STS, 1 de Octubre de 2008

"Retevisión Móvil, S.A." (en cuanto sociedad titular de "Amena") interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 66/2003 contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 12 de diciembre de 2002, recaída en el expediente RO 2002/7662, que acordó:

"Primero. Obligar a Amena a que ofrezca, en el plazo de cinco días hábiles, a Telefónica Móviles España una reducción en sus precios que suponga como media un 14,70% en los términos descritos en el Anexo.

Amena podrá ofrecer, o TME solicitar, unas franjas horarias diferentes, debiendo en este caso realizar los ajustes necesarios en los precios nominales para respetar el porcentaje fijado en el resuelve primero. En caso de discrepancia entre las partes resolverá esta Comisión".

En su escrito de demanda, de 14 de abril de 2003, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que:

1. Se declare que no es conforme a Derecho y se anule la resolución dictada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en fecha 12 de diciembre de 2002, por la que se obliga a Retevisión Móvil, S.A. a ofrecer a Telefónica Móviles de España, S.A. una reducción media en sus precios de terminación de llamadas en su red procedentes de la red de ésta.

2. Se declare el derecho de mi representada a la devolución de las cantidades debidamente pagadas desde el momento en que dio cumplimiento a la resolución impugnada, con sus intereses".

Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Por escrito de 30 de abril de 2003 "Retevisión Móvil, S.A." solicitó la ampliación del recurso "a la resolución dictada en fecha 27 de febrero de 2003 por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones". Por auto de 14 de enero de 2004 se accedió a la ampliación.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 1 de diciembre de 2003 en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "que desestime el recurso por ser conforme a Derecho la resolución impugnada, por [sic] imposición de costas a la parte recurrente".

"Telefónica Móviles España, S.A." contestó a la demanda con fecha 13 de febrero de 2004 y suplicó sentencia "por la que se desestime la pretensión del presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a derecho, con expresa condena en costas a la entidad recurrente". Por otrosí se opuso al recibimiento a prueba.

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 18 de febrero de 2004 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional, dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Primero.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por Retevisión Móvil, S.A. contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 12 de diciembre de 2002, a que se contraen las presentes actuaciones. Segundo.- No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas".

Con fecha 27 de febrero de 2006 "Retevisión Móvil, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 408/2006 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por vulneración "del artículo 1091 del Código Civil, los artículos 1255 y 1281 de esa misma norma; y la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula 'Rebus sic stantibus'."

al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por vulneración "de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, y el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como la jurisprudencia, que establecen el deber de motivar las resoluciones judiciales".

al amparo del artículo 88.1.c), por la vulneración de las mismas normas que el precedente".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "por la vulneración del artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 22, 23, 25 y 26 de la LGT y 13 del RIN".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "por la vulneración de los artículos 26 de la LGT y 9.6 y 10 del RIN".

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la recurrente.

"Telefónica Móviles España, S.A." se opuso igualmente al recurso y suplicó la confirmación íntegra de la sentencia con expresa condena en costas a la entidad recurrente.

Por providencia de 13 de junio de 2008 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 23 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 18 de noviembre de 2005, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Retevisión Móvil, S.A." contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 12 de diciembre de 2002, ratificada, en lo sustancial, por la de 27 de febrero de 2003, en cuya virtud Amena debía ofrecer a "Telefónica Móviles España, S.A." una reducción del 14,67 por ciento (porcentaje medio) en sus precios de terminación de llamadas.

La Sala de instancia subrayó, desde el comiendo de la sentencia, cómo "el pleito es análogo al resuelto en la Sentencia de 12 de septiembre del año en curso, recaída en el Recurso 67/2003, también competencia de esta Sala y Sección." Y describió los antecedentes del litigio reseñando que traía causa del escrito presentado por "Telefónica Móviles España, S.A." ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el 18 de octubre de 2002 en el que planteaba un conflicto de interconexión contra "Retevisión Móvil, S.A.".

"Telefónica Móviles España, S.A." pretendía de la Comisión que instara a Amena a modificar el acuerdo general de interconexión vigente entre las partes y que aplicara el principio de simetría de los precios de terminación en sus respectivas redes o, subsidiariamente, determinara los precios que Amena debía ofrecer a "Telefónica Móviles España, S.A." para el servicio de terminación de llamadas en su red.

El resumen que hizo el tribunal de instancia de las posiciones procesales de las partes y del propio acto administrativo se plasmó en los siguientes términos:

1. Argumentos del organismo regulador de las telecomunicaciones:

   "[...] La CMT, además de defender su competencia para resolver el conflicto, fundamenta en síntesis su decisión en los siguientes motivos:

   1. La relación de interconexión, como resultado de un contrato privado de arrendamiento de servicios, es de tracto sucesivo, bilateral y no está totalmente ejecutado, en cuanto genera prestaciones recíprocas todos los meses, pudiendo solicitarse la revisión unilateral si se produce una situación de desequilibrio contractual, en virtud de la cláusula 'rebus sic stantibus'.

