STS, 6 de Mayo de 2013

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco dictó sentencia 23 de febrero de 2012 en el recurso número 259/2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DE LA CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA, DEBEMOS DECLARAR LA NULIDAD DEL DECRETO 292/2010 DE 9 DE NOVIEMBRE DEL DEPARTAMENTO DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL GOBIERNO VASCO (BOPV NÚM. 225 DE 23.11.10), DE MODIFICACIÓN DEL DECRETO POR EL QUE SE APRUEBAN LAS RELACIONES DE PUESTOS DE TRABAJO DE LOS DEPARTAMENTOS Y ORGANISMOS AUTÓNOMOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA, EN RELACIÓN CON LAS CONDICIONES DE LOS SIGUIENTES PUESTOS DE TRABAJO INCLUIDOS EN EL ANEXO II: JEFE SECCIÓN TALLERES (PUESTO 3548), JEFE AREA ESPECIALIDADES TÉCNICAS Y 2ª ACTIVIDAD (PUESTO 3550), JEFE AREA DE EMERGENCIAS Y PROTECCIÓN CIVIL (PUESTO 3555) Y TÉCNICO DE EMERGENCIAS Y PROTECCIÓN CIVIL (PUESTO 3556); SE DESESTIMA EN LO DEMÁS EL RECURSO INTERPUESTO.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

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Contra la citada sentencia anunciaron sendos recursos de casación, la Procuradora Dª Marta Ezcurra Fontan en representación de la CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA, y el Letrado del GOBIERNO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO que la Sala de instancia tuvo por preparados por diligencia de ordenación de 23 de marzo de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por ambas recurrentes se presentaron sendos escritos de interposición de recurso de casación. En su respectivo escrito, la Procuradora Sra. Azpeita Calvin, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «(...) dicte Sentencia por la que, con estimación de los motivos del Recurso, case la Sentencia recurrida, revocándola, y dicte una nueva por la que se estime íntegramente la demanda rectora de esta litis, en su petitum principal, anulando el Decreto 292/2010 impugnado y dejándolo sin efecto, en el concreto extremo referido a la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo del Departamento de Interior, con los demás pronunciamientos oportunos a que hubiera lugar en Derecho»

Por su parte, el Procurador Don Felipe Juanas Blanco, en la representación acreditada, suplicó a la Sala «...dicte sentencia por la que casando la recurrida, anule la declaración contenida en el fallo y declare, en consecuencia, la adecuación a derecho del Decreto 292/2010, de 9 de noviembre, de modificación del Decreto por el que se aprueban las Relaciones de puestos de Trabajo de los Departamentos y Organismos Autónomos de la Comunidad Autónoma del País Vasco».

La interposición de los recursos de casación se admitieron a trámite por providencia de 10 de septiembre de 2012, concediéndose, por diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2012, un plazo de treinta días a ambas partes para que formalizaran sus respectivos escritos de oposición, que tuvieron entrada los días 14 de diciembre de 2012 el presentado por la Procuradora Doña Esperanza Azpeitia Calvín en el que suplicaba a la Sala «...se dicte resolución por la que se inadmita y se desestime el recurso de casación preparado por la representación de la Administración General de la Comunidad Autónoma del Gobierno Vasco» ; y el 17 de diciembre de 2012 tuvo entrada en el Registro de este Tribunal el escrito de oposición presentado por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco y en el que se suplicaba a la Sala que «(...) dicte Sentencia por la que desestime el recurso de casación».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 13 de marzo de 2013, acordándose posteriormente, por providencia de 27 de marzo de 2013, la continuación de la deliberación de este asunto hasta que en sesiones posteriores de produjese su deliberación y fallo.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23 de febrero de 2012 , referida en el Antecedente de Hecho Primero, es objeto de dos recursos de casación formulados por ambas partes del proceso.

El de la Confederación Sindical ELA, demandante en el proceso, primero en el tiempo, aduce tres motivos de casación.

El primero, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de los arts. 28.1 y 37.1 CE y 31 y 37 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público y de la doctrina constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con las Relaciones de Puestos de Trabajo.

El segundo, bajo la misma cobertura procesal del art. 88.1.d) LJCA por vulneración del art. 74 de la Ley 7/2007 .

Y el tercero, bajo el amparo del art. 88.1.c) LJCA por incongruencia omisiva o ex silentio .

El recurso del Gobierno Vasco se articula en dos motivos.

El primero, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA por infracción de los arts. 32 y 37.1 y 2 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público , en relación con el art. 82 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Texto refundido aprobado por el R.D. Legislativo 1/1995) y lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación.

El segundo, bajo el mismo amparo procesal del art. 88.1.d) LJCA por infracción de los art. 9.3 CE en relación con el 107 y ss de la Ley 30/1992 .

Cada uno de los recurrentes se opone al recurso de contrario, en los términos que luego se indicarán.

En el recurso en el que se ha dictado la sentencia recurrida en casación la Confederación Sindical ELA impugnó el Decreto 292/2010 del Departamento de Justicia y Administración Pública del Gobierno Vasco, de modificación del Decreto por el que se aprueban las Relaciones de Puestos de Trabajo de los departamentos y Organismos Autónomos de la Comunidad Autónoma del País vasco en lo referente de forma exclusiva a su Anexo II, que contiene las modificaciones de las Relaciones de Puestos de Trabajo reservados a personal laboral, por no haberse producido previamente una negociación con los representantes sindicales.

