128, 1469, 1504 y RCL 1959,585), por lo menos en sus principios básicos inspiradores. De este modo,

      1. ) El silencio negativo deja de configurarse como un acto administrativo y pasa a ser, como era en el año 1958, una ficción a efectos procesales.

         Y, como lógico corolario de lo anterior, se establece, en este caso, la obligación de dictar resolución expresa sin ninguna limitación temporal suprimiéndose, por tanto, la prohibición de dictarla, que venía originariamente contenida en la LRJ-PAC, cuando se había emitido la conocida "certificación de actos presuntos" (art. 42.1 en relación con el art. 43.3 ). Además, para este supuesto, se dice expresamente que "la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio", lo cual es plenamente lógico y coherente si se tiene en cuenta que, al suponer el silencio negativo la denegación presunta de la petición inicial del interesado, tal resolución expresa posterior contraria supone la revocación de un acto de gravamen cuya licitud no cabe discutir por el tenor literal del art. 105.1 de la LRJ-PAC como ya había tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en la STS de 30 ene. 1997 (RJ 1997, 1340).

      2. ) Por el contrario, el silencio positivo se continúa configurando como un verdadero acto administrativo, como un acto declarativo de derechos para el interesado, según resulta sin ninguna duda del art. 43.3 párrafo primero que dice. De ahí que el apartado 4.º del mismo precepto señale, en lógica coherencia con lo postulado, que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo" (letra a).

      3. ) Sin embargo, siendo los principios básicos inspiradores de la materia del silencio en la nueva redacción de la LRJ-PAC y en la antigua LPA los mismos, también existen sustanciales diferencias entre uno y otro régimen. Así:

         - Mientras en la nueva LPA se requería para la producción del silencio la "denuncia de mora", en el nuevo régimen solo es necesario el vencimiento del plazo para resolver sin haberse notificado la resolución expresa (art. 43.1 y 5) no teniendo la "certificación" otra finalidad que ser un medio de prueba del silencio ya producido (apartado 5º). Con ello, ciertamente, termina la polémica doctrinal a que se ha hecho referencia al tratar del tema en la redacción originaria del la LRJ-PAC.

         - Y por otra parte, en el nuevo régimen, frente al existente en la LPA, se consagra como regla general el silencio positivo continuado, de este modo, con el sistema instaurado primitivamente en la LRJ-PAC pero, a diferencia de este último y para evitar el "caos" normativo que se había producido en las normativas de adecuación promulgadas por las distintas Administraciones Publicas, se exige que una norma con rango de Ley o un norma de Derecho Comunitario Europeo establezca el silencio negativo ( art. 43.1). Con estas consideraciones concluía la resolución citada que en un primer momento en la versión originaria de la LRJ- PAC , el silencio era un verdadero acto presunto y no como mera ficción. Pero no, en cambio, su criterio de que con el mero transcurso del plazo establecido para resolver se extinguiera la obligación de resolver expresamente que pesaba sobre la Administración, excluyéndose, incluso, la posibilidad de que dictara dicha resolución expresa. Por el contrario, como hemos señalado y resultaba de la interpretación conjunta de los artículos 43 y 44 de la LRJ-PAC , en su versión originaria, ello solo ocurría desde que la Administración emitía la certificación de acto presunto o transcurría el plazo de veinte días desde que el interesado solicitaba su expedición.

         En esta línea y teniendo en cuenta el carácter negativo del silencio en materia hipotecaria según el art. 328 de la LH (RCL 1946, 886) hay que concluir que nada impide una extemporánea resolución expresa de la Dirección General, en cumplimiento de la obligación general de dictar resolución expresa que contiene el art. 42 de la LRJAPPAC.

         En idéntica dirección cabe citar a título meramente de ejemplo la sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 487/2001 Las Palmas, Canarias (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 29 marzo recurso Contencioso-Administrativo núm. 3076/1996 JUR 2001, 186367), jurisprudencia ( auto TS de 14-12-1994 [RT 1994, 101371 que afirma también que "La validez de tales resoluciones tardías, defendida por la doctrina, aparece ampliamente fundamentada en la sentencia de esta Sala de 28 septiembre 1974 (RJ 1974, 3447), en cuya línea se mantuvieron las sentencias de 29 enero (RJ 1977, 257) y 28 de octubre 1977 (RJ 1977, 4009), 21 abril 1978 (RJ 1978, 2881), 19 enero y 26 noviembre 1979, 20 febrero y 19 mayo 1989, la cual declara que "sin ignorar la existencia de terceros cuyos intereses son dignos de respeto y protección, es evidente que la resolución tardía de un recurso de reposición no priva de su eficacia el acuerdo que lo resuelve (estimándolo o desestimándolo), puesto que nada más y nada menos que un precepto con rango de Ley como es el artículo 94 de la Ley de Procedimiento Administrativo , concede a quienes recurren en reposición un derecho de opción entre acogerse a la ficción del silencio administrativo y, entendiendo desestimado un recurso de reposición por el transcurso del tiempo, interponer el recurso jurisdiccional entra esa desestimación presunta, o bien esperar la resolución expresa del recurso de reposición para interponer el recurso procedente contra esa resolución expresa; resolución que debe dictarse porque así lo impone el mismo artículo 94 citado". (Sent. TS de 8-7- 1996 [RJ 1996, 5994]). Si a lo expuesto se añade que la Ley de 26-11-1992, núm. 30/1992 (RCL 1992 . 2712 . 2775 y RCL 1993, 246), de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone: artículo 42. Obligación de resolver. 1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados así como en los procedimientos iniciados de oficio cuya instrucción y resolución afecte a los ciudadanos o a cualquier interesado. Artículo 43. Actos presuntos. 1. No obstante lo previsto en el artículo anterior, si venciese el plazo de resolución, y el órgano competente no la hubiese dictado expresamente, se producirán los efectos jurídicos que se establecen en este artículo... El vencimiento del plazo de resolución no exime a las Administraciones Publicas de la obligación de resolver, pero deberán abstenerse de hacerlo cuando se haya emitido la certificación a que se refiere el artículo 44. Certificación de actos presuntos.

         Ningún obstáculo han puesto tampoco a esta posibilidad las diferentes Audiencias Provinciales no pudiendo servir de apoyo para mantener la postura contraria sentencias en las que se parte de resoluciones presuntas, pues se trata de supuestos en los que no hay resolución expresa tardía. En este sentido la sentencia Audiencia Provincial núm. 106/2004 Valladolid (Sección 1.ª), de 18 marzo, recurso de apelación núm. 2/2004 (AC 2004, 521), cuando alude a "las resoluciones, presuntas, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre las correspondientes calificaciones (denegatorias, suspensivas de las respectivas inscripciones solicitadas) de los Srs. Registradores de la Propiedad, que constan en autos, que fueran objeto de recursos gubernativos por referido notario y desestimados por silencio administrativo (luego de transcurridos más de tres meses desde su interposición)" no está manteniendo la nulidad de una resolución expresa extemporánea sino que únicamente mantiene que transcurridos tres meses desde la interposición del recurso se entiende desestimado por silencio administrativo lo que no impide una ulterior resolución expresa.