   2. Existe una evidente desproporción entre lo que las partes tienen acordado de mutuo acuerdo en el AGI y el resultado real, derivado de modificaciones regulatorias. Así la diferencia de precios de terminación, de la inicial identidad, ha pasado a una diferencia que alcanza hasta un 40%, que justifica una reducción media de los precios de terminación de llamada en la red de Amena del 14,70 %, manteniendo el diferencial existente con anterioridad a la resolución 1 de agosto de 2002, diferencial que ambas partes habían aceptado. La desproporción en los precios ha sido reconocida implícitamente por Amena que en el mes de agosto de 2002 ofreció una rebaja del 10%, como media, en los precios interconexión con TME.

   3. Al resolver conflictos de interconexión, en la interpretación y ejecución de los acuerdos de interconexión, no sólo prima la voluntad de las partes sino también una serie de principios de interés general que debe inspirar las decisiones de la CMT. Principios sistematizados en el artículo 2.6 del Reglamento de Interconexión.

   4. El resultado real, derivado de las modificaciones reguladoras en los precios de TME, supone que Amena, de un saldo negativo en el momento anterior a la primera modificación regulatoria ha pasado a tener un saldo favorable, claramente desproporcionado respecto al anterior.

   5. En el período 2000-2001, Amena ha incrementado: el número de clientes en un 40,50% (frente al 22,86% y 11,05% de TME y Vodafone respectivamente), el número de minutos de tráfico cursado en un 65,27% (frente al 61,72% y 10,48% de TME y Vodafone), el saldo favorable a Amena se ha incrementado en forma ascendente cada mes, generando de esta manera ingresos de interconexión no previstos ni imprevisibles en el momento de elaborar los planes de negocio de Amena, ingresos que se producen por diferencias resultantes de las bajadas en los precios de interconexión de los otros operadores móviles."

2. Tesis de "Retevisión Móvil, S.A." en cuanto demandante:

   En la demanda se invocan como fundamentos de la pretensión actora los siguientes:

   1º) La CMT carece de habilitación para proceder a modificar en los términos en que lo ha hecho el acuerdo de interconexión suscrito entre TME y Amena, porque ello entraña una regulación de los precios de Amena mediante una intervención de la CMT, careciendo ésta de habilitación competencial, pues sólo está habilitada para regular los precios de los operadores declarados dominantes en el mercado de referencia, condición que no concurren en la recurrente. La CMT justifica su intervención en el conflicto que nos ocupa en virtud de la facultad que el artículo 25 de LGT le otorga para resolver conflictos 'sobre la ejecución e interpretación de los acuerdos de interconexión'. Tal precepto permite a la Comisión pronunciarse sobre la ejecución e interpretación del AGI vigente entre Amena y Vodafone pero de ningún modo para intervenir los precios de un operador no dominante. El proceder de la CMT no se incardina en el alcance propio de los términos de ejecución e interpretación, pues supone una innovación sustantivo del AGI que no ampara prácticas contrarias a la competencia, ni amenaza la garantía de la interoperabilidad de los servicios entre ambos operadores.

   2º) Subsidiariamente, la resolución impugnada no es valida en la medida que aplica indebidamente la construcción jurisprudencial y doctrinal de la cláusula rebus sic stantibus. Así no puede considerarse en modo alguno como una 'alteración extraordinaria de la circunstancias' el que los precios de terminación de TME fueran objeto de modificación como consecuencia de una intervención regulatoria, sino precisamente al contrario, algo lógico y previsible.

   3º) La resolución impugnada vulnera el principio de no discriminación ya que impone condiciones similares a operadores en situación desigual (Amena no es dominante).

   4º) La resolución impugnada no es válida al producir efectos contrarios a la competencia en el mercado ya que la intervención de los precios de interconexión de Amena, que aquélla entraña, disminuyen la presión competitiva en el mercado, beneficiando a los operadores dominantes, TME y Vodafone.

3. Tesis de la Administración demandada:

   "El Abogado del Estado aduce en contra de los argumentos recogidos en la demanda:

   1. - La CMT, como Autoridad Nacional de Reglamentación, tiene atribuida competencia para resolver el conflicto de interconexión tanto por la regulación prevista en la Directiva 97/33 como en el derecho interno de transposición de la misma (artículo 22.2 y 25 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, y el artículo 2.6 del Real Decreto 1651/1998. La libertad contractual de las partes, en relación con los acuerdos de interconexión, debe modularse con la habilitación legal de intervención de la CMT, bien resolviendo los conflictos de interconexión que surjan en relación con los acuerdos (artículo 25 LGT ), bien dictando instrucciones a las partes que han celebrado un acuerdo de interconexión, instándoles a su modificación, cuando su contenido pudiera amparar prácticas contrarias a la competencia o resulten precisos para garantizar la interoperabilidad de los servicios (artículos 22.2 de LGT ).