La modificación producida en la RPT consistió en la amortización de siete puestos, supresión de otros tres y creación de otros 11.

En la demanda se formulaba una petición de declaración de nulidad del Decreto y de condena de la Administración a la tramitación legal adecuada de la modificación de la RPT, garantizando la preceptiva y previa negociación con la representación de los empleados y sindicatos; y subsidiariamente de anulación de los puestos de nueva creación por ausencia de previa valoración, con los demás efectos de ello derivados.

La sentencia recurrida tiene tres Fundamentos de Derecho. En los dos primeros enuncia el objeto del recurso y las posiciones defendidas en él por cada una de las partes: la de la recurrente de nulidad por omisión de la preceptiva negociación con los representantes sindicales, y la del Gobierno Vasco, según el cual se habían cumplido las condiciones establecidas en el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Departamento de Interior y del Organismo Autónomo Academia de Policía del País Vasco (BOPV de 14.4.08), que no exige al respecto previa negociación, sino solo la consulta, la que se había llevado a cabo; y que en cuanto a la valoración de los puestos de nueva creación se había seguido lo dispuesto en la Orden de 20 de julio de 2010.

El Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia da respuesta al planteamiento encontrado de las partes, pudiéndose sintetizar el contenido de dicho Fundamento en los términos que siguen:

1).- Comienza transcribiendo el apartado 2 del articulo 8 del Convenido Colectivo, en el que se establece y regula el trámite de consulta con la representación del personal respecto a las relaciones de puestos de trabajo, y la documentación a entregar al respecto, y se afirma que la modificación propuesta se comunicó a las centrales sindicales que efectuaron alegaciones.

2. ).- Transcribe el art. 32 de la Ley 7/2007 y hace referencia, con transcripción selectiva del contenido, a las sentencias de este Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2011 (Rec. cas. nº 1245/2010 ); 21 de junio de 211 (Rec. cas. nº 4175/2009 y 11 de noviembre de 2010 (Rec. Cas. nº 5992/2009 ). A continuación se refiere a la Sentencia del propio Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20 de mayo de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo 565/2010 , interpuesto por la Confederación Sindical ELA-STV contra el Real Decreto 76/2010 de modificación del Decreto por el que se aprueban las RPTs, cuya sentencia desestimó el recurso, argumentando que el reproche de ausencia de negociación colectiva en la modificación de las RPTs exige carga alegatoria necesaria que justifique la repercusión de dicha decisión organizativa en las condiciones de trabajo de los funcionarios, transcribiendo el Fundamento de Derecho 2.

Se cita a continuación la Sentencia del propio Tribunal nº 655/2010 de 1 de octubre de 2010, dictada en el recurso nº 666/2009 , interpuesto por el Comité Intercentros del art. 6 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Departamento de Interior contra el Decreto 30/2009 , de modificación de la RPT, en relación con 20 puestos o dotaciones de puestos de personal laboral, que estimó el recurso, al no haberse dado el trámite de consulta exigido en el artículo 8 del Convenio Colectivo . Y la Sentencia del mismo Tribunal 386/2011, de 27 de marzo , dictada en el recurso interpuesto por la Confederación Sindical ELA-STV contra el Decreto 561/2009, de modificación de las RPTs respecto de puestos de trabajo del Departamento de Interior, que desestimó el recurso porque el caso no estaba en ninguno de los supuestos del art. 37.1 LEBEP, y porque en relación con la plaza de personal laboral que se creaba el art. 8 del Convenio Colectivo establece la obligación de que las RPTs sean objeto de consulta (que no de negociación) con el personal laboral.

3).- Tras la cita de esta última sentencia se hace la siguiente observación, que estimamos ya directamente concerniente al caso actual: «Es preciso recordar que la jurisprudencia venía afirmando, bajo la vigencia de la Ley 9/1987 de 12 de junio, que la relación de puestos de trabajo en cuanto instrumento de ordenación del personal mediante el que se realiza la potestad de organización queda fuera de la negociación colectiva aunque no de la obligación de consultar a las organizaciones sindicales, esquema trasladable a los casos en los que los puestos de trabajo son de carácter laboral, como se afirmaba en la STS de 13.3.06 (Rec. Casación 5754/2001..)» .

Esta posición inicial se matiza al afirmar que las relaciones de puestos de trabajo han de ser objeto de negociaicón colectiva en cuanto inciden en las materias que, según el art. 32 de le Ley 9/1987 , han de ser objeto de aquella, manteniendo que no deben ser entendidas de forma extensiva las previsones del art. 34 de la Ley 9/1987 (vease STS 26-9-11, rec. 1546/2008 ...)

4).- Pasa el fundamento que sintetizamos a referirse al art. 37 de la Ley 7/2007 LEBEP , que "establece que materias son objeto de negociación y cuales están excluidas" , reproduciendo literalmente dicho artículo y entrando a continuación a enjuiciar ya directamente el caso en el marco de dicho artículo, exponiendo la ratio decidendi de la Sentencia.