         Conclusión y consecuencia de lo que precede es el rechazo de la pretensión del recurrente de considerar nula la resolución expresa dictada una vez transcurrido el plazo legal al efecto pues subsiste en cualquier caso la obligación de la Administración de resolver expresamente siempre que ello no merme derechos o garantías de las partes, sin que en precepto alguno se excluya la posibilidad de aplicación supletoria de una normativa administrativa general en relación a la actuación de un órgano que no se duda tiene esa naturaleza.

         »Cuarto.- Por lo que se refiere al interés del registrador recurrente, es lo cierto que en la Resolución impugnada se contiene una extenso obiter dicta, que tiene lugar al pronunciarse la DGRN sobre la cuestión relativa al eventual incumplimiento del apartado 8 del artículo 18 del Código de Comercio , en relación con el artículo 15 del Reglamento del Registro Mercantil . En lo que ahora interesa, debe subrayarse que el extenso razonamiento de la resolución se aprovecha por el Centro Directivo para realizar una advertencia de responsabilidad disciplinaria al registrador mercantil.

         Pues bien, dicho pronunciamiento, en cuanto que contiene en realidad un acuerdo de incoación de un procedimiento sancionador, debería haberse formalizado con el contenido mínimo a que alude el art. 13.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (RPEPS), según el cual:

         - La iniciación de los procedimientos sancionadores se formalizará con el contenido mínimo siguiente:

   1. Identificación de la persona o personas presuntamente responsables.

   2. Los hechos sucintamente expuestos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.

   3. Instructor y , en su caso, secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos.

   4. Órgano competente para la resolución del expediente y norma que le atribuya tal competencia, indicando la posibilidad de que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos previstos en el art. 8.

   5. Medidas de carácter provisional que se hayan acordado por el órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio de las que se puedan adoptar durante el mismo de conformidad con el art. 15.

   6. Indicación del derecho a formular alegaciones y a la audiencia en el procedimiento y de los plazos para su ejercicio.

2. EI acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los arts. 18 y 19 del Reglamento.

   Y que salvo los apdos. a) y b), ninguna otra garantía se ha observado en el acuerdo ahora recurrido, con manifiesta indefensión del registrador mercantil contra quien se le formula la referida imputación, pues ni si quiera ha podido formular alegaciones, con infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española . Además de que dicho acuerdo, de iniciación del procedimiento sancionador, debería haberse dictado en un expediente separado de la Resolución que ahora se recurre, y ello como consecuencia del especial cuidado del Reglamento Hipotecario respecto a la reserva y confidencialidad de determinadas actuaciones, con el objetivo de preservar la dignidad profesional de los registradores y evitar el efecto infamante que resulta de la pública difusión de una sanción. Con ocasión de la regulación del recurso gubernativo, el artículo 123 del Reglamento Hipotecario establece lo siguiente: Si en los informes o acuerdos definitivos se alegaren o discutieren hechos que afecten al honor privado, la Dirección General adoptará las medidas acostumbradas para que no se divulguen, y si al resolver el recurso se hiciera alguna advertencia a los funcionarios que en él hubieren intervenido, se omitirá su expresión empleando la frase 'y lo demás acordado' ".

   Todo lo cual lleva a declarar la nulidad parcial de la Resolución impugnada en los siguientes pronunciamientos, que se entenderán suprimidos y sin valor ni efecto alguno:

   Fundamento de Derecho 3 en su integridad.

   »Quinto.- En cuanto a las costas causadas en las presentes actuaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 de la N.L.E.C ., dada la especial naturaleza de este tipo de procedimientos donde lo que se resuelve en realidad es un recurso y no una acción, es por lo que no cabe hacer expresa imposición de las mismas a ninguna de las partes personadas, costeando cada una las de su instancia y las comunes por mitad.»

La Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia de 28 de enero de 2010, en el rollo de apelación n.º 850/2009 , cuyo fallo dice:

Fallamos.

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación de don Jose Daniel contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de los de Valencia de 13 de julio de 2009 , que se revoca, anulando y dejando sin efecto la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de octubre de 2008, manteniéndose la calificación negativa expedida por el registrador demandante, sin hacer pronunciamiento impositivo en materia de costas procesales de la primera instancia.

»Respecto de las costas de la presente apelación, cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.»

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

No se aceptan los de la resolución apelada.

Primero.- La sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de 13 de julio de julio de dos mil nueve estima parcialmente la demanda formulada por don Jose Daniel y declara la nulidad parcial de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 28 de octubre de 2008 en lo relativo a la advertencia de responsabilidad disciplinaria que se contiene en ella, dejando sin efecto en Fundamento de Derecho Tercero de la resolución impugnada y confirmando la misma en todos los demás extremos que contiene.

Se alza en apelación la representación procesal del Sr. Jose Daniel - folio 132 y siguientes del procedimiento - argumentando, en síntesis, que el juzgador de instancia mantiene un criterio deslegitimizador del registrador en contra del criterio reiteradamente sostenido por la Audiencia Provincial, de manera que se priva a su representado del derecho a la segunda instancia por lo que interesa de la Sala la devolución de los autos al Juzgado de lo Mercantil para que se pronuncie sobre las cuestiones de fondo litigiosas. Añade a lo anterior que la única cuestión que resuelve el magistrado a quo igualmente la resuelve en contra del criterio sustentado por la Sala y expone como motivos de apelación, los que seguidamente se relacionan:

1.- En lo que se refiere a la falta de legitimación del registrador que resulta de la resolución recurrida, argumenta que la Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de reconocérsela para entablar este tipo de procesos, sin que pueda prevalecer lo que resulta de la Exposición de Motivos de la Ley 24/2005 sobre el propio articulado de la norma. Tras incidir en el hecho de que la resolución de instancia no expone argumentos de discrepancia respecto de la doctrina de la Sala - que conoce - añade que la resolución además es incongruente porque admite la legitimación para cuestionar parte de la argumentación de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado - la relativa a la advertencia de responsabilidad disciplinaria - pero no en cuanto al resto de su contenido. Y cita resoluciones de las diversas Audiencias Provinciales contestes con la postura que sostiene.

2.- Argumenta seguidamente que sobre la extemporaneidad de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado igualmente se ha pronunciado la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, e invoca nuevamente su doctrina con remisión a las resoluciones que abordan la cuestión y señala que es una descortesía del juzgado el citar como único elemento justificativo de su postura discrepante con el órgano de apelación, una sentencia de la Audiencia de Guadalajara que se limita a reflejar la inobjetable ortodoxia del silencio administrativo en el ámbito del procedimiento común.

3.- Finalmente, y en lo que al fondo del asunto se refiere se reproduce la nota de calificación del registrador que no fue valorada para nada ni por la DGRN ni por el juzgador de instancia. Y subraya que en ella se defiende la necesidad de documento auténtico como título formal inscribible frente al mero documento privado.