   2. - La CMT estaba obligada a resolver el conflicto de interconexión presentado por TME, sin que ello suponga imponer precios a Amena ni declararle indirectamente operador dominante, sino pronunciarse acerca del diferencial de precios resultante y su cohonestación con lo acordado por las partes y el principio de interés general que debe salvaguardar.

   3. - La CMT ha aplicado la cláusula rebus sic stantibus teniendo en cuenta no sólo la doctrina civil, pues los acuerdos de interconexión son acuerdos privados que están sujetos a la potestad de intervención de la CMT establecida en la legislación especial de comunicación.

   4. - Los precios de interconexión por terminación de llamadas en redes de telefonía móvil no están influidos por los mismos impulsos de competencia de los precios de servicios finales."

4. Tesis de "Telefónica Móviles España" en cuanto codemandada:

   TME., en la contestación a la demanda hizo suyos los argumentos esgrimidos por la Abogacía del Estado.

Planteado así el litigio, su desestimación fue justificada por el tribunal de instancia con los siguientes argumentos expuestos en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto y séptimo de la sentencia:

"El primer motivo de impugnación esgrimido por Amena en su demanda se refiere a que la CMT carece de habilitación para proceder a modificar un acuerdo de interconexión e imponer unos precios a Amena que, sin embargo, no ha sido declarada operador dominante.

El artículo 22.2 de la LGT establece que los acuerdos de interconexión se celebrarán libremente entre las partes si bien, tal precepto, que recoge el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, hay que ponerlo en conexión con el resto de las normas que regulan la materia ya que el principio de la autonomía de la voluntad de las partes está fuertemente limitada tanto en el derecho comunitario como en el derecho interno.

El artículo 9 de la Directiva 97/33, relativa a la interconexión en las telecomunicaciones, delimita los cometidos generales de las autoridades nacionales de reglamentación para fomentar y garantizar la interconexión adecuada en interés de todos los usuarios, pautando su intervención, por propia iniciativa y obligadamente a petición de cualquiera de las partes, concretando en el apartado 5 del citado artículo que " En caso de litigio en materia interconexión entre organismos de un Estado Miembro, la autoridad nacional de reglamentación de dicho Estado Miembro, a petición de cualquiera de las partes, adoptará medidas encaminadas a solucionar el litigio dentro de los seis meses siguientes a dicha petición. La resolución del litigio deberá constituir un equilibrio justo entre los intereses legítimos de ambas partes."

En el derecho interno la habilitación competencial de la CMT se deduce: _ del artículo 1.Dos.2 de la Ley 12/1997, que le impone velar por la libre competencia del mercado de las telecomunicaciones, equilibrando, en su caso, las situaciones discriminatorias y resolviendo los conflictos que se susciten entre operadores en materia de interconexión; _ del artículo 25 de la LGT, según redacción dada por la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social de 29 de diciembre de 2000, que establece que la CMT resolverá los conflictos en materia de interconexión " relativos a la ejecución e interpretación de los acuerdos de interconexión ". El citado artículo 25 ha sido desarrollado por el 2.6 del Reglamento de Interconexión que describe una serie de criterios que deberá tener en cuenta la CMT para la resolución del conflicto, entre ellos "Las obligaciones o restricciones reglamentarias impuestas a cualquiera de las partes."

En el presente caso la CMT ha resuelto el conflicto presentado por Vodafone, parte en el Acuerdo de Interconexión suscrito el 20 de noviembre de 1998 con Amena, con la habilitación competencial que se deriva de las normas citadas. Y como se indica en la resolución impugnada, el conflicto de interconexión, del que trae causa este recurso, no tenía por objeto fijar los precios de Amena para el servicio de terminación de llamadas en su red ni que los mismos se sometan a la obligación de orientarse a costes ni declarar indirectamente a la misma operador dominante sino resolver un conflicto sobre la ejecución e interpretación del AGI suscrito con Vodafone, operador que defiende la vigencia del principio de simetría en lo concerniente a los precios, según deduce del tenor literal del AGI y considera que se ha vulnerado con la resolución de la CMT de 11 de Julio de 2002 que ha determinado un diferencial de los precios de terminación de llamada a favor de Amena cercano al 40%. Así las cosas el conflicto planteado por Vodafone está incluido en las previsiones del artículo 25 de la LGT y la resolución del conflicto, como impone el artículo 9.5 de la Directiva 97/33, " debe constituir un equilibrio justo entre los intereses legítimos de ambas partes " ya que para su resolución además de tenerse en cuenta los principios de interés general y la salvaguarda de la libre de competencia, la CMT deberá valorar la restricciones reglamentarias impuestas a Vodafone y el resto de criterios pautados en el artículo 2.6 del Reglamento de Interconexión.

