STS 555/2008, 25 de Septiembre de 2008
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2008:5043 |
| Número de Recurso | 2098/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 555/2008 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Pedro, representado por la procuradora Sra. Rubio Peláez, contra la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2007 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que le condenó por un delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida el Instituto de Servicios Sociales y Deportivos de Mallorca representado por el procurador Sr. González Salinas. Y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca incoó Procedimiento Abreviado con el nº 10/06 contra Pedro que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta misma capital que, con fecha 17 de septiembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado y así se declara, que: El procesado Pedro, mayor de edad, sin antecedentes penales, en fechas no determinadas pero dentro de los ocho primeros meses del año 2004 y en el interior del domicilio familiar, en varias ocasiones, realizó tocamientos en los pechos y genitales de su hija Almudena, de cinco años de edad, llegando a introducir un dedo en la vagina de su hija; así como en, al menos una ocasión, tales actividades culminaron con la introducción un bolígrafo en la vagina produciendo dolor en Almudena.
No se han constatado la existencia de secuelas en la menor, hasta el momento.
No se ha constatado alteración psicológica alguna en el Sr. Pedro.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Pedro en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación del ejercicio de la patria potestad por un periodo de cinco años, prohibición que, deberá empezar a computarse desde que el condenado goce de libertad por cualquier causa, y que le impedirá acercarse a ella en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio y a cualquier otro lugar que frecuente y al pago de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil indemnizará, el acusado a Almudena, en la persona de su representante legal, en la cantidad de doce mil euros (12.000 €) que se incrementará con el interés del art. 576 de la LECiv.
Se abona al acusado para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo de prisión preventiva, siempre que no le haya sido abonado en otra causa."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE, y 850.1 LECr, en relación con el art. 729.3º del mismo texto legal. Segundo.- Al amparo del art. 849.1º LECr, infracción del art. 74 CP. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Al amparo del art. 850.1º LECr, en relación con el art. 24.1 CE por vulneración del derecho de defensa por inadmisión de pruebas y falta de tutela judicial efectiva.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal apoyó los motivos 1º y 4º e impugnó el resto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 16 de septiembre del año 2008.
Planteamiento.- La sentencia recurrida condenó a Pedro como autor de un delito continuado de abusos sexuales cometidos contra una hija suya que a la sazón tenía cinco años de edad.
Ahora recurre en casación contra