Termina por suplicar se dicte sentencia revocatoria de la impugnada en virtud de la cual se estimen los pedimentos de la demanda.

Se opone al recurso de apelación el abogado del Estado por las razones que constan a los folios 140 y siguientes del proceso, argumentando - en síntesis - que la actora se limita a reproducir los argumentos de la demanda, para sostener seguidamente la falta de legitimación del registrador para recurrir la resolución de la DGRN conforme al criterio que resulta de la resolución apelada que se entiende más ajustada a derecho. Igualmente discrepa de la interpretación que efectúa la parte adversa en relación con el silencio negativo en el caso del artículo 327 de la Ley Hipotecaria , interesando por ello la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Segundo.- El primero de los motivos de apelación que articula la representación de don Jose Daniel tiene por objeto la cuestión relativa a la legitimación del registrador, cuestión sobre la que ya ha tenido ocasión de pronunciarse este tribunal en reiteradas ocasiones, tal y como viene a poner de manifiesto la parte recurrente.

Ciertamente, la Sala no comparte el planteamiento que al respecto mantiene el magistrado a quo y así lo hemos manifestado, entre otras, en la sentencia de 29 de abril de 2009 (rollo de apelación 81/09. Pte. Sr. Caruana Font de Mora) - a la que seguidamente se hará referencia -, no obstante lo cual, no procede la devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia para que se pronuncie sobre las cuestiones controvertidas, pues estimada por el magistrado a quo la falta de legitimación y formulado el correspondiente recurso de apelación, la Sala, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el artículo 456.1 en relación con el artículo 465.4, ambos de la LEC habrá de pronunciarse sobre las cuestiones debatidas en la alzada.

En la resolución precedentemente citada, decíamos, con estimación del recurso de apelación que:

"Ciertamente la legitimación de los registradores, al caso mercantiles, para el ejercicio de la acción prevista en el artículo 328 de la Ley Hipotecaria , es una cuestión ya tratada y solucionada por esta Sala en varias resoluciones, todas ellas, resolviendo recursos de apelación frente al Juzgado de lo Mercantil 2 de esta ciudad. La decisión del juez se basa en el criterio fijado en la SAP Valladolid (Sección 1ª) de 17-10-2003 y en la interpretación del artículo 328 de la Ley Hipotecaria conforme a la Exposición de Motivos de la Ley 24/2005 en cuanto a que el registrador únicamente puede entablar la acción cuando esté afectado por un derecho o interés concreto del que sea titular, que el juez de la instancia estima no concurre al caso, a excepción del pronunciamiento relativo a la advertencia pública de apertura de expediente disciplinario.

Dicho razonamiento es erróneo y la Sala ni lo acepta ni lo comparte. De entrada, el apoyo jurisprudencial del juzgador resulta inconsistente al basarse en una única sentencia que está dictada sobre la base de la normativa precedente a la reforma legal operada por la Ley 24/2005 y por ende inaplicable. En segundo lugar no se tiene en cuenta la contradicción manifiesta en este punto entre la dicción literal de la Exposición de Motivos de la ley 24/05 y el texto literal del precepto (artículo 328 ), por lo que el criterio interpretativo del juez resulta deficiente y por último porque es plenamente contradictorio negar legitimación al registrador para entablar la acción del artículo 328 de la Ley Hipotecaria para que a su instancia se revise la resolución del Centro directivo pero, en cambio, afirmársela para utilizar dicha acción judicial a los efectos de los pronunciamientos referentes al apercibimiento de sanción incluidos en la resolución.

Por tales razones esta Sala a continuación expone los razonamientos y citas jurisprudenciales que representan, actualmente, la línea muy mayoritaria en la presente cuestión y que tenemos afirmada en la última sentencia dispuesta sobre este tema, de fecha 16 julio 2008 (rollo 264/08), en la cual fijamos:

" Deniega el auto recurrido legitimación activa a la registradora mercantil para el ejercicio de la acción, por una interpretación restrictiva del artículo 328 -IV de la Ley Hipotecaria en relación con la Exposición de Motivos de la Ley 24/05 y no haber alegado y concretado la responsabilidad cierta en que puede incurrir la registradora de mantenerse la resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado objeto de recurso; entendiendo el Juez de lo Mercantil que la mera invocación de tal principio de responsabilidad o de funcionamiento del instituto registral como fundamento legitimador para el ejercicio de la acción, convertiría el carácter excepcional de su ejercicio, en general, situación no querida por el legislador.

La Sala no puede compartir los argumentos del auto del Juzgado de lo Mercantil y acepta los alegatos expuestos en el recurso de apelación, pues significan una interpretación excesivamente rigorista de la norma legal que determina en conclusión negar legitimación para el ejercicio de la acción al registrador mercantil cuando efectivamente la Ley le reconoce por su condición y cualidad, legitimación para acudir a los tribunales a los efectos de su planteamiento. Traemos aquí la línea constante en defensa del principio "pro actione" fijada por el Tribunal Constitucional, vinculante de acuerdo con el artículo 5.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y señalamos entre sus resoluciones la sentencia de 17 julio 2006 donde se afirma: "Más en concreto, y por lo que se refiere a la decisión de inadmisión por carencia de legitimación activa, este tribunal ha destacado que, al conceder el artículo 24.1 Constitución Española el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos, está imponiendo a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en la atribución de la legitimación activa para acceder a los procesos judiciales, resultando censurables aquellas apreciaciones judiciales de falta de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpretación arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la disposición legal aplicable al caso contraria a la efectividad del derecho fundamental". Así, al caso, la interpretación rigorista y excesivamente restrictiva por parte del juzgador del precepto sustantivo indicado ha determinado, impedir a la demandante el ejercicio del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva.

Las normas legales conforme al artículo 3.1 del Código Civil se interpretan conforme al sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.

De entrada hay que resaltar que el precepto aplicable lo es en la redacción operada por la Ley 24/05 de 18 noviembre 2005 (con entrada en vigor en 20-11-2005) de reformas para el impulso de la productividad. Por ende los criterios interpretativos fijados en resoluciones judiciales referentes a la aplicación del precepto en su redacción precedente carecen de la necesaria pertinencia para fijar de modo absoluto la exégesis del actual articulado. Dice el citado precepto

"Carecen de legitimación para recurrir la resolución de la Dirección General el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el Consejo General del Notariado y los Colegios Notariales. El notario autorizante del título o su sucesor en el protocolo, así como el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado podrán recurrir la resolución de esta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares. El juez que conozca del recurso interpuesto podrá exigir al recurrente la prestación de caución o fianza para evitar cualquier perjuicio al otorgante del acto o negocio jurídico que haya sido calificado negativamente ."

