STS, 15 de Octubre de 2008

Ponente:MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA
Número de Recurso:649/2006
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:15 de Octubre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

Horarios comerciales en días festivos.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 649/2006 interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJA, representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, contra la sentencia dictada con fecha 2 de diciembre de 2005 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en el recurso número 89/2005, sobre horarios comerciales en días festivos; es parte recurrida la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED), representada por el Procurador D. José Manuel Villasante García.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

La Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) interpuso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja el recurso contencioso-administrativo número 89/2005 contra la Orden 43/2004, de 23 de diciembre, de la Consejería de Agricultura y Desarrollo Económico del Gobierno de La Rioja, por la que se determinan los domingos y días festivos del año 2005 en que podrán permanecer abiertos al público los establecimientos comerciales, así como los períodos de rebajas para el citado año.

Segundo

En su escrito de demanda, de 18 de mayo de 2005, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que: 1º.- Estime íntegramente la demanda, y 2º.- Declare no ser conforme a Derecho, decretando la nulidad del artículo 1 de la Orden 43/2004, de 23 de diciembre, en concreto el apartado que indica lo siguiente: '-2 de enero, -9 de enero, -20 de marzo, exclusivamente en el término municipal de Calahorra. -27 de marzo, excepto en el término municipal de Calahorra. -12 de junio. -3 de julio. -24 de julio. -4 de septiembre. -18 de diciembre'. 3º.- Condene en costas a la demandada".

Tercero

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 27 de junio de 2005, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "en la que bien se decrete la inadmisibilidad del recurso, bien se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a la Administración demandada de todas las pretensiones deducidas por la parte actora, con imposición a ésta de las costas causadas en el presente recurso".

Cuarto

"UGT-Rioja" contestó a la demanda por escrito de 1 de septiembre de 2005 "solicitando la desestimación de la misma en los términos expuestos en la presente contestación a la demanda, con expresa condena en costas de la parte contraria si se opusiese".

Quinto

No habiéndose recibido el pleito a prueba, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimamos el presente recurso y anulamos la determinación de domingos y festivos para 2005 en que podrán permanecer abiertos al público los establecimientos comerciales de La Rioja, contenida en el artículo 1 de la Orden 43/2004, de 23 de diciembre, a que se contrae la presente litis. Sin condena en costas".

Sexto

Con fecha 6 de febrero de 2006 la Comunidad Autónoma de La Rioja interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 649/2006 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero

al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, porque "se ha producido infracción de los artículos 33.1 y 2 y 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA); así como en el artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC )".

Segundo

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, porque "la sentencia impugnada infringe el artículo 4, disposición derogatoria y la disposición final segunda de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales ; en relación con el artículo 43 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios".

Tercero

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, pues "la sentencia impugnada infringe el artículo 4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, en relación con el artículo 54.1 [...] y 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

Cuarto

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, dado que "se ha vulnerado la jurisprudencia contenida, entre otras, en las sentencias de 23 de junio de 1971, 24 de noviembre de 1973, 26 de diciembre de 1978, 25 de noviembre de 1980, 13 de junio de 1983, y 3 de diciembre de 1990 y 1 de junio de 1999, en las que se consagra el principio general que prohíbe ir contra los actos propios".

Séptimo

La Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con expresa imposición de las costas a la recurrente.

Octavo

Por providencia de 17 de junio de 2008 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 7 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja con fecha 2 de diciembre de 2005, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) y anuló el artículo primero de la Orden 43/2004, de 23 de diciembre, de la Consejería de Agricultura y Desarrollo Económico del Gobierno de La Rioja, por la que se determinan los domingos y días festivos del año 2005 en que podrán permanecer abiertos al público los establecimientos comerciales.

La Orden, en el artículo anulado, fijaba los ocho días festivos en que podrían abrirse los comercios de la Rioja.

Segundo

El tribunal de instancia, tras rechazar la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración y transcribir el contenido de la exposición de motivos de la Ley estatal 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, así como sus artículos 2 y 4 (además del artículo 43 del Real Decreto-Ley 6/2000, precepto derogado por aquélla), hizo en los fundamentos jurídicos cuarto a sexto de la sentencia las siguientes consideraciones justificativas de la estimación del recurso:

"[...] La Ley estatal 1/2004, de 21 de diciembre fue publicada en el B.O.E. de 22.12.2004, si bien la entrada en vigor (Disposición Final 2ª ) tendría lugar el 1.1.2005.