[...] En segundo lugar, la demanda impugna la resolución de 12 de diciembre de 2002 porque aplica indebidamente la construcción jurisprudencial y doctrinal de la cláusula rebus sic stantibus.

No puede afirmarse, como hace la parte actora, que un diferencial cercano al 40 % en los precios de interconexión por terminación de llamada a favor de Amena, generado a consecuencia de la regulación a que está sometida TME tras su declaración de operador dominante, acaecida después de suscribir el Acuerdo de Interconexión, no pueda considerarse una alteración extraordinaria de las circunstancias sino algo lógico y previsible.

La admisión de las cláusula rebus sic stantibus según reiterada jurisprudencia (entre otras las STS 29 de mayo 1996, 10 de febrero de 1997, 15 de noviembre de 2000, 21 de marzo de 2003, 22 de abril y 12 de noviembre de 2004 ) requiere como premisas fundamentales: a) alteración extraordinaria en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones; y c) que todo ello acontezca porque sobrevengan circunstancias imprevisibles.

Tales requisitos concurren en el presente caso ya que la relación contractual es de tracto sucesivo y se ha producido una alteración extraordinaria de las circunstancias, produciendo un diferencial de los precios de terminación de llamada a favor de Amena tan relevante que se ha traducido en un saldo favorable, incrementado de forma ascendente cada mes, en más de un millón de euros mensuales que no se justifica ni por el desbalanceo del tráfico entre operadores ni por el cambio de bandas horarias acordadas de mutuo acuerdo sino que se genera por ingresos de interconexión no previstos ni previsibles. La propia Amena viene a reconocer la existencia de un desequilibrio relevante al ofrecer a TME una rebaja de un 10% como media en sus precios de interconexión.

Según recoge la resolución impugnada, y no cuestionada por la representación procesal del actora, Amena es el operador con un menor ingreso por cliente, pero es el operador que más ha incrementado los ingresos por servicios de interconexión. Tal situación tiene consecuencias negativas para TME que esta sometida a un diferencial desproporcionado en los precios de interconexión de terminación de llamada y también tiene consecuencias negativas para el mercado que exige considerar la alegación de Vodafone, recogida en la resolución impugnada, que aún cuando Amena ha recibido menos ingresos directos de clientes que TME y Vodafone, ello lo compensa con los mayores ingresos que percibe de interconexión, y así podría Amena realizar subsidios cruzados favoreciendo el servicio final de telefonía móvil a costa del servicios interconexión. Es decir, la libre competencia requiere rectificar el desproporcionado diferencial en los precios de terminación de llamada entre Amena y TME, como hace la resolución impugnada que reduce los precios de terminación en la red de Amena a la situación previa a la resolución de 11 de Julio de 2002, que había sido aceptada implícitamente por las partes, manteniéndose el diferencial anterior.

[...] Contrariamente a lo argumentado en la demanda la resolución impugnada no vulnera el principio de no discriminación.

Es cierto, como afirma la representación procesal de la actora, que Amena no es un operador dominante pero también es cierto que no se imponen en la resolución de la CMT condiciones similares a los operadores que han sido declarados dominantes. No le impone la orientación de los precios de interconexión a costes ni un trato simétrico de los precios sino lo que indica el artículo 9.5 de la Directiva 97/33 'un equilibrio justo entre los intereses legítimos de ambas partes', así como un límite a los ingresos extras obtenidos de la interconexión que evite un impacto en el mercado.

En consecuencia, no habiendo prosperado ninguno de los motivos de impugnación formulados por la representación procesal de la actora, procede la desestimación del presente recurso, por ser conforme a derecho la resolución impugnada. Este argumento, en unión de los antes expuestos, permite rechazar asimismo la alegación relativa a la producción de efectos contrarios a la competencia en el mercado, habida cuenta de que la actividad administrativa, según se ha razonado, propendió precisamente a lo contrario."

El recurso de casación consta de cinco motivos, dos de los cuales (el segundo y el tercero) se formulan al amparo del artículo 88.1.c) y deben, en consecuencia, ser objeto de análisis preferente que acometeremos de forma conjunta dada su estrecha conexión. En ambos se acusa a la Sala de vulnerar los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como la jurisprudencia, que establecen el deber de motivar las resoluciones judiciales.

La infracción se habría producido, según la recurrente, porque el tribunal "desestima de forma genérica la vulneración por parte de la CMT, de la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula rebus sic stantibus" y no se pronuncia, sobre los resultados de la prueba pericial practicada. A lo que se añade en el motivo siguiente que la Sala no dio respuesta a la alegación basada en el artículo 1255 del Código Civil, con la que se trataba de defender que el acuerdo de interconexión no era susceptible de modificaciones sino en virtud de sus causas tasadas (en concreto, los cambios normativos ulteriores) y que la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones no podía integrar en él una previsión que las propias partes habían excluido.