De la dicción literal del precepto es claro que se reconoce legitimación para dicha acción (aunque se denomine recurso jurisdiccional) al registrador mercantil cuya calificación negativa ha sido revocada por la Dirección General de los Registros y Notariado, cuando afecte a un derecho o interés; por ende no puede ser negada dicha legitimación que es lo que se trascribe en la Exposición de Motivos de la mentada Ley al deci, "Entre otros aspectos, se aclara y concreta la imposibilidad de que el registrador pueda recurrir la decisión de su superior jerárquico cuando revoca su decisión". Es decir que conforme al preámbulo de tal ley, el registrador está imposibilitado sin excepción alguna a recurrir la decisión revocatoria de su calificación negativa por parte de la Dirección General de los Registros y Notariado, mientras que en el articulado en cambio se reconoce tal legitimación y por ende la posibilidad que tiene por el ejercicio de tal cargo y función pública ante una decisión revocatoria de calificación negativa, cuando "afecte a un derecho o interés del que sean titulares". Tal disfunción por falta de armonización entre el contenido previo expositivo y el articulado ha de ser resuelto a favor de este último, no solo por su carácter preferente, sino también por la causa que provoca tal contradicción sentada por seguro en el camino legislativo por la no proyección en primer lugar de un articulado acorde con tal aserto expositivo ni aprobación posteriormente de un texto legal acorde con tal Exposición o en su caso, ante la aprobación de la redacción vigente del artículo 328-IV, por la supresión de la afirmación contenida en el prefacio de la Ley.

Atendido el criterio del antecedente legislativo, claro es que la inmediata y anterior redacción del artículo antes de tal reforma, en concreto la dada por la ley 53/2002 de 31 de diciembre plasmaba la legitimación del registrador, no obstante cierta imprecisión o confusión, como ya sentó esta misma Sala en la sentencia de 3 mayo 2005 invocada por la demandante apelante, sin condicionamiento o modalidad alguna para deducir ante los tribunales el mentado recurso jurisdiccional y ahora se mantiene igualmente esa legitimación si bien por el interés. De tal sistemática y contenido de la Ley, no puede ampararse que la regla general sea la dispuesta en la Exposición de Motivos al carecer de reflejo en el articulado.

Por consiguiente el presupuesto del cual es necesario partir dado el contenido legal y en aplicación del principio "pro actione", en correcta protección de la tutela judicial efectiva, es la viabilidad que ostenta el registrador para plantear tal acción judicial, sin que tampoco el artículo 328-IV la exprese con carácter excepcional, dada su propia redacción sino sometida a que tal acción se impetra por afectar a un derecho o interés del cual es titular el registrador. No especifica el legislador el contenido de tal derecho o interés y contrariamente a como se razona en la resolución recurrida, la demandante invocó en su escrito inicial como cumplimiento de tal condición tanto el principio de legalidad en el funcionamiento del instituto registral mercantil como su interés en la defensa de su calificación por el principio legal de responsabilidad a que está sometido todo registrador. No puede compartirse la tesis del juzgador y también abanderada por el abogado del Estado de que de admitirse tal invocación para legitimar el planteamiento de la acción siempre se ostentará legitimación, conclusión que no cuadra con la excepcionalidad legal, cuando a parte de no aceptar el tribunal por las razones expuestas esa premisa interpretativa de una excepcional legitimación, pues no tiene respaldo en el texto legal, resulta evidente que amén de no poder ostentar en el ejercicio de tal acción el registrador un derecho o interés personal, dada la propia regla legal de incompatibilidad ( artículo 102 del Reglamento Hipotecario ) en la calificación de instrumentos donde tenga derechos o intereses comprometidos, los mismos han de venir ceñidos precisamente a los que se invocó en el escrito iniciador del procedimiento y si se niega que por estos pueda plantear la acción nos encontramos con la conclusión absurda de que jamás el registrador podrá entablar el mentado recurso jurisdiccional y ello si que implicaría contravenir claramente el texto legal y dejar vacío de contenido el acceso jurisdiccional, pues se deniega cuando expresamente se le reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva. Es más, teniendo presente que al caso la calificación negativa de la registradora mercantil afectaba a la inscripción de una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, resulta palmario el interés de aquella en defender su posición ante el principio legal de responsabilidad ( artículos 18 , 99 y 100 de la Ley Hipotecaria ) que puede repercutir sobre su esfera patrimonial ( artículo 296 Ley Hipotecaria ).

La SAP Valladolid, Sección 1.ª, de 17 octubre 2003 indicada en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil no resulta atinente dado estar basada en normativa del artículo 328 de la Ley Hipotecaria en redacción precedente a la vigente aplicable al caso de autos.

Ciertamente que la abogado del Estado invoca en apoyo de su tesis, cercenadora de tal legitimación a registradores, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 19 diciembre 2006 , pero frente a esa única sentencia indicada, esta Sala tiene que citar otras resoluciones recientes y que con aplicación del precepto en su redacción actual han otorgado y resuelto expresamente legitimación a los registradores de la propiedad y mercantiles para plantear el recurso jurisdiccional. Así, SAP Madrid sección 19.ª de 22 febrero 2007 (Ponente Sr. Legido) y sección 14 .ª, 31 julio 2007 (Ponente Sr. García de la Ceca); SAP Pontevedra, sección 3ª, 16 octubre 2007 (Ponente . Sr Esaín), SAP A Coruña, sección 4.ª, 3 diciembre 2007 (Ponente . Sr. Fernández Montells); SAP Badajoz, sección 2.ª, 29 febrero 2008 (Ponente SR. Paumard Collado) y SAP Barcelona, sección 11.ª, 14 mayo 2008 (Ponente Sr. Alavedra Fajardo).

Añadir, además, que la decisión del juez de reconocer legitimación al registrador demandante para unos pedimentos y no para otros, pues se entiende legitimado para impetrar la tutela de la nulidad de parte de los pronunciamientos contenidos en la Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado, resulta ciertamente contradictorio, pues la acción es única y con una sola finalidad, por lo que tal deslinde para poder acudir a los tribunales no nos parece acertada pues o se ostenta legitimación para el recurso jurisdiccional o no se detenta. Precisamente ahonda la sentencia recurrida en mayor contradicción, pues el propio Juzgado de lo Mercantil, al igual que el abogado del Estado, al conformarse con la sentencia, están reconociendo que el demandante tenía no solo legitimación sino además razón para interponer el presente recurso jurisdiccional desde el momento en que se acepta, falla y no es objeto de recurso que el pronunciamiento relativo a la apertura de expediente disciplinario es nulo y tal nulidad se ha declarado y es pronunciamiento firme por vía del recurso jurisdiccional del artículo 327 de la Ley Hipotecaria . Si la propia sentencia entiende que el registrador actor está legitimado para por esta vía del citado artículo de la Ley Hipotecaria anular determinados pronunciamientos de la Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado relativos a la apertura de expediente, resulta obvio, el reconocimiento de un interés legítimo en entablar tal acción porque queda afectado su interés personal por lo que con mayor razón debe tener legitimación para accionar la nulidad o revocación de tal resolución en cuanto a los pronunciamientos primigenios (la revocación de la calificación negativa) que han traído como consecuencia la decisión publicitada en la misma resolución de aperturar tal expediente disciplinario.