Sobre el particular dice literalmente:

Aunque el artículo 8 del Convenio Colectivo establezca el trámite de "consulta", la aplicación del art. 37 de la EBEP establece el nivel mínimo de exigencia de participación de los representantes sindicales, de forma que las materias contenidas en el art. 37.1 del EBEP , deben ser objeto de negociación obligatoria. Y conforme establece el art. 37.2.a) del EBEP , quedan excluidas de la obligatoriedad de negociación las decisiones de las Administraciones que afecten a sus potestades de organización. Pero conforme al párrafo segundo "cuando las consecuencias de las decisiones...tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos...procederá la negociación de dichas condiciones...". Aunque el art. 8 del Convenio se refiere a "consulta" y no "negociación previa", estima la Sala que dicho precepto no puede entenderse que elimine la obligatoriedad de negociación que se establece en el art. 37.1 y 37.2.a) párrafo segundo, y que resulta indisponible para las partes. Como se indica en la STC 8.6.09 : "...el art. 37.1 CE reconoce el derecho a la negociación colectiva y garantiza la eficacia vinculante del convenio colectivo, encomendado al legislador de manera imperativa garantizarla, de modo que la facultad normativa de las partes sociales encuentra su reconocimiento jurídico en la propia Constitución... Y aunque esa facultad negociadora debe entenderse sometida lógicamente a la Constitución y a la regulación que el Estado establezca..., dada la subordinación jerárquica del convenio colectivo respecto a la legislación (art. 3.1 LET), lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido a las normas de superior rango jerárquico" ( SSTC 58/1985 , 177/1988 , 171/1989 , 210/1990 y 92/1992 ).

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Por lo tanto, estima la Sala que, en la medida que la modificación de la RPTs incida en alguna de las materias incluidas en el art. 37 del EBEP , está sujeta a negociación por aplicación de la Ley 7/2007, sin que pueda entenderse que la expresión "consulta" contenida en el art. 8 del Convenio Colectivo y que enlaza con la situación anterior a la ley 7/2007, pueda entenderse que habilita a la omisión de preceptivo trámite de negociación siempre que se trate de las materias contempladas en el art. 37 del EBEP , como sujetas a negociación.

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Tras referirse al contenido de la memoria explicativa de la modificación de la RPT, y a la STC de 27 de enero de 2010 (Rec. 2589/2006 ), como expresiva de que la RPT forma parte de la potestad de organización de la Administración, se afirma que «la decisión de amortizar o crear puestos de trabajo se enmarca dentro de la potestad de autoorganización de la Administración. Se trata de una potestad discrecional, lo que no excluye el control jurisdiccional, pero no obliga a la negociación de la decisión de crear o amortizar los mencionados puestos ( art. 37.2.a) EBEP )» .

Sin embargo, sí resulta obligatoria la negociación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos que puedan ser afectadas por dichas decisiones, en relación con las materias del art. 37.1 del EBEP .

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Se refiere el fundamento que sintetizamos a la sentencia del propio Tribunal nº 368/2011 de 20-5-2011 (Rec. cas. 565/2010 ), según la cual «no basta invocar la afectación de cualesquiera condiciones de trabajo, sin que han de resultar afectadas precisamente las contempladas en el art. 37.1 EBEP . Como se indica en dicha sentencia a la parte recurrente le corresponde la carga de alegar qué materias concretas debían haber sido negociadas y no lo han sido. En relación con esta obligación alegatoria, el Sindicato recurrente afirma que la modificación tiene una "clara repercusión" sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, pero esta alegación abstracta no satisface la carga alegatoria, que exige una concreción suficiente de la afectación a las condiciones de trabajo, y de las materias que debían haber sido sometidas a negociación, lo que no se satisface mediante una invocación genérica» .

El Fundamento se centra a continuación en los puestos de trabajo de nueva creación.

5).- Dice el Fundamento al respecto que «es únicamente en relación con estos cuatro puestos de nueva creación, donde puede apreciarse, con evidencia, el déficit alegado de falta de negociación, puesto que se trata de puestos que debían ser "clasificados", definida su categoría y régimen jurídico. Y, por lo tanto, incluidos dentro del párrafo segundo del art. 37.2.a) del EBEP , sujetas a negociación las condiciones de trabajo (aunque no la decisión de su creación) ».

El Fundamento se enfrenta a continuación con el examen y decisión de la petición subsidiaria, alusiva a la falta de valoración de los puestos de trabajo por el Comité establecido en el art. 9 del Convenio Colectivo , rechazando el planteamiento del Gobierno Vasco de que había procedido al respecto conforme a lo establecido en la Orden de 20 de Julio de 2010, acto firme y consentido, en tesis de dicho Gobierno, Orden que estableció un proceso extraordinario de valoración provisional de los puestos de trabajo, al no estar constituido el Comité de Valoración establecida en el Convenio Colectivo, con arreglo a cuya Orden se asignaron los niveles a cada uno de los cuatro puestos de nueva creación.