Ambos motivos debe ser rechazados. La argumentación de la Sala de instancia, que anteriormente hemos transcrito, basta para cubrir la exigencia constitucional y legal de que las sentencias sean motivadas. No hay incongruencia desde el momento en que el tribunal analiza (fundamentos jurídicos quinto y séptimo) la alegación clave de la demanda y la rechaza tras dar como probada la alteración extraordinaria de circunstancias, que legitima -a su entender- la decisión del organismo regulador para zanjar el conflicto entre "Telefónica Móviles España, S.A." y Amena sobre la aplicación de su acuerdo de interconexión. Alteración que, por lo demás, se produce -siempre según la Sala sentenciadora- "a consecuencia de la regulación a que está sometida TME tras su declaración de operador dominante, acaecida después de suscribir el acuerdo de interconexión" y que la propia Amena habría reconocido al ofrecer a su contraparte una determinada rebaja en sus precios de interconexión. El tribunal, en fin, destaca cómo la desproporción a la que se trata de remediar no sólo afectaba negativa y extraordinariamente a una de las partes del conflicto sino también al propio mercado y a la libre competencia.

La respuesta de la Sala significa, pues, tanto como rechazar todo el planteamiento argumental de la demanda sobre esta cuestión, y no de modo "genérico", sino tras el análisis de las vicisitudes económicas y regulatorias ocurridas en la relación contractual tras la firma del acuerdo de interconexión, sin que -a los efectos de la congruencia- sea exigible una motivación "simétrica" de todos y cada uno de los razonamientos jurídicos aducidos por las partes en defensa de sus respectivas tesis.

Añadiremos, por último, que la parte recurrente viene a reconocer implícitamente en los demás motivos de casación -de modo especial, en el primero- la ausencia del vicio procesal que imputa a la Sala en el segundo y en el tercero. Pues, en efecto, censurará a lo largo de aquel primer motivo los razonamientos de orden sustantivo que el tribunal de instancia hizo y basará su crítica en la aplicación material de las normas que rigen las relaciones contractuales (artículos 1091, 1255 y 1281 del Código Civil ) así como en la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula rebus sic stantibus.

Según ya hemos recordado, la Sala de instancia destacó en el comienzo de la sentencia impugnada cómo el litigio era análogo al resuelto por ella misma en la sentencia de 12 de septiembre de 2005 mediante la que resolvió el recurso contencioso-administrativo número 67/2003.

En dicho recurso "Retevisión Móvil, S.A." había impugnado la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de la misma fecha que la ahora impugnada (12 de diciembre de 2002), recaída en otro expediente (RO 2002/7397), por la que también se le obligaba a ofrecer a otro operador ("Airtel Móvil, S.A.") una reducción media en sus precios de terminación de llamadas en su red provenientes de la red de "Airtel Móvil, S.A.".

La Sala de instancia fundamentó entonces la declaración de conformidad a Derecho de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ante ella impugnada exponiendo los mismos argumentos que ahora justifican idéntica solución respecto de otro de los operadores. Y contra la sentencia de 12 de septiembre de 2005 interpuso "Retevisión Móvil, S.A." el recurso de casación número 6975/2005 invocando las mismas infracciones sustantivas (no así las procesales) que en éste. Hemos desestimado el recurso de casación número 6975/2005 en nuestra sentencia de 8 de julio de 2008.

El resumen de los tres motivos de casación aducidos en el recurso número 6975/2005 -que, como resultará fácilmente perceptible, coinciden con los planteados en el presente- es el que sigue, tomado de nuestra sentencia de 8 de julio de 2008 :

"[...] El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Retevisión Móvil, S.A. se articula en la formulación de tres motivos de casación que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa por vulneración de las normas del ordenamiento jurídico aplicable.

En el primer motivo de casación se imputa a la sentencia recurrida la vulneración del artículo 1091 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula 'Rebus Sic Stantibus', en cuanto que en el caso enjuiciado no concurren las circunstancias exigidas para su aplicación, puesto que no cabe considerar la intervención regulatoria de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de los precios de terminación de Vodafone 'una alteración extraordinaria de las circunstancias', ni procede afirmar que se haya producido una desproporción exorbitante y fuera de toda previsión entre las prestaciones de los operadores contratantes, que suponga el 'aniquilamiento de tales prestaciones'.

El segundo motivo de casación, por vulneración del artículo 62.1 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 22, 23, 25 y 26 de la Ley General de Telecomunicaciones, y el artículo 13 del Reglamento de interconexión, denuncia que la sentencia de la Audiencia Nacional impugnada incurre en error jurídico al reconocer la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para modificar el Acuerdo de Interconexión suscrito entre Vodafone y Amena e imponer una regulación de los precios de interconexión de Amena, contraria a la libertad de empresa.