Por las razones expuestas en dicha sentencia perfectamente aplicables al presente supuesto, los registradores demandantes ostentan legitimación para el ejercicio de la acción legalmente denominada recurso del artículo 328 de la Ley Hipotecaria y el interés en acudir en la tutela judicial es incluso palmario a la vista de la sanción de apercibimiento de expediente disciplinario, interés, incluso, fijado por la sentencia recurrida y que no es objeto de ataque para la alzada pues parte alguna ha impugnado ese pronunciamiento, no obstante el objeto del proceso especial verbal tramitado."

El criterio precedentemente expuesto es totalmente aplicable al supuesto que se somete a nuestra consideración, por cuanto que como resulta del Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, el magistrado a quo , en la sentencia apelada, únicamente reconoce legitimación al registrador mercantil demandante en relación con la advertencia de responsabilidad disciplinaria que se contiene en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de octubre de 2008 - que deja sin efecto en su FD 3º - pero no en cuanto al resto de las cuestiones planteadas, cuando como se ha indicado anteriormente la acción es única y con una sola finalidad, sin que consideremos ni acertado ni procedente el reconocimiento de legitimación para unos pedimentos y no para otros, en el supuesto concreto que se examina.

Tercero.- Respecto del motivo que se sustenta en la extemporaneidad de las resoluciones dictadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado, esta Sección 9.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, ha tenido ocasión de pronunciarse al menos en cuatro ocasiones para declarar - en todas ellas - que la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado dictada fuera del plazo de los tres meses a que se refiere el artículo 327 de la LH , es nula.

Los argumentos para sostener esta opinión se expresan en los diversos pronunciamientos de la Sección, resultando, entre otras resoluciones, de la sentencia de 16 de julio de 2008, recaída en el rollo número 000264/2008 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora), en la que se decía:

" Siguiente motivo de recurso que sustenta la primera pretensión del escrito inicial es la nulidad de la resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado por dictarse fuera del plazo asignado de tres meses en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria . La sentencia del Juzgado de lo Mercantil tras reproducir la extensa sentencia de Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1ª) de 1 marzo 2007 , concluye que el dictar la resolución fuera del plazo establecido no pude sancionarse con su nulidad pues subsiste la obligación de la administración de resolver expresamente siempre que ello no merme las garantías de las partes sin que se excluya la aplicación supletoria de la normativa administrativa.

Los hechos base para dilucidar tal punto son que la calificación negativa del registrador mercantil es de 25 enero 2007; el recurso gubernativo interpuesto por el notario autorizante de la escritura es de fecha 12 febrero de 2007; el informe preceptivo del registrador de 17 febrero 2007; la Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado resolviendo el recurso de fecha 15 octubre 2007 y su notificación al registrador de 15 noviembre de 2007. Por consiguiente resulta evidente el incumplimiento por la Dirección General de los Registros y Notariado del plazo legal y cuya consecuencia es la nulidad de la resolución. Esta Sala no comparte el razonamiento del Juzgado de lo Mercantil y ya tiene sentado el efecto anulador de la resolución dictada por la Dirección General de los Registros y Notariado fuera del plazo marcado por la Ley Hipotecaria y reproducimos lo afirmado en la sentencia de 11 diciembre de 2007 y en la sentencia de 23 abril de 2008. "En cuanto a los efectos del incumplimiento de tal deber legal, la Sala ha de estimar la consecuencia jurídica proclamada en la demanda cual es que dicha resolución carece de eficacia y por ende es nula y no comparte el argumento jurídico de la Abogacía del Estado por cuanto se basa en una remisión legislativa a la Ley 30/92 no dispuesta en el precepto y entendemos por la especialidad o singularidad que tiene el propio sistema registral e intereses afectados, no es de aplicación en este punto esa ley ni pertinente la remisión legislativa defendida por los interpelados que el artículo 327 no efectúa. Es más, llama poderosamente la atención que en el título legal ahora objeto de aplicación cuando el legislador ha querido ha dispuesto expresamente dicha remisión ( artículo 322 párrafo segundo ; artículo 326 último párrafo y artículo 327 párrafo tercero) y ser la literalidad del precepto, primer criterio de interpretación de las normas legales conforme al artículo 3.1 del Código Civil , claro y meridiano al afirmar que se "entenderá desestimado el recurso". Vistos y comparados el artículo 327 de la Ley Hipotecaria y el artículo 43 de la LRJPAC es clara la diferencia al establecer el primero que transcurrido el plazo se entenderá desestimado el recurso, a diferencia del segundo precepto, que establece que la desestimación por silencio administrativo tiene solo los efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente.

Así ya lo expusimos en la sentencia de 11 diciembre de 2007 (rollo 480/07) donde dijimos:

Tercero.- También consideramos, y ello, indudablemente, constituye un "prius", que debe prosperar el aspecto relativo a la nulidad vinculada a la extemporaneidad de la resolución dictada por la DGRN, por cuanto el artículo 327 LH establece, en este punto, como argumenta la parte recurrente, una norma específica en la materia, con superiores consecuencias a las que, con carácter general, contempla la normativa administrativa, y evidentemente aunque la "ratio essendi" de tal instituto ha de hallarse en la valoración del beneficio del recurrente, abriéndole la posibilidad de combatir la resolución denegada presuntamente, en la vía jurisdiccional, que queda expedita por la falta de expresión de resolución en período oportuno, en este caso la regulación es imperativa, y, por tanto, al igual que en la sentencia dictada por la Sección Octava de esta Audiencia (Ponente Sra. Ortega Mifsud) de 5 de diciembre de 2006, consideramos que por la resolución extemporánea del recurso ha de devenir nula la resolución dictada, porque aquel ya se había rechazado, en forma automática, por silencio administrativo, con anterioridad, y ello por ministerio de la ley, dada la fórmula imperativa que el precepto utiliza ("se entenderá") compartiendo los argumentos de la recurrente en el sentido de diferenciar tal mención de la utilizada con carácter general, más flexible, que permitiría la interpretación que se acoge en primera instancia, que no procede, en este caso, por el tenor de la norma indicada. La misma interpretación acoge la sentencia que invoca la recurrente, de Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 17 de abril de 2007 , que igualmente matiza que no procede acudir a normas supletorias del procedimiento general, porque no se remite a la Ley 30/92 en este caso, y porque el artículo 327 contiene términos claros, concluyentes, que han de ser aplicables por su mayor especialidad.