Con invocación de la STS de 4 de noviembre de 2011 (rec. cas 6062/2011), y transcripción selectiva de un pasaje de la misma afirma el fundamento que «según la doctrina que se expone en la anterior sentencia sería viable considerar que el Sindicato recurrente ha articulado una impugnación indirecta de la Orden de 20 de Julio de 2010, aunque expresamente no se explicite en la parte dispositiva de la demanda, con lo que decaería el argumento expuesto por la Administración de que se trata de una [sic] "acto firme y consentido"» A lo que se añade «Pero, en todo caso, como hemos expuesto anteriormente, la conclusión de la Sala es que, en relación con estos cuatro puestos de nueva creación y que debían ser valorados, sus condiciones de trabajo estaban sujetas a negociación. Entendiendo que la decisión de su creación entra dentro del ámbito de la potestad de autoorganización, la clasificación de los puestos de trabajo (categoría profesional y régimen jurídico) está sujeta a negociación. Y aunque el Convenio en su art. 9 establece un mecanismos de valoración, mediante el Comité de Valoración de Puestos de Trabajo (integrado también por vocales representantes de las Organizaciones sindicales), el hecho es que este mecanismo de valoración contenido en el Convenio, tampoco existió, de forma que debe constatarse que siendo exigible la negociación de las condiciones de trabajo de estos cuatro puestos de trabajo, no se ha producido, en el órgano de representación sindical; y tampoco se ha procedido a la clasificación de los puestos por el órgano creado en el Convenio Colectivo para ello» .

Se rechaza finalmente la alegación de la recurrente de omisión del trámite de consulta ante la Dirección de la Función Pública.

Antes de entrar en la exposición del desarrollo argumental y enjuiciamiento de los motivos de los recursos, debe hacerse la observación de que entre los dos recursos existe una relación de oposición, de modo que el hipotético éxito de uno determina como consecuencia el fracaso del contrario, relación de oposición que se manifiesta de modo especial en los respectivos motivos primero de cada recurso, cuya clave común es el artículo 37 de la ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público , que cada una de las partes considera infringido en su perjuicio, a cuyo precepto añade como infringido en el motivo primero del recurso del Gobierno Vasco el art. 32 de la propia Ley. Así pues, la clave de ambos recursos debemos centrarla en los arts. 32 y 37 de la EBEP , con arreglo a los cuales deberemos decidir si en la modificación de RPTs de empleados sujetos a relación laboral es necesaria o no la negociación con los representantes sindicales de los trabajadores, sin que baste con la consulta establecida al respecto en ese caso con el Convenio Colectivo aplicable, que la sentencia recurrida declara que se llevó a efecto, si bien la consideró insuficiente, pues consideró, como ya ha quedado expuesto, que era precisa la negociación que no había tenido lugar.

Solo en el caso de que se confirme la necesidad de tal negociación pueden entrar en juego los demás motivos de los recursos, pues, si se llega a la conclusión de que la negociación no viene exigida en los arts. 32 y 37 EBEP , el resto de los motivos queda ya sin base sobre la que operar, según se razonará en su momento.

Centramos, pues, nuestro discurso en dichos dos motivos primeros, si bien consideramos conveniente invertir el orden de los recursos, pues en gran parte el del Sindicato viene a reforzar el razonamiento de la sentencia recurrida en cuanto a la exigencia de negociación, que el del Gobierno Vasco contradice radicalmente.

El referido motivo primer del recurso de casación del Gobierno Vasco, cuyo enunciado sintético quedó indicado en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, argumenta que «en el presente asunto el debate versaba sobre el alcance de la negociación colectiva en la elaboración de una relación de puestos de trabajo de personal laboral de la Administración Pública (en concreto, del Departamento de Interior del Gobierno Vasco)».

Esta representación [argumenta la parte] defendió que de conformidad con el artículo 32 del EBEP la negociación colectiva, la representación y participación de los empleados con contrato laboral se regulará por la legislación laboral, sin perjuicio de los artículos del EBEP que le sean directamente aplicables

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Y en el presente supuesto existió un Convenio Colectivo de aplicación -el Convenio Colectivo del personal laboral del Departamento de Interior y del Organismo Autónomo Academia de Policía del País Vasco publicado por resolución de 18 de marzo de 2008 (BOPV 17-4-2008)- que había contemplado el procedimiento de elaboración de las relaciones de puestos de trabajo y de forma detallada había expuesto la intervención de la representación sindical en dicho procedimiento

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Reproduce a continuación el motivo el art. 8 del Convenio, en el que se establece el requisito de la consulta y la documentación a entregar para ella según los casos, y transcribe el pasaje del Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia recurrida, del que por nuestra parte hemos dejado constancia, reproduciéndolo, en el Fundamento Tercero de nuestra sentencia, apartado 4, argumentación que el motivo censura en los siguientes términos:

Discrepamos de dicha consideración, pues no existe una infracción de lo previsto en el artículo 37 del EBEP . En efecto, conocemos la doctrina del Tribunal Supremo sobre la necesidad de negociación de las decisiones organizativas -como son las relaciones de puestos de trabajo- de las administraciones públicas si afectan a las condiciones de trabajo de los funcionarios

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Ahora bien, de conformidad con el art. 37.1 del EBP, letra c) son objeto de negociación "las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos" . Pues bien, el convenio colectivo viene a ser la norma que establece esos criterios y esas previsiones en materia de provisión o de clasificación de puestos de trabajo y eso es lo que fue objeto de negociación colectiva y lo que se plasmó en el convenio colectivo: "cómo se aprobaban las relaciones de puestos de trabajo" .

Por tanto, no es que haya un mínimo de derecho necesario que haya sido desconocido por la Administración Pública, que es la conclusión de la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sino un pleno acomodo a las normas reguladoras de la negociación colectiva del personal laboral de las administraciones públicas.