La Orden 43/2004, de 23 de diciembre se publicó en el B.O.L. R. de 28.12.2004, con entrada en vigor el 1.1.2005 y efectos para dicho año 2005.

Así las cosas, cuando se dictó la Orden recurrida no había entrado en vigor la ley 1/2004, de horarios comerciales, siguiendo por lo tanto la normativa anterior constituida por el Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, que en su artículo 43 desplazó las reglas transitorias de la ley Orgánica 2/1996, ampliando el régimen transitorio por 4 años más y estableciendo una nueva regulación que incrementó gradualmente el número de domingos y festivos de apertura autorizada desde 9 en 2001 hasta llegar a 12 para el año 2004.

De este modo, la Orden 43/2004, en cuanto estableció menos de 12 domingos y festivos de apertura, no se ajustaba a lo dispuesto en la legislación estatal, la cual ya para 2004 preveía un mínimo de 12.

En consecuencia dicha Orden es anulable por este motivo.

No obstante, como quiera que cuando se dictó la Orden 43/2004, el 23 de diciembre, ya se había promulgado y publicado la ley estatal 1/2004, de 21 de diciembre (B.O.E. de 22.12.2004 ), es por lo que las alegaciones de las partes se centran en contrastar la Orden impugnada con la ley 1/2004, de horarios comerciales.

[...] La actora entiende que se ha vulnerado el principio de jerarquía normativa porque la Orden impugnada no ha cumplido la obligación de justificar las necesidades comerciales de la Comunidad Autónoma ni de atender de forma prioritaria el atractivo comercial que domingos y festivos tengan para los consumidores, tal y como la ley estatal 1/2004 establece.

Sin embargo, la falta de justificación que se opone se conecta más con una ausencia de motivación que con el principio de jerarquía normativa.

Ahora bien, en cuanto a que el contenido impugnado de la Orden 43/2004 sea el de una disposición de carácter general, la Sala no comparte los argumentos de la Administración demandada ni de la actora. Y en cuanto a la innecesariedad del requisito de motivación del acto administrativo de fijación de domingos y festivos, la Sala no puede acoger tampoco las alegaciones de la representación procesal de la Administración autonómica.

No constituye dicha Orden en cuanto determina los domingos y festivos de apertura un reglamento o disposición general por diversos motivos: se trata de un acto administrativo ordenado porque aplica, (ya veremos si correctamente o no), la consecuencia jurídica prevista en la legislación estatal básica; se trata de un acto administrativo porque la Orden 43/2004, en su artículo 1 al fijar concretos domingos y festivos de apertura, por días determinados y por tiempo determinado no ordena para casos o supuestos repetibles (y que precisamente por repetibles serían supuestos abstractos), sino que se agota con lo que constituye su contenido, el cual no es otro que un acto administrativo de autorización de apertura de comercios.

Además, si se tratase de un reglamento, la Orden 43/2004 vulneraría el art. 4.6.1.d) del Decreto Territorial 37/2003, de 15 de julio, pues este precepto atribuye a la Consejería competente la determinación de los días festivos hábiles para el comercio, pero dicho precepto no confiere a la Consejería potestad reglamentaria salvo en caso de desarrollo de leyes (territoriales) o reglamentos del Gobierno que le habiliten expresamente para ello -art. 1 del Decreto 37/2003, de 15 de julio - lo cual no se da en el presente caso, donde realmente la Orden 43/2004 simplemente aplica la legislación básica estatal mediante acto administrativo singular autorizatorio.

No se puede pretender bajo el pretexto de que se trata de una disposición general, llegar a una situación similar a la que refleja la S.T.S. de 8.2.2002, R:J: 2002/6829, (aunque ahí si se trataba de un reglamento), es decir, que una derogación sobrevenida por la promulgación de otra Orden similar para 2006, haga imposible la defensa de los interesados recurrentes frente a lo que consideran una restricción ilegítima por exceso de libertad de cada comerciante para determinar el horario de apertura. Restricción que, en su caso, pudiera determinar la responsabilidad patrimonial correspondiente.