A mayor abundamiento y en esta línea jurisprudencial, señalamos la sentencia de Audiencia Provincial Castellón sección 3.ª, de 28 junio 2007 (Ponente Sra. Gil) y sentencia de la sección 17.ª Audiencia Provincial Barcelona de 22 enero 2008 (Ponente Sr. Valls Gombau) que mantiene igual criterio al fijado en la presente resolución añadiendo que la "aplicación incondicionada de los arts. 42 y 43 RJAPPAC a los arts. 327 y 328 LH no puede realizarse sin conculcar el principio de seguridad jurídica y derechos de terceros, por lo cual, transcurridos tres meses sin que recaiga resolución por la Dirección General de los Registros y Notariado se entenderá desestimado el recurso quedando expedita la vía judicial, con desapoderamiento a la administración para dictar una resolución tardía en tiempo indefinido, por lo cual, la resolución estimatoria posterior ha devenido carente de validez y afecta de nulidad total".

En consecuencia, es procedente decretar la nulidad total de la resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado atacada vía recurso jurisdiccional por el registrador mercantil demandante, sin necesidad de dilucidar mayores cuestiones ."

El indicado criterio se reitera por la Sala en la sentencia de 29 de abril de 2009, y debe ser mantenido de nuevo con ocasión de la resolución del presente recurso de apelación, atendida la secuencia fáctica que resulta del expediente remitido, pues se desprende de las actuaciones que calificada negativamente (el 25 de septiembre de 2007) la escritura de 27 de julio de 2007, es en fecha 25 de noviembre del indicado año cuando el notario autorizante interpone recurso ante la DGRN, que fue presuntamente desestimado por el transcurso del plazo de tres meses desde su interposición (conforme al artículo 327 de la Ley Hipotecaria ) sin que por el notario autorizante se instase juicio verbal dentro del plazo que previene el artículo 328.3º de la Ley Hipotecaria . Siendo así, cuando en fecha 10 de noviembre de 2008 (folio 12 de las actuaciones) se dicta Resolución por la Dirección General de los Registros y del Notariado acogiendo el recurso - ya desestimado por silencio negativo - ha transcurrido prácticamente el plazo de un año desde que tuviera lugar la interposición del mismo por parte del notario autorizante.

Cuarto.- Consecuencia de la estimación de los anteriores motivos de apelación, es la relativa al examen de la nota de calificación negativa del registrador relativa a las facultades apartados 2 y 3 de la escritura de "conferimiento de poderes otorgada por la Sociedad Ucrafarma S.A." otorgada ante el notario de esta capital don Marcos Pérez-Sahuquillo el 27 de julio de dos mil siete.

Dice literalmente la nota del registrador, en lo que ahora nos interesa: " Conforme a las RDGRN de 13 de mayo de 1976 y 26 de octubre de 1982, la designación de los apoderados uno cualquiera de ellos con el consejero delegado no debe hacerse por referencia al cargo que ostenta en el órgano de administración sino nominativamente dado que su cese como administrador implicaría la revocación del poder y el nombramiento de otro nuevo, la concesión de un nuevo poder, pudiéndose verificar ello por documento privado y contraviniendo la exigencia de escritura que establece el artículo 1280 Código Civil ."

De la propia fundamentación de la Resolución de la Dirección de los Registros y del Notariado resulta - como afirma el registrador apelante - que las Resoluciones de esa Dirección de 13 de mayo de 1976 y 26 de octubre de 1982 declararon que no era posible la inscripción del apoderamiento con referencia al cargo presente o futuro, sino que se hacía necesaria la individualización, no existiendo inconveniente en que el apoderamiento pueda estar comprendido en dos o más escrituras una con individualización genérica y la otra con individualización personal del apoderado.

Lo indicado por la Dirección General, hasta este punto, no difiere de lo calificado por el registrador recurrente, pues lo que este interesa es, precisamente, que se individualice personalmente al consejero delegado - en lugar de la mera referencia al cargo que se contiene en el documento objeto de calificación - lo que cabe hacer mediante escritura pública que integre la calificada, de manera que quedaría inscrito el apoderamiento mediante la forma compleja descrita por la Dirección General, esto es con la escritura genérica y la individualizada.

Lo que no cabe - y compartimos la argumentación expresada por el registrador - es la mera inscripción genérica con referencia al cargo que resulta de la escritura cuando tras enumerar a las personas a quienes se confiere poder y con respecto a las facultades del apartado 2 dice: "Actuando mancomunadamente dos cualesquiera de ellos: o uno de ellos con el consejero delegado de la sociedad" o respecto de las facultades del apartado 3 "Actuando mancomunadamente D. Basilio con D. Ezequias ; o D. Leoncio con D. Segundo ; o uno cualquiera de ellos con el consejero delegado de la Sociedad".

Con tal fórmula, en realidad se confiere apoderamiento mancomunado con respecto a quien ostente el cargo de consejero delegado en el momento de hacer uso de la facultad conferida, lo que constituye una referencia al "cargo presente o futuro" que veta la propia Dirección General en las resoluciones citadas, generándose el riesgo que describe el registrador mercantil en su informe - documento 2 al folio 20 - en orden al eventual cese por decisión de la Junta o por renuncia, por cuanto que ello implicaría la revocación del poder y el nombramiento de un nuevo consejero fuera del marco de exigencia del artículo 1280 del Código Civil , dado que conforme al contenido del artículo 147 del Reglamento del Registro Mercantil la inscripción de la dimisión de los administradores puede practicarse mediante escrito de renuncia al cargo otorgado con los requisitos exigidos por el precepto o mediante certificación del acta de la Junta General o del Consejo de Administración con las firmas legitimadas notarialmente, en la que conste la presentación de la renuncia. Y la inscripción del nombramiento, conforme al artículo 142.1, podrá practicarse mediante la certificación a que se refiere la norma. Y siendo así, como razona el registrador, resultaría que la individualización no vendría determinada por dos o más escrituras públicas, sino por una escritura pública y un documento privado, en contra de lo establecido en el artículo 1280.5 del C. Civil y de la propia doctrina de la DGRN.

Procede, por todo lo expuesto, acoger el recurso de apelación y revocar la resolución dictada por el magistrado a quo .

Quinto.- La estimación del recurso de apelación determina, respecto de las costas de la primera instancia - por razón de la complejidad y controversia judicial existente en relación con las cuestiones suscitadas - y de la apelación, que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .»

QUINTO.- En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de la Dirección General de los Registros y del Notariado, se formula, en primer lugar, un recurso extraordinario por infracción procesal que ha sido inadmitido. En segundo lugar, se presenta un recurso de casación respecto del cual solo se ha admitido el motivo primero:

Motivo primero: «Infracción del artículo 328 de la Ley Hipotecaria con la redacción del mismo introducida por la Ley 24/2005.»

En este motivo se alega la existencia de interés casacional por aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años, en concreto del artículo 328 de la LH . Se afirma que antes de la reforma realizada por la Ley 24/2005 la legitimación del registrador de la propiedad era general y este podía recurrir en vía judicial cuando su calificación fuera revocada por al DGRN, en cambio ahora, la legitimación ha quedado limitada o restringida, de manera que es necesario que la resolución afecte a un derecho o interés del que sean titulares. En el caso concreto, estima la recurrente que la sentencia recurrida al interpretar que ese derecho o interés existe cuando se invoca el principio de legalidad en el funcionamiento del instituto registral mercantil y el interés en la defensa de su calificación por el principio de responsabilidad al que está sometidos los registradores interpreta el artículo 328 LH de forma contraria a la literalidad del precepto y a la voluntad del legislador pues amplia la legitimación ilimitadamente del registrador.