Y en este punto [continúa el motivo] queremos citar la capital sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2006 (Recurso 5754/2001 ), y en relación con la RPTs de laborales de la Administración de esta CAPV señalaba que...

Transcribe a continuación el pasaje central del Fundamento de Derecho Sexto de dicha Sentencia.

El motivo primero del recurso de casación de la Confederación Sindical ELA, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, comienza con la transcripción literal de los arts. 28.1 y 37.1 CE y en la de los arts. 31.1 y 37 EBEP , la referencia a lo que era objeto de su recurso contencioso-administrativo, de la modificación de la RPT de laborales llevada a cabo, de lo alegado en el Fundamento de Derecho Sustantivo Segundo de su demanda y del reconocimiento de la falta de negociación en el Fundamento de Derecho Tercero de la contestación a la demanda, afirmando que «resulta por tanto un hecho incontrovertido del que se parte en la sentencia contra la que se prepara el recurso de casación» . Tras ello hace una referencia al contenido de la sentencia recurrida, de la que hace un resumen, tras el que afirma la parte: «considera la Sala que solo se ha alegado suficientemente un supuesto de afectación a las condiciones de trabajo que debía haber sido sometido a negociación previa y no lo ha sido. Este supuesto lo circunscribe exclusivamente a la creación de cuatro puestos de trabajo (uno de los cuales supone la creación de dos dotaciones), a saber: JEFE SECCIÓN TALLERES (PUESTO 3548), JEFE ÁREA ESPECIALIDADES TÉCNICAS Y 2ª ACTIVIDAD (PUESTO 3550), JEFE ÁREA EMERGENCIAS Y PROTECCIÓN CIVIL (3559 Y TÉCNICO DE EMERGENCIAS Y PROTECCIÓN CIVIL (PUESTO 3556, DOTACIONES 1 Y 2)» .

La razón estriba en que en estos puestos se debió haber negociado su "clasificación" (definición de su categoría y régimen jurídico) o, lo que considera equivalente, su valoración (que determina su nivel retributivo), negociación que no se produjo puesto que incluso fueron objeto de una valoración provisional en la que únicamente intervino la Administración

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Sin embargo no considera (sin motivación alguna al respecto) que debieran haber sido objeto de negociación las condiciones de trabajo de los otros puestos creados, uno de los cuales era una nueva dotación (la 19) del puesto de LETRADO/A B (código 3145) y el resto cinco JEFATURAS DE DIVISIÓN (CÓDIGOS 3549, 3551, 3552, 3553 Y 3554), que son puestos singulares todos y cada uno de ellos. Implícitamente (también falta motivación), tampoco considera que debieran haber sido objeto de negociación las amortizaciones y supresiones operadas por el Decreto recurrido

Y es aquí donde surge la discrepancia de esta parte y donde se produce la vulneración normativa y jurisprudencial que se denuncia

Sigue a continuación un larga referencia de sentencias del Tribunal Supremo sobre la necesidad de negociación, en la que se citan las siguientes de esta Sección Séptima, referidas a recursos entablados contra la RPT del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que venía motivada en la modificación de la estructura de dicho Instituto como, dice la parte, en el caso actual: STS 4936/2010, de 30-9-2010 (Rec. 2566/2009 ); STS 5356/2010 de 21-10-2010 (Rec. 3590/2009 ); STS 5364/2010 de 21- 10-2010 (Rec. 2991/2009 ); STS 5418/2020 de 21-10-2010 (Rec. 3289/2009 ); STS 6154/2010 de 11-11-2010 (Rec. 5992/2009 ); STS 6155/2010 de 11-11-2010 (Rec. 3715/2009 ); STS 6674/2010 de 2-12-2010 (Rec. 3717/2009 ); STS 6675/2010 de 2-12-2010 (Rec. 4775/2009 ); STS 6676/2010 de 2-12-2010 (Rec. 4778/2009 ); STS 7108/2010 de 16-12-2010 (Rec. 2287/2010 ); STS 27/2011 de 13-1-2011 (Rec. 2570/2009 ) y STS 290/2011 de 3-2-2011 (Rec. 2567/2009 ).

Dice el motivo del sentido de esa referencia:

Esta jurisprudencia, en síntesis, viene a afirmar que el EBEP (art. 37.2 ) introduce una novedad con respecto a la normativa anterior, en el sentido de que aunque las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización siguen excluidas de la obligatoriedad de la negociación colectiva, donde las consecuencias de esas decisiones afecten a las condiciones de trabajo contempladas en el art. 37.1 EBEP , procede la negociación con las Organizaciones Sindicales. Y precisa que en ese apartado 1º se encuentra el subapartado c), que se refiere a las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos, subapartado éste en el que considera incluidas alas RR.PP.TT., como instrumento técnico legalmente previsto para llevar a cabo la ordenación del personal (consideración que tienen a tenor del art. 74 del EBEP , añadimos nosotros), en cuanto repercutan en las condiciones de trabajo de los funcionarios

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Destaca la recurrente que «el Tribunal supremo establece unas premisas como resultado del análisis de la doctrina del Tribunal Constitucional (con cita de diversas sentencias de dicho Tribunal) sobre el derecho a la libertad sindical del art. 28.1 CE y del derecho a la negociación colectiva del art. 37.1 CE , así como de este último derecho tal y como está contemplado en el art. 2.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical » .

Para la recurrente la ausencia de negociación «equivale a la omisión de un trámite esencial procedimental, incardinable en el art. 62.1.e) de la Ley 30/92 ».

Cita además de las sentencias referidas, en este caso con transcripción selectiva de contenidos, las STS nº 4131/2011 de 21-6- 2011 (Rec. 4175/2009 ) y la STS 4933/2011 de 6-7-11 (Rec. 2580/2009 ) destacando que «estas últimas sentencias se refieren a la norma anterior a la aprobación del EBEP, aunque su doctrina es plenamente de aplicación a las modificaciones de la RPT posteriores a la entrada en vigor de dicho Estatuto» .

Destaca la parte que «tanto estas dos últimas sentencias como las referidas a la RPT del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses confirman la nulidad íntegra del acto que aprueba la RPT, nulidad que alcanza, por tanto, a todas las modificaciones operadas» , y afirma además que «la jurisprudencia del TS no exige, a diferencia de lo que hace la Sala de instancia, una especial minuciosidad ni exhaustividad en la alegación de las condiciones de trabajo afectadas por la RPT, ni un plus de argumentación, ni una carga alegatoria más intensa, ni desdeña alegaciones abstractas o invocaciones genéricas al respecto» y «La doctrina jurisprudencial [continúa el motivo ] no ampara unas exigencias tan estrictas. No hay que perder de vista que se impugnó la RPT por infracción de derechos fundamentales como la libertad sindical y la negociación colectiva, lo que veda exigencias desproporcionadamente rigurosas sobre la carga alegatoria del acto».

Antes al contrario, se puede afirmar, por un lado, que esta parte denunció cumplidamente los derechos infringidos, señaló oportunamente los preceptos vulnerados y argumentó suficientemente acerca de las condiciones de trabajo que se veían repercutidas por la decisión organizativa que constituía la RPT impugnada. Ofreció, tanto en el expediente como en la demanda, los datos fácticos y argumentativos necesarios para situar dicha repercusión en los subapartados del art. 37.1 EBEP en los que tuviera encaje, habiendo incluso alegado y transcrito la jurisprudencia del Tribunal Supremo que mantiene el criterio de su encaje en el subapartado c)...

Pasa a continuación el motivo a detallar los pasajes de sus alegaciones en el expediente y en la demanda, para justificar que ha señalado «cumplidamente cuáles son las condiciones de trabajo que se han visto afectadas por la modificación de la RPT recurrida y ha determinado igualmente qué apartados del art. 37.1 del EBEP exigen la negociación previa por causa de esa afección».

Culmina el motivo detallando en que sentido resultan afectados por la RPT la creación de puestos, con referencia a cada uno de los creados, así como las amortizaciones y supresiones de puestos por su repercusión en los demás.

En su oposición al motivo primero del recurso del Gobierno Vasco la Confederación Sindical ELA aduce, con referencia a lo decidido en la Sentencia recurrida, que en el mismo sentido que ésta se ha pronunciado, esta Sección en la Sentencia de 18-7-2012 (Recurso 5734/2011 ) que, dice la parte, «trata de un supuesto idéntico, concretamente una modificación de la Relación de Puestos de Trabajo sometidos al mismo convenio colectivo del que se trata en esta litis» , reproduciendo los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de dicha sentencia.

Saliendo al paso de la argumentación del recurso de contrario se razona sobre la necesidad de la negociación, que no se satisface con la consulta, exponiendo la diferencia entre uno y otro concepto y la compatibilidad entre ellos.

Por su parte en la oposición del Gobierno Vasco al recurso de la Organización Sindical ELA, tras remitirse a lo argumentado en su propio recurso, afirma que «la contraparte entiende que una Relación de Puestos de Trabajo, con independencia del contenido que incorpore debe ser negociada en la representación del personal porque afecta a las condiciones de trabajo del empleado público» .

Niega que ello sea así, refiriéndose a lo que al respecto dice la sentencia recurrida en cuanto a la discrecionalidad de la Administración para la creación de puestos de trabajo, correspondiente a la potestad organizativa, y a la necesidad de la negociación respecto a las condiciones de trabajo de los nuevos puestos, si bien resaltando al respecto la exigencia de la carga alegatoria que incumbe al recurrente y su incumplimiento por el Sindicato en este caso.

Se niega en la oposición la afectación a las condiciones de trabajo por la creación de los puestos, y se culmina la contestación al motivo, diciendo que es «ahora, en esta instancia argumental, donde desarrolla su discurso argumental. Pero no es este el momento, pues las afirmaciones se tendrían que haber justificado y acreditado en la instancia y así haber ofrecido a esta parte la posibilidad de contestar a dichas alegaciones y de haber practicado prueba al respecto».

Expuestas con la extensión precisa las tesis contrapuestas en los dos motivos primeros de cada recurso, y ateniéndonos a la observación que hicimos en el Fundamento Tercero, debemos centrar nuestro análisis en si cuando se trata de condiciones de trabajo de los empleados públicos sujetos a relación laboral, no de funcionarios, el art. 37.2 a) párrafo 2º de la EBEP , verdadera clave para la decisión del recurso, es aplicable en los mismos términos que en cuanto a éstos.