El tercer motivo de casación, por vulneración del artículo 26 de la Ley General de Telecomunicaciones, de los artículos 9.6 y 10 del Reglamento de Interconexión, reprocha a la sentencia recurrida obviar las consecuencias que se derivan de la declaración de dominancia de un operador en el mercado, al otorgar un trato similar a operadores dominantes, como Vodafone y operadores no dominantes, limitando, al confirmar la obligación de AMENA de reducir sus precios de interconexión, la capacidad de actuación de los operadores no dominantes".

Desestimamos el recurso de casación número 6957/2005 en nuestra sentencia de 8 de julio de 2008 por las siguientes razones:

"El primer, el segundo y el tercer motivos de casación, que por la conexión que se aprecia en su desarrollo argumental procede que sean abordados conjuntamente, deben ser desestimados, puesto que apreciamos que la Sala de instancia no ha incurrido en error jurídico al reconocer la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para modificar el Acuerdo General de Interconexión suscrito entre Vodafone y Amena el 20 de noviembre de 1998, con base en la aplicación del artículo 9 de la Directiva 97/33 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de junio de 1997, relativa a la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP), del artículo 1.Dos.2 de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones y del artículo 25 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en su redacción debida al artículo 80 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y concretamente, su habilitación para obligar a Amena a ofrecer a Vodafone una reducción en sus precios de terminación de llamada que suponga una media de un 14,89%, que no sería contraria al principio de libertad contractual.

En efecto, cabe estimar que del artículo 25 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en su redacción debida al artículo 80 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que establece que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones conocerá de los conflictos de interconexión 'relativos a la ejecución e interpretación de los acuerdos de interconexión', siendo su decisión 'vinculante sobre las actuaciones objeto del conflicto', resolución que 'será revisable en vía contencioso-administrativa», en su interpretación sistemática con lo dispuesto en el artículo 22 del referido cuerpo legal, se desprende la competencia de dicho ente público regulador para dirimir los conflictos que se produzcan en relación con los acuerdos de interconexión en razón de que, aún tratándose de contratos privados que se establecen libremente entre las partes, están sometidos a una regulación de Derecho público, con el objeto de salvaguardar la interconexión de las redes públicas de telecomunicaciones con las de todos los operadores del mismo tipo de redes y servicios telefónicos disponibles al público, en condiciones no discriminatorias, transparentes, proporcionales y basadas en criterios objetivos.

El artículo 1.Dos.1 de la Ley 12/1997, de 14 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, que refiere que 'la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, velar por la correcta formación de los precios en este mercado y ejercer de órgano arbitral en los conflictos que surjan en el sector', que se desarrolla en el parágrafo 2, al enunciar las funciones de este entre público de resolver los conflictos que se susciten entre los operadores de telecomunicaciones en materia de interconexión de redes y de velar por la libre competencia, equilibrando, en su caso, las situaciones discriminatorias, permite rechazar la queja casacional fundada en la infracción del artículo 62.1 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, porque no apreciamos que en el caso enjuiciado concurra el presupuesto de nulidad de pleno derecho por haberse dictado el acuerdo de modificación del Acuerdo General de Interconexión por un 'órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia' a que alude la referida disposición legal, al no poder limitar arbitrariamente, como propugna la entidad mercantil recurrente, su competencia funcional a la fijación de precios sólo en relación a los operadores dominantes, que supondría reducir su capacidad reconocida legalmente como órgano de regulación del sector de las telecomunicaciones, al despojarle indebidamente de funciones necesarias para el desarrollo de sus funciones de garantizar la libre competencia, la transparencia y la igualdad de trato para asegurar el mejor servicio a los ciudadanos.

El artículo 9 de la Directiva 97/33 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de junio de 1997 relativa a la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP), que según se refiere en la Exposición de Motivos de la Ley 11/1998, de 24 de abril, se incorpora al articulado del referido texto legal, al que alude acertadamente la Sala de instancia, ratifica la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones -como autoridad nacional de reglamentación- para resolver los conflictos relativos a la ejecución de los Acuerdos Generales de Interconexión, en cuanto que establece como cometidos generales de las autoridades naciones de reglamentación fomentar y garantizar una interconexión adecuada en interés de todos los usuarios, con vistas a obtener el necesario rendimiento económico para los usuarios finales, podrá adoptar, en caso de litigio en materia de interconexión, las medidas encaminadas a solucionarlo que logren 'un equilibrio justo entre los intereses legítimos de las partes'.

El artículo 2.6 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración, confirma la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para resolver los conflictos que se produzcan en relación con los acuerdos de interconexión y proporciona criterios materiales para fundamentar las decisiones, en los siguientes términos:

'Los conflictos que se produzcan en relación con los acuerdos de interconexión se resolverán por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley General de Telecomunicaciones.