En conclusión, la ley 1/2004 exige una justificación en los términos expresados, y la Orden 43/2004, debió hacerlo, de conformidad con lo previsto en el art. 4 de aquélla ley, tanto si se conceptúa el contenido del artículo 1 de la repetida orden como una disposición general (que no) como si se trata de un acto administrativo de autorización.

[...] Veremos ahora si la Orden 43/2004 ha aplicado correctamente el art. 4 de la ley 1/2004, de horarios comerciales.

Al efecto, considerando que la Orden recurrida autoriza el mínimo de días festivos, es por lo que, según el apartado 5 del referido art. 4, debió dictarse atendiendo 'de forma prioritaria al atractivo comercial de dichos días para los consumidores.'

Y considerando que en todo caso supuso modificación respecto de los 12 días previstos en principio en el apartado 1 de art. 4 de la ley, la Orden debió atender a justificar las 'necesidades comerciales' de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Pues bien, comenzando por la motivación de las 'necesidades comerciales' de la Comunidad Autónoma, tanto del expediente administrativo como del preámbulo de la Orden 43/2004, lo que resulta es que con carácter previo se celebraron una serie de reuniones con ciertos agentes sociales y económicos implicados (según informe de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Agricultura y desarrollo económico), incorporándose las convocatorias a las reuniones en la fecha misma del informe, el 17.12.2004.

Pero ello no constituye acreditar las 'necesidades comerciales' del territorio, pues, como acertadamente se razona en el escrito de demanda, la justificación exigía haber estudiado, analizado y expuesto las características y modelo comercial, las circunstancias sectoriales, económicas, sociales y del mercado de la distribución comercial en La Rioja.

Por otra parte, la ley obliga a 'atender de forma prioritaria al atractivo comercial de dichos días para los consumidores'.

Sin embargo, no consta que haya realizado ningún tipo de estudio, encuesta o análisis que ponga de manifiesto esa opinión contraria de los consumidores sobre los doce domingos y festivos de apertura comercial para 2005.

Es de destacar que la Comunidad Autónoma de La Rioja, mediante Decreto 48/1996, de 30 de agosto, creó el Consejo Riojano de Consumo, órgano de consulta y participación de los consumidores donde éstos están representados, pero no consta fuese consultado sobre el atractivo comercial de domingos y festivos de apertura comercial en La Rioja.

Así las cosas, la Orden 43/2004 no se ha ajustado tampoco a los requisitos de justificación y motivación establecidos en el artículo 4 de la ley 1/2004.

Por lo expuesto, tanto considerando el Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, como la ley 1/2004, ha de considerarse que la determinación de domingos y festivos que para 2005 puedan permanecer abiertos al público los establecimientos comerciales, contenida en el art. 1 de la Orden 43/2004, de 23 de diciembre, debe ser anulada -art. 63.1 LRJ-PAC 30/92 - por no ajustarse al ordenamiento jurídico.

Procede en consecuencia la estimación del recurso en los términos expresados."

Tercero

El recurso de casación interpuesto por el Gobierno de La Rioja consta de cuatro motivos. El recurso es admisible y nada obsta a ello el hecho de que, según la Asociación que a él se opone, el Gobierno de La Rioja haya dejado de recurrir la sentencia dictada por la Sala de instancia el 17 de mayo de 2007 en otro litigio (número 76/2006), sentencia mediante la que anuló la Orden regional 34/2005, de fijación de horarios comerciales para el año 2006. La distinta actitud frente a una sentencia u otra podrá tener las justificaciones que procedan pero, en todo caso, insistimos, un recurso de casación no deja de ser admisible por el hecho de que la parte que lo interpone no plantee otro más o menos análogo frente a una sentencia posterior.

En el primero de los motivos, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia la infracción de los artículos 33.1 y 2 y 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y del artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. A juicio del Gobierno que recurre, en síntesis, la Sala debió oír a las partes, tal como dispone el artículo 33.1 de la Ley Jurisdiccional, antes de resolver si la Orden impugnada era una disposición general o un mero acto administrativo (como finalmente decidió), dado que ambas partes coincidían en su naturaleza reglamentaria.