Al respecto hemos de compartir el planteamiento del Gobierno Vasco recurrente y rechazar el opuesto, tanto de la sentencia recurrida (específicamente la argumentación clave de ésta reproducida en el Fundamento de derecho Segundo de esta nuestra Sentencia, nº 4) como la de la recurrente Organización Sindical ELA.

Aunque el EBEP se refiere a los empleados públicos en general, y no exclusivamente a los funcionarios públicos (art. 1 º 1 y 2), no por ello identifica el régimen jurídico de unos y otros, si bien ciertamente establece normas comunes, que sin embargo no alcanzan a la totalidad de su régimen jurídico, de modo que la diferencia de regímenes en aspectos sustanciales continúa en la actualidad, siendo uno de tales aspectos muy destacables el de la negociación colectiva, diferencia que se indicaba con claridad, aunque referida a una legalidad-- la Ley 9/1987, en la Sentencia de 13 de marzo de 2006 (Rec. 5754/2001 ) y en cuya razón diferenciadora se da en los mismos términos en el marco del EBEP.

En concreto en cuanto a la participación de personal la diferencia se establece con absoluta nitidez en los artículos 32 y siguientes.

Basta destacar de entrada y por contraste la misma titulación de los artículos 32 y 33 que son del siguiente tenor:

Artículo 32. Negociación colectiva, representación y participación del personal laboral. La negociación colectiva, representación y participación de los empleados públicos con contrato laboral se regirá por la legislación laboral, sin perjuicio de los preceptos de este Capítulo que expresamente les son de aplicación.

Artículo 33. Negociación colectiva

El precepto se refiere en su nº 1 a «la negociación colectiva de condiciones de trabajo de los funcionarios públicos», y establece los principios que deben regirla; y en el párrafo segundo del apartado 1 dispone que «a este efecto, se constituirán Mesas de negociación...» .

Es indudable así que no pueden trasladarse sin más las exigencias establecidas en el EBEP para la negociación colectiva de los funcionarios a los laborales, que es lo que hace la sentencia recurrida en el párrafo clave al que antes aludimos.

Resulta así contrario a lo dispuesto en el art. 32 referido, (en el que, como se ha visto, se remite dicha negociación a la legislación laboral), que se parta de la aplicación a esa negociación de un precepto tan inequívoco en la dicción como el del art. 37 («37. Materias objeto de negociación» ). Aunque en él se hace una relación de esas materias sometidas a negociación, entre las que ciertamente incluye, como aduce la Organización Sindical ELA, la referida en el apartado 1.c) ( «las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos.» ) cuando en el apartado 2 se excluye de obligatoriedad de esa negociación entre otras materias, la recogida en la letra a), se establece una regla y una excepción a ella en su Párrafo 2º; pero esa excepción se refiere a «condiciones de trabajo de los funcionarios públicos.»(«Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización.

Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las Organizaciones Sindicales a que se refiere este Estatuto» ).

Si el art. 32 incluye el inciso final de «sin perjuicio de los preceptos de este Capítulo que expresamente les son de aplicación.» , resulta contrario a cualquier posible regla de interpretación de este inciso que pueda ser aplicable a los «empleados públicos con contrato laboral» (por utilizar la dicción del art. 32), una excepción a la regla general de exclusión de negociación del art.37.2.a), que se refiere expresamente, como se ha indicado, a «condiciones de trabajo de los funcionarios públicos» .

La propia legislación laboral a la que el art. 32 citado remite, habilita en realidad el cauce para que sea en la negociación colectiva laboral, si así lo consideran preciso sus protagonistas, (relevantemente los representantes sindicales), en la que puedan incluirse las modificaciones de las RPTs, como materias de obligada negociación; pero no puede objetarse, no obstante, que, si el Convenio Colectivo considerase suficiente al respecto la simple consulta, tal exigencia, de menor intensidad de control por las entidades sindicales, pudiera ser contraria a derecho.

Ni tan siquiera cabría entender, a los meros efectos dialécticos, que sobre la base de una igual referencia a funcionarios y laborales del art.37.1, la excepción del art. 37.2.a) párrafo 2º, pese a su dicción literal y sentido inmediato, pudiera abarcar a ambas. Una hipótesis interpretativa tal, además de contradecir el sentido literal del precepto, no podría tener cabida en los instrumentos de negociación: la Mesa, regulados en el EBEP , lo que constituye un argumento insalvable para el rechazo de tal hipótesis dialéctica.

En efecto, si se partiese de que, a efectos de negociación, una RPT de empleados laborales es una materia común a uno y otro tipo de empleados públicos, y por tanto beneficiaria por igual de la excepción, aunque literalmente no se diga, a la hora de encuadrar la negociación en la Mesa que corresponda, no encontraríamos cual pudiera ser.

No podría serlo ni la regulada en el art. 34, expresamente referida a la «negociación colectiva de los funcionarios públicos» ; ni la regulada en el art. 35, puesto que su apartado 1 remite a «las Mesas a que se refiere el artículo anterior», que, como se acaba de indicar, se refiere a funcionarios públicos. Quedaría así reducido el teórico mecanismo posible de negociación a la Mesa regulada en el art. 36 («Mesas Generales de Negociación» ).