A efectos de dirimir los conflictos anteriormente mencionados, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá en cuenta, en particular, los siguientes criterios:

1. El interés del usuario.

2. Las obligaciones o restricciones reglamentarias impuestas a cualquiera de las partes.

3. La conveniencia de fomentar ofertas innovadoras en el mercado y de dotar a los usuarios de una amplia gama de servicios de telecomunicación de ámbito nacional y comunitario.

4. La disponibilidad de alternativas técnica y comercialmente viables a la interconexión solicitada.

5. La conveniencia de garantizar la igualdad en las condiciones de acceso.

6. La necesidad de mantener la integridad de la red pública de telecomunicaciones y la interoperabilidad de los servicios.

7. La naturaleza de la solicitud, en relación con los recursos disponibles para satisfacerla.

8. Las posiciones relativas de las partes en el mercado.

9. El interés público.

10. La promoción de la competencia.

11. La necesidad de mantener un servicio universal.

Excepcionalmente, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá dictar instrucciones a las partes que hayan celebrado un acuerdo de interconexión instándolas a su modificación, cuando su contenido pudiera amparar prácticas contrarias a la competencia o cuando resulte preciso para garantizar la interoperabilidad de los servicios.

El contenido de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se pondrá a disposición del público con arreglo a los procedimientos que ella establezca'.

En este sentido, la tesis que propugna el Letrado defensor de la entidad mercantil recurrente de imputar a la sentencia recurrida la vulneración del artículo 1901 del Código Civil que codifica el axioma 'pacta sunt servanda', no puede ser acogida, puesto que, aunque la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, tras calificar el contrato celebrado entre los operadores Amena y Vodafone de contrato de arrendamiento de servicios sometido al Derecho privado, reconoce el derecho de Vodafone a instar la modificación de los precios de Amena, con base en la aplicación de los criterios jurisprudenciales que admiten la posibilidad de modificar la relación jurídico contractual como consecuencia de una alteración sobrevenida de las circunstancias, que se plasma en el Derecho español en la cláusula rebus sic stantibus, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos la Sala de instancia admite que se han producido en el caso examinado, cabe advertir que la actuación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la resolución del conflicto de interconexión entre los operadores contendientes Amena y Vodafone no requiere de la apelación a las doctrinas civilistas sobre el riesgo imprevisible, la ruptura del equilibrio contractual de la base del negocio o la frustración o novación del contrato por causas que hagan imposible o gravoso su cumplimiento por una de las partes, porque la función del órgano regulador se atiene a lograr el «equilibrio justo entre los intereses de las partes», con el objeto de garantizar los intereses públicos vinculados a la salvaguarda de la libre competencia entre empresas y el interés de los usuarios.

Por ello, no resulta reprochable la argumentación de la sentencia recurrida, en el extremo en que afirma que «la libre competencia requiere rectificar el desproporcionado diferencial en los precios de terminación de llamada entre Amena y Vodafone puesto que fundamenta la declaración de conformidad a Derecho de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impugnada, en la consideración de que es la salvaguarda de estos intereses públicos la que justifica la intervención del órgano regulador.

En último término, no cabe apreciar que la Sala de instancia haya infringido el artículo 26 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, ni los artículo 9.6 y 10 del Reglamento de interconexión, puesto que como se refiere en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no parifica la posición de las compañías contendientes como operadores dominantes en el mercado, sino que se limita a resolver el conflicto planteado por Vodafone en relación con al Acuerdo General de Interconexión suscrito con Amena.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los tres motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil Retevisión Móvil, S.A. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de septiembre de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 67/2003."

A la luz de las consideraciones que preceden, los tres motivos de casación de naturaleza sustantiva planteados en este recurso también deben decaer.

1. En cuanto al primero, recordaremos que se basa en la supuesta vulneración de los artículos del Código Civil ya indicados y de la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2000, de 23 de junio de 1997, o de 10 de diciembre de 1990, entre otras) relativa a la cláusula rebus sic stantibus.

   Pues bien, ya hemos afirmado que la actuación del organismo regulador al resolver los conflictos de interconexión entre los operadores de telefonía no queda limitada a la mera aplicación automática de los preceptos del Código Civil (en este caso, los artículos 1091, 1255 y 1281 ) relativos a la eficacia e interpretación de los contratos. Si algún sentido tiene la atribución legal al organismo regulador de las telecomunicaciones de esta competencia específica, distinta de la mera función arbitral sujeta al derecho privado, es precisamente el de velar por los objetivos de interés público (promoción de la competencia y defensa de los intereses de lo usuarios, incluida la mayor interoperabilidad de los servicios, entre otros) que la justifican. Los conflictos derivados de los acuerdos de interconexión en las actividades o industrias en red son uno de los campos más propicios para llevar a cabo aquellos objetivos ya que la interconexión es un instrumento o elemento clave para la existencia de un mercado de telecomunicaciones respetuoso de la libre competencia entre todos los operadores, cualquiera que sea la posición relativa en él de cada uno de ellos.