Termina solicitando de la Sala «que tenga por interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, en los términos de la Disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil contra la sentencia de segunda instancia de 28 de enero de 2010 .

Por auto de 1 de febrero de 2011 se acordó no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el motivo segundo del escrito de interposición del recurso de casación interpuesto, así como admitir el motivo primero del escrito de interposición del recurso de casación interpuesto.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado, la representación procesal de D. Jose Daniel se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones:

Alegación Primera.- «La desestimación del recurso ante la inhabilidad del cauce casacional elegido para cuestionar la legitimación de mi mandante». Sostiene que las cuestiones atinentes a la legitimación para interponer una demanda civil son temas que deben ventilarse a través del recurso extraordinario pro infracción procesal como así se dispuso en ATS de 2 de octubre de 2007 .

Alegación Segunda.- «La legitimación del registrador derivada de la axiomática nulidad de la resolución extemporánea tal y como ya ha decidido la Sala 1.ª del TS». Se dice que una vez declarado por el Pleno de la Sala 1.ª en STS de 3 de enero de 2011 la nulidad de todas aquellas resoluciones de la DGRN que exceden del plazo imperativamente marcado por la normativa hipotecaria, se refuerza la necesidad de asumir la legitimación del registrador para de esta manera exista la posibilidad de articular procesalmente tal pretensión de nulidad.

Alegación Tercera.- «El específico argumento legitimador derivado de la responsabilidad disciplinaria apercibida.» Recuerda el recurrido que incluso la sentencia de primera instancia aceptaba la legitimación parcial del registrador para cuestionar la amenaza disciplinaria que, precisamente se fundaba en no seguir en su calificación el que se decía criterio normativo de la DGRN.

Alegación Cuarta.- «Consideración inicial del interés del art. 328.IV LH : El interés lícito.» Siguiendo la evolución jurisprudencial, la STS de la Sala 3.ª de 7 de junio de 2001 declara que la idea de interés legítimo es más amplia que la del interés directo, de forma que desde el punto de vista procesal alcanza a cualquier tipo de interés lícito. Desde esta óptica y por referencia al supuesto litigioso parece difícil acceder a una genérica solución deslegitimadora del registrador, pues difícilmente será posible desde esta perspectiva concebir la pretensión impugnatoria de la resolución de la DRGN que revoca su calificación como reveladora de un interés ilícito o contrario a Derecho.

Alegación Quinta.- «La falta de legitimación de todos los perjudicados por la inscripción para recurrir las decisiones de la DGRN.» El problema de la tesis radicalmente deslegitimadora en que incide el recurrente radica en advertir que la denegación de la legitimación del registrador determinaría que la nulidad declarada por la Audiencia Provincial no podría ser interesada por nadie de forma que se subsanaría indirecta y universalmente lo que resulta objetivamente insubsanable y ello porque tras la Ley 24/2005 es obvio que el favorecido por la inscripción no tendría interés alguno en recurrir la decisión extemporánea y los eventualmente perjudicados por ella no podrían hacerlo.

Alegación Sexta.- «La criticable consideración del art. 328.IV LH . Como norma excepcional.» Sostiene el recurrido que la norma cuestionada no puede ser objeto de exégesis restrictiva pues no se trata de una norma excepcional ya que no existe una regla general a la que excepcionar. Además en la tesitura de negar siempre legitimación al registrador y al notario, o de aceptarlas siempre, sería en cualquier caso mejor esta segunda opción. Conclusión esta a la que se llega si se analizan con detalle los antecedentes próximos de la Ley 24/2005.

Alegación Séptima.- «Los supuestos en los que carecería de legitimación el registrador.» Sostiene el recurrido que el registrador carecería de legitimación cuando las personas que tienen inscrito su derecho y a los que la inscripción decidida por la DGRN va a expulsar del Registro hubieran comparecido en el procedimiento registral y consecuentemente pudieran recurrir la decisión de la DGRN pues no cabe sustituir su natural legitimación personal. De distinta manera, afirma la legitimación del registrador existirá siempre que todos esos concretos interesados, teóricamente susceptibles de verse perjudicados por la inscripción decidida por la DGRN, no estén en disposición de hacer valer personalmente sus derechos ante una resolución que revocando la calificación negativa determina el ingreso de un título en el Registro que les perjudica pues no debe olvidarse nunca que el ingreso de un título supone la expulsión del que le contradice.

Añade que tampoco existirá legitimación del Registrador cuando la resolución impugnada no suponga para él gravamen en el sentido procesal del término.

Alegación Octava.- «La inexistente dependencia jerárquica en materia de calificación.»El discurso argumental del recurrente en el que predica la subordinación jerárquica del registrador respecto de la DGRN en materia de calificación es erróneo. Los notarios y los registradores no se insertan jerárquicamente en la estructura orgánica del Ministerio de Justicia pues aun ejerciendo funciones públicas lo hacen bajo su propia personalidad civil, con plena autonomía y respondiendo personalmente de lo actuado.

Termina solicitando de la Sala «Tenga por presentado este escrito y por hechas las alegaciones que contiene dando a los autos el trámite de ley hasta dictar sentencia desestimatoria del recurso de casación formalizado con imposición al recurrente de las costas causadas.»

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 6 de marzo de 2013, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

DGRN, Dirección General de los Registros y del Notariado.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LH, Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria.

LRJPAC, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RDGRN, resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

RC, recurso de casación

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El 27 de julio de 2007 se otorgó escritura pública en la cual, entre otras cosas, se confiere un poder a varias personas físicas para que pudieran ejercitarlo mancomunadamente dos de los apoderados o uno de ellos con el consejero delegado de la sociedad en determinados casos.

2. Frente a la calificación negativa del registrador de la propiedad en función de no estar hecha nominativamente la designación del apoderado, el notario autorizante del título interpuso recurso gubernativo ante la Dirección General de Registros y Notariado (DGRN) el 25 de noviembre de 2007.

3. La DGRN dictó resolución el 28 de octubre de 2008 estimando el recurso interpuesto por el notario.

4. El registrador de la propiedad formuló demanda de juicio verbal contra la Dirección General de los Registros y del Notariado en la cual interesaba que se confirmase la nota de calificación negativa y se dejase sin efecto la resolución expresa de la DGRN de fecha 28 de octubre de 2008 porque dicha resolución se había dictado extemporáneamente cuando ya había una resolución firme desestimatoria sobre la materia, emanada de aquella por vía de silencio administrativo, subsidiariamente, y en cuanto al fondo, porque no había tenido en cuenta lo dispuesto en su informe en cuanto a la indeterminación del apoderado en tanto en cuanto no se otorgara la escritura complementaria que especificara las circunstancias personales del art. 38 del Reglamento de Registro Mercantil respecto al designado en concreto, pidiendo en cualquier caso la nulidad parcial de la resolución de la DGRN en cuanto contenía un apercibimiento disciplinario incompetentemente decidido.