El motivo no puede ser estimado. El tribunal de instancia, si ciertamente afirma que la Orden impugnada era un "acto administrativo ordenado", considera irrelevante esta circunstancia a los fines del fallo. Este último se funda tanto en la vulneración del Real Decreto-Ley 6/2000 como en que la Ley estatal 1/2004 exigía una determinada justificación que el tribunal no encuentra en la Orden riojana 43/2004: la ausencia de dicha justificación determinará en todo caso el sentido del fallo, expresa la Sala en su sentencia, "tanto si se conceptúa el contenido del artículo 1 de la repetida orden como una disposición general (que no) como si se trata de un acto administrativo de autorización."

Quiérese decir, pues, que la naturaleza de la Orden impugnada no era una de las cuestiones no tratadas por las partes pero relevantes para la Sala a los efectos de "fundar el recurso o la oposición". Y es sólo este género de cuestiones susceptibles de determinar el sentido del fallo las que los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo han de someter al conocimiento previo de las partes a tenor del artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional.

Cuarto

En el segundo motivo de casación, ya al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, el Gobierno de La Rioja considera que la sentencia impugnada "infringe el artículo 4, disposición derogatoria y la disposición final segunda de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales ; en relación con el artículo 43 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios".

La censura va directamente dirigida contra la parte de la sentencia (final del fundamento jurídico cuarto) en que el tribunal de instancia afirma que la Orden 43/2004, al establecer menos de los doce domingos y festivos de apertura que para el año 2004 disponía la legislación estatal anterior a la Ley 1/2004, "es anulable por este motivo".

Lleva razón el Gobierno recurrente. La Orden regional, aunque lleve fecha de 23 de diciembre de 2004, se aprueba con vistas y tan sólo para el año 2005, razón por la cual entra en vigor precisamente el 1 de enero de 2005. Y respecto de dicho año 2005 la legislación estatal aprobada y publicada antes que aquélla (la Ley 1/2004 es de 21 de diciembre y se publicó en el Boletín Oficial del Estado 22 de diciembre ) permitía a las Comunidades Autónomas reducir hasta ocho, en vez de doce, el número mínimo de domingos y festivos en que los comercios podían abrir sus puertas al público. La Orden, pues, hizo uso tan sólo para el año 2005 de las posibilidades de reducción que, precisamente para el año 2005, le abría la Ley estatal 1/2004, cualquiera que fuese el régimen normativo aplicable a los años precedentes.

No debió, pues, el tribunal de instancia aplicar la sanción de nulidad por esta causa a una Orden regional cuya efectividad empezaba en el año 2005. Al hacerlo así, otorgó una eficacia temporal excesiva (ultraactividad) a la legislación estatal aplicable hasta finales del año 2004 y, en sentido contrario, no tomó en la debida consideración el hecho de que para el período de vigencia de la Orden (año 2005 en exclusiva) era aplicable la Ley estatal 1/2004.

De hecho, el propio tribunal de instancia es consciente de que el verdadero núcleo del litigio estriba en decidir si la Orden regional se atempera a la Ley estatal 1/2004, a cuya cuestión dedicará los fundamentos jurídicos quinto y sexto de su sentencia, en paralelo -afirma- con "[...] las alegaciones de las partes [que] se centran en contrastar la Orden impugnada con la Ley 1/2004, de horarios comerciales".

Quinto

También el tercer motivo casacional deberá ser acogido. En él, de nuevo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se imputa a la sentencia de instancia la infracción del artículo 4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, en relación con los artículos 54.1 (motivación) y 63.1 (anulabilidad) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El Gobierno recurrente considera que, aun admitiendo que la Orden impugnada fuera un acto administrativo, cumplió la exigencia de motivación que deriva del artículo 58.1 de la Ley 30/1992. Y considera igualmente que, como se infiere del expediente administrativo seguido para la elaboración de la Orden 43/2004, en ella se plasma el resultado del proceso tramitado a fin de precisar concretamente los días de apertura que mejor correspondían a las necesidades comerciales de la Comunidad Autónoma, fechas que por lo demás son las que mayor "atractivo" comercial presentan.