Pero ocurre que las materias objeto de negociación en esas concretas Mesas se precisan en el apartado 2 de ese artículo, y es indudable que una RPT de los empleados laborales de un determinado ente público, no tiene cabida dentro las materias que el artículo 36.2 acota.

La hipótesis planteada a los meros efectos dialécticos no tiene, pues, cabida en la regulación legal y resulta directamente contraria, según se ha argumentado, a lo dispuesto en el art. 32.

La argumentación del motivo primero del recurso de la Organización Sindical ELA alude a una larga serie de sentencias de este Tribunal, que se refieren a recursos contra RPTs de funcionarios, que lógicamente, y según lo antes razonado, no pueden servir de pauta a la hora de resolver, como es el caso, un recuso contra una RPT de empleados públicos de régimen laboral, no funcionarial.

En la oposición al recurso del Gobierno Vasco se trae a colación sin embargo nuestra Sentencia de 18 de julio de 2012 (Rec. Cas. 5734/2011 ), en la que no se contiene la distinción básica a efectos de negociación colectiva entre funcionarios y laborales.

Reconociendo tal dato jurisprudencial, no consideramos que debamos someternos al mismo en este caso, pues dicha sentencia no se enfrenta a la distinción de regímenes que antes hemos razonado, que en este caso viene reclamada de modo preciso en el recurso del País Vasco, fundándose dicha sentencia en cita de otras, referidas a recursos en que impugnaban RPTs de funcionarios, no de laborales.

Aunque también en aquel caso, como en el actual se impugnaba otra RPT de laborales, debemos expresamente desvincularnos de su precedente, ateniéndonos a lo antes razonado.

No cabe entender por lo anteriormente expuesto que el Convenio Colectivo referido en la sentencia recurrida, en el que respecto de las modificaciones de la RPTs establece simplemente el trámite de consulta, no el de negociación, pueda incurrir en ninguna contradicción en el art. 37.2.a), párrafo 2º del EBEP , desde el momento en que ya hemos argumentado que dicho precepto no es aplicable al caso, siéndolo el art. 32 del mismo texto legal , que remite a la legislación laboral.

Y si conforme a ésta existe un Convenio Colectivo, que de principio tiene la cobertura constitucional prevista en el art. 37.1 CE , no cabe sostener que este precepto constitucional, como alega el motivo casacional de la Confederación Sindical ELA, que analizamos, pueda resultar violado, cuando, como declara la sentencia recurrida, el art. 8 de dicho Convenio establece para las modificaciones de las RPTs, el trámite de consulta y no el de negociación.

Por el contrario, la traslación de la exigencia de negociación al ámbito regido por ese Convenio, no prevista en él, y establecida para los funcionarios, que es lo que ha hecho la sentencia recurrida, supone, como aduce en su correlativo motivo el Gobierno Vasco, la vulneración del art. 82 de le LET y la del Convenio.

Debe recordarse que el Convenio mismo nace de una negociación entre el organismo público recurrido y la representación sindical, por lo que en la medida en que exista una base implícita común a la negociación colectiva de funcionarios y laborales, en cuanto empleados públicos, que discurre sin embargo por cauces negociadores distintos, tal base implícita no cabe duda que se ha observado. Y ello sentado, que entre la representación del organismo público y la sindical de los trabajadores, cuando no existe norma legal explícita que imponga la negociación colectiva de las modificaciones de RPTs en el ámbito regido y el Convenio, se establezca para tal supuesto exclusivamente la consulta, debe considerarse plenamente adecuado a derecho.

Procede así, por todo lo razonado, según se anticipó, la estimación del motivo primero del recurso de casación del País Vasco y por ende del recurso y la correlativa desestimación del de la Organización Sindical ELA, sin necesidad, como ya se advirtió, de entrar a pronunciarnos sobre el resto de los motivos.

La estimación del recurso del Gobierno Vasco, y desestimación del de la Organización Sindical ELA determina la revocación de la sentencia recurrida, y que, según lo dispuesto en el art. 95.2 d) de la LJCA debemos entrar a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que está planteado el debate.

Al respecto la petición principal de la demanda de la Organización Sindical ELA se fundamenta en las mismas infracciones legales aducidas en su recurso de casación, por lo que basta la remisión a lo razonado al desestimar éste, para que debamos desestimar el recurso contencioso-administrativo en cuanto a tal petición principal.

Y en cuanto a la subsidiaria, lo que se plantea en ella; esto es, la falta de previa valoración de los nuevos puestos de trabajo, es un problema referido a una pretendida infracción del Convenio Colectivo, materia ajena al ámbito de esta jurisdicción, por lo que no procede que nos pronunciemos sobre la misma, sin perjuicio del derecho de la parte a acudir, si a su derecho conviene, al orden social de la jurisdicción.

En cuanto a las costas de la casación, y por lo que hace a la del recurso de la Organización Sindical ELA, pese a la desestimación de su recurso, consideramos que la falta hasta el momento de una doctrina jurisprudencial inequívoca respecto a la materia del recurso permite exonerar a la recurrente de la imposición preceptiva establecida con carácter general en el art. 139.2 LJCA .

Y en cuanto a las de la instancia, dada la fecha de interposición del recurso, anterior a la modificación del art. 139.1 LJCA por la ley 37/2011, es aplicable dicho precepto en su redacción inicial, por lo que, no apreciándose mala fe o temeridad, no ha lugar a imposición de costas.