   Por lo demás, aquellos artículos del Código Civil han de atemperarse con la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula rebus sic stantibus como elemento de moderación y equilibrio de las obligaciones contractuales ante la aparición de determinadas circunstancias extraordinarias sobrevenidas. Y ello tanto más cuanto que el margen de actuación del organismo regulador en la precisión de las obligaciones derivadas de prestar un servicio de interés general como el de la telefonía no queda circunscrito, ya lo hemos repetido, a un mero papel de componedor de los intereses privados en conflicto.

   Desde esta doble perspectiva debe recordarse que el acuerdo de interconexión suscrito entre las dos operadoras en conflicto permitía expresamente su modificación si se producían cambios normativos en la materia, supuesto al que cabe equiparar la circunstancia sobrevenida de que el regulador adopte decisiones administrativas vinculantes (que, lógicamente, tienen su apoyo en la propia norma) con incidencia destacada en los precios de interconexión. La Comisión del Mercado de Telecomunicaciones pudo, pues, resolver el conflicto ante la falta de acuerdo de las partes imponiendo a Amena una reducción de los precios de terminación que contribuyera precisamente -además de a los objetivos públicos ya referidos- a restablecer el equilibrio contractual alterado, dado que esta alteración procedía precisamente de una previa intervención regulatoria con efectos directos sobre el operador dominante (en este caso "Telefónica Móviles España, S.A."), cuyos efectos desfavorables para él la propia recurrente reconoció y propuso mitigar.

   La existencia de las circunstancias determinantes del desequilibrio producido es, por lo demás, una cuestión de hecho que, en cuanto tal, queda fuera de la revisión casacional. No así su apreciación jurídica respecto de la cual compartimos, por cuanto queda dicho, el juicio de instancia.

2. En cuanto al segundo motivo casacional de naturaleza sustantiva (cuarto en la enumeración del recurso), reiteramos también lo ya afirmado sobre la competencia de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones para terciar en los conflictos derivados de los acuerdos de interconexión. En el caso de autos lo que realmente discute la recurrente no es tal competencia sino que, a su juicio, el organismo regulador haya "modificado" el acuerdo suscrito entre "Telefónica Móviles España, S.A." y Amena en los términos en que lo hizo la resolución de 12 de diciembre de 2002. No es, pues, tanto sobre la competencia en abstracto del regulador sino sobre la legalidad del contenido material de su decisión en un caso singular sobre lo que se produce propiamente el debate.

3. En cuanto al último motivo casacional (quinto en el orden de exposición), no cabe hablar de vulneración del artículo 26 de la Ley General de Telecomunicaciones ni de los artículos 9.6 y 10 del Reglamento de Interconexión. La recurrente se limita -en su escueta exposición de este motivo final- a afirmar que "el efecto compensador" de la resolución de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de 11 de julio de 2002 (por la que se exigió a "Telefónica Móviles España, S.A. el cumplimiento de los deberes inherentes a su posición de dominio en el mercado) quedaría desvirtuado "al permitir limitaciones a la capacidad de actuación de operadores no dominantes, como Amena". Tal afirmación, sin embargo, no se corresponde con lo sucedido.

   En efecto, la Sala (y, antes, el organismo regulador) no ha calificado a Amena como operador dominante ni el alcance de la reducción de precios en el porcentaje medio finalmente acordado (14,67 por ciento) implica para esta empresa operadora las mismas consecuencias que se derivarían de tal declaración de dominancia. El mero restablecimiento del equilibrio de las prestaciones recíprocas que dos operadores de un mercado regulado han de satisfacerse, en los términos y por las razones antes expresadas, es una medida singular, limitada a uno de los componentes contractuales de sus relaciones, que puede ser adoptada en el marco de un conflicto de interconexión.

   Ya hemos reseñado cómo el tribunal de instancia destaca que la propia recurrente había reconocido la existencia del desequilibrio y la necesidad de su corrección y ofrecido al operador dominante una rebaja media del diez por ciento en los precios de terminación. El hecho de que este porcentaje sea ampliado por el organismo regulador hasta el 14,67 afecta cuantitativa pero no cualitativamente a la cuestión de fondo: si Amena no se autocalificaba de, ni se consideraba como, operador dominante por ofrecer aquella rebaja en la cuantía indicada, el mero hecho de que el regulador amplíe esta cifra a otra próxima tampoco implica tratarla como si fuera un operador dominante. Y, en esa misma línea, la corrección del desequilibrio tampoco implica que el operador reconocido como tal ("Telefónica Móviles España, S.A.") venga a ser "compensado" de las obligaciones inherentes a su status.

Procede, pues, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español