El motivo debe prosperar, decimos, porque si la norma básica estatal confía a las Comunidades Autónomas la evaluación de las "necesidades comerciales" en función de las cuales pueden incrementar o reducir el número mínimo de doce domingos y festivos de apertura, debe entenderse que la fijación final de una determinada cifra (en este caso, ocho días) a la que se llega tras un proceso de consulta entre todos los afectados responde precisamente a aquel criterio. De hecho a él -y al atractivo comercial de los días elegidos- se refiere de modo expreso el preámbulo de la Orden impugnada. Analizaremos las dos exigencias por separado.

  1. En el expediente consta cómo la Administración regional instituyó una "mesa de horarios comerciales" precisamente para decidir los días festivos en que podría abrir el comercio riojano durante el año 2005. En ella participaron representantes de los denominados "pequeños comerciantes", de los empresarios, de las medianas y grandes superficies así como las centrales sindicales y determinadas asociaciones de consumidores. Y la Administración afirma (no hubo prueba en contra ya que la Sala de instancia no accedió a recibir el pleito a prueba, ante lo que se aquietaron las partes del proceso) que "la fijación de los ocho domingos y festivos de apertura fue fruto del consenso logrado en la reunión de 21 de octubre de 2004 de la Mesa de Horarios Comerciales con participación de los representantes de los distintos sectores afectados".

    La solución alcanzada obviamente no sería satisfactoria para todas las partes como lo prueba el recurso de la ahora demandante (a quien, por lo demás, en el cuarto motivo casacional reprochará el Gobierno de La Rioja ir contra sus propios actos, en cuanto contribuyó a la formación del consenso logrado en la "Mesa"). Pero no se puede negar que obedece al criterio de estimar como cifra más idónea para las necesidades comerciales de la región el número de festivos finalmente acordado, frente a los doce fijados como módulo (modificable) en la legislación estatal.

    Afirma el tribunal de instancia que el proceso de consultas entre todos los interesados no equivale a la prueba de que se hayan acreditado las "necesidades comerciales del territorio". A estos efectos, asumiendo el planteamiento de la demanda, requiere como "justificación" exigible a la Orden estudios previos que analizaran y expusieran "las características y modelo comercial, las circunstancias sectoriales, económicas, sociales y del mercado de la distribución comercial en La Rioja." Y echa en falta la intervención del Consejo Riojano de Consumo creado por el Decreto 48/1996.

    Sin negar la conveniencia de tales estudios, su omisión no debe determinar la rigurosa consecuencia de nulidad de la Orden por motivos formales. Cuando la apreciación de las necesidades comerciales de la Comunidad Autónoma se ha llevado a cabo en el seno de un proceso de participación e intento de consenso entre todos los sectores afectados, que son quienes mejor conocen aquéllas (proceso que no sólo se limitó a la "mesa" ya citada, sino a todas las convocatorias y reuniones de las que da cuenta el informe que consta al folio 14 del expediente), la disconformidad de una asociación de comerciantes con la Orden en que se precisan los días que corresponden a las citadas necesidades requiere que sea precisamente el demandante quien pruebe en el proceso la inadecuación de lo finalmente acordado a las que, en su opinión, sean las necesidades comerciales de la Comunidad Autónoma distintas de las apreciadas por ésta. La adición de estudios o informes de uno u otro signo puede, sin duda, contribuir a la toma de postura y a la formación del acuerdo pero no es una exigencia ineludible cuya falta determine la nulidad del resultado final.

    En cuanto a la intervención del Consejo Riojano de Consumo, de nuevo sin dudar de su conveniencia, no puede negarse que en el seno de la "mesa de horarios" y en el resto de mecanismos de consulta ya referidos estuvieron asimismo representados los intereses de los consumidores en cuanto sujetos afectados (pero no únicos) por la apertura dominical de los comercios. El hecho -ciertamente criticable- de que no se hayan redactado o aportado las actas de aquella "mesa" no impide ni conocer cuál fue su composición ni el resultado de su actividad, de los que la Administración dio pública cuenta en el comunicado que consta al folio 280 del expediente, sin que la Asociación demandante desmintiera los términos de éste.