5. El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda. Se basó, en síntesis, en que el registrador de la propiedad demandante gozaba de legitimación activa para recurrir la resolución dictada por la DGRN, aunque limitada a los pronunciamientos relativos a la advertencia pública que se le dirigía y a la apertura de un expediente disciplinario sobre su persona. En cuanto al motivo de nulidad referido a la extemporaneidad de la resolución, se rechazó la pretensión del demandante de considerar nula la resolución expresa dictada una vez transcurrido el plazo legal pues subsistía en cualquier caso la obligación de la Administración de resolver expresamente siempre que ello no supusiera merma de derechos o garantías de las partes, siendo de aplicación la normativa contenida en la Ley 30/1992. Apreció solo la nulidad parcial de la resolución impugnada en lo referente a la advertencia de responsabilidad disciplinaria, contenida en el fundamento de Derecho tercero que se suprime, al obedecer a un acuerdo de incoación de un procedimiento sancionador y no respetar el contenido mínimo a que se refiere el art. 13.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (RPEPS) además de no haberse dictado en un expediente separado de la resolución recurrida para así preservar la confidencialidad.

6. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación interpuesto por el registrador de la propiedad y revocó íntegramente la sentencia recurrida, dejando sin efecto en su totalidad la resolución de la DGRN impugnada y manteniendo la calificación negativa expedida por el registrador demandante, sin hacer expresa imposición de costas. Consideró, en resumen, que (a) el registrador de la propiedad estaba legitimado activamente para impugnar todo el contenido de la resolución dictada por la DGRN y no solo el pronunciamiento relativo a la advertencia pública de apertura de expediente disciplinario; (b) en cuanto a la validez o no de la resolución impugnada concluyó que los términos del artículo 327 de la LH eran claros y no precisaban de integración alguna, por lo que, por su mayor especialidad, debían ser aplicables frente a las normas que regulan el silencio administrativo en la LRJPAC; (c) en el presente supuesto, y transcurrido en exceso el plazo de tres meses desde la entrada del recurso en el Registro de la Propiedad sin resolverse expresamente, el mismo debía de entenderse desestimado, por lo que la resolución objeto de impugnación debía declararse nula por extemporánea; (d) la nota de calificación negativa del registrador era acertada al igual que sus argumentos, siendo necesario que se individualizase personalmente al consejero delegado, no bastando la mera referencia genérica al cargo presente o futuro contenida en el documento objeto de calificación, como así lo había vetado en ocasiones anteriores la propia DGRN.

7. El Abogado del Estado, en nombre de la DGRN, interpuso sendos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, este último al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC , de los que solo el motivo primero resultó admitido. En este motivo se alega la infracción del artículo 328, párrafo 4.º de la LH , redactado por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, en su modalidad de interés casacional por aplicación de normas con vigencia inferior a cinco años.

Enunciación del motivo primero del recurso de casación .

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción del artículo 328 de la Ley Hipotecaria con la redacción del mismo introducida por la Ley 24/2005.

El motivo se funda, en síntesis en que el genérico interés del registrador en que se confirme su nota calificadora no puede entenderse como el legítimo interés previsto en el artículo 328, párrafo 4.º LH pues de ser así la limitación legal quedaría vacía de contenido y la legitimación activa de los registradores sería total y absoluta. En el caso concreto, estima la recurrente que la interpretación que hace la sentencia recurrida acerca de cuando existe un derecho o interés concreto es contraria a la literalidad del precepto y a la voluntad del legislador pues amplia la legitimación del registrador.

El motivo debe ser desestimado.

Legitimación del registrador de la propiedad para impugnar la resolución dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado.

1. La parte recurrente cuestiona a través del motivo primero del recurso de casación la legitimación activa de la parte demandante, ahora recurrida, para entablar procesos como el que nos ocupa

   En este sentido, la STS de 20 de septiembre de 2011 [RC 278/2008 ] declara como doctrina jurisprudencial que: «La existencia de un interés legítimo suficiente como base de la legitimación surge con carácter extraordinario de la propia norma siempre que la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado pueda repercutir de modo efectivo y acreditado en la esfera jurídica del Registrador que la invoca por afectar a un derecho o interés del que sea titular, el cual no se identifica con el que resulta de la defensa de la legalidad o disconformidad con la decisión del superior jerárquico respecto de actos o disposiciones cuya protección se le encomienda, ni con un interés particular que le impediría calificar el título por incompatibilidad, según el artículo 102 del RH , sino con aspectos que deberán concretarse en la demanda normalmente vinculados a una eventual responsabilidad civil o disciplinaria del registrador relacionada con la función calificadora registral si la nota de calificación hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la DGRN. Se trata, por tanto, de una legitimación sustantiva que deriva de una norma especial, como es el artículo 328 de la LH , y que antes que contradecir lo expuesto en la Exposición de Motivos de la reforma de 2005, lo confirma desde el momento en que se aclara y concreta, de un lado, como regla, la imposibilidad de que el registrador pueda recurrir la decisión de su superior jerárquico cuando revoca su calificación, y mantiene y precisa, de otro, la vinculación de todos los registradores a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado cuando resuelve recursos frente a la calificación, lo cual supone mantener aquellos otros aspectos que no tienen que ver con la defensa objetiva o abstracta de la legalidad sino, como aquí sucede, con el anuncio o amenaza de responsabilidad disciplinaria que se dirige al registrador demandante puesto que de no revisarse la causa que lo justifica en ningún caso vería tutelado su derecho en el expediente que se tramite».

2. La aplicación de la jurisprudencia citada al hecho enjuiciado conlleva la desestimación del motivo que nos ocupa. En el supuesto objeto de examen, tal y como indica la parte demandante en su escrito de demanda, la resolución impugnada contiene en el fundamento de Derecho tercero un expreso apercibimiento de apertura de expediente disciplinario para el supuesto de que aquella emitiese nuevamente una calificación negativa. Dicho apercibimiento la legitima activamente para el ejercicio de la acción interpuesta ya que aquella, de conformidad con la interpretación y alcance del artículo 328, párrafo 4.º LH fijado en la STS reseñada, es titular de un interés legítimo que dimana de su propia actuación profesional al emitir una calificación negativa en el ámbito de sus competencias y que como finalidad pretende salvaguardar dicha actuación ante la apertura de un hipotético expediente disciplinario y defender, de este modo, su posición ante el principio legal de responsabilidad profesional del cual pudieran derivarse efectos negativos sobre su esfera patrimonial.

Desestimación del recurso y costas.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada en relación al motivo del recurso de casación formulado de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 en relación con el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.