  2. En lo que se refiere al "atractivo comercial" de las fechas festivas en que la Orden 43/2004 autorizó la apertura del comercio riojano para el año 2005 (segundo criterio exigido por el artículo 4 de la Ley 1/2004 ) su mera enumeración pone de relieve cómo coinciden con días o períodos de acusado consumo y consiguiente mayor actividad comercial. Los domingos y festivos de apertura seleccionados corresponden en efecto -y también en ello intervino la mesa de horarios comerciales- a fechas cuyo atractivo comercial es innegable: la campaña de Navidad (dos días), la de rebajas de invierno y verano (dos días), el comienzo del nuevo curso escolar (un día) y las festividades de Semana Santa y otros dos festivos singulares de junio y julio, son otros tantos ejemplos de días cuyo atractivo comercial, repetimos, difícilmente puede ser negado.

    En definitiva, debe reputarse que la Orden impugnada se adecuó de modo suficiente a los criterios previstos en el artículo 4 de la Ley 1/2004 para fijar en un número determinado (distinto al de doce ) los domingos y festivos de apertura de comercios durante el año 2005. El tercer motivo de casación, pues, al igual que el segundo, debe ser estimado.

Sexto

La estimación de ambos motivos hace ya innecesario el análisis del cuarto y coloca a esta Sala en la posición de resolver lo que proceda dentro de los términos en que aparece planteado el debate de instancia (artículo 95.2 d) de la Ley Jurisdiccional).

A estos efectos, las consideraciones que han sido expuestas abocarán a la desestimación del recurso contencioso- administrativo. La Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución planteaba en los dos apartados de fondo de su demanda, y siempre sobre la base de que la Orden 43/2004 constituía una disposición general, la nulidad de ésta por "vulneración del principio de jerarquía normativa" en relación tanto con las "necesidades comerciales" como con el "atractivo comercial". Como acertadamente subrayó el tribunal de instancia, la "falta de justificación" que denunciaba "conecta más con una ausencia de motivación que con el principio de jerarquía normativa". Y es que, en efecto, la Ley admite en principio tanto una solución (doce días de apertura) como otra (ocho días) siempre que la Comunidad Autónoma con competencias en la materia atienda a aquellos dos criterios. Que éstos se hubieran cumplido o no corresponde al debate procesal, que hemos resuelto en el sentido ya dicho.

Añadiremos, por último, que a lo largo de la demanda se vierten algunas expresiones aisladas sobre la falta de adecuación del "reglamento" para fijar los días festivos de apertura. Sobre esta cuestión y otras conexas se pronunció esta Sala del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de diciembre de 2001 al desestimar el recurso de casación número 5344/1995, interpuesto por la Asociación Nacional de Medianas y Grandes Empresas de Distribución contra la dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife con fecha 26 de mayo de 1995. En esta última, a su vez, el tribunal de instancia había desestimado el recurso contencioso-administrativo formulado por aquélla contra la Orden de 25 de mayo de 1994, dictada por el Consejero de Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, en virtud de la cual se determinaron los ocho domingos y festivos durante los cuales, en cada una de las distintas islas de la Comunidad Autónoma de Canarias, podían permanecer abiertos los comercios en el año 1994.

En todo caso, la propia recurrente prescindió de basar la pretensión contra la Orden riojana 43/2004 en argumentos relativos al rango de la norma o a la competencia autonómica pues afirmó en su escrito de demanda que "en este momento no interesa al derecho de mi representada el valorar el rango normativo de la disposición autonómica que debiere haberse adoptado para desarrollar las bases creadas por el Estado". Dicho lo cual, el desarrollo argumental de aquel escrito se centró en la cuestión de si quedaron suficientemente demostradas las circunstancias comerciales habilitantes para reducir a ocho el número de domingos y festivos en que podían abrir, durante el año 2004, los comercios de La Rioja.

Séptimo

Procede, en suma, tras la casación de la sentencia, la desestimación del recurso contencioso-administrativo. En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Primero

Estimar el recurso de casación número 649/2006 interpuesto por la Comunidad Autónoma de La Rioja contra la sentencia dictado con fecha 2 de diciembre de 2005 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en el recurso número 89 de 2005, que casamos.

Segundo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo 89/2005 interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) contra la Orden 43/2004, de 23 de diciembre, de la Consejería de Agricultura y Desarrollo Económico del Gobierno de La Rioja, por la que se determinan los domingos y días festivos para el año 2005 en que podrán permanecer abiertos al público los establecimientos comerciales, así como los períodos de rebajas para el citado año.

Tercero

Cada parte satisfará las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Óscar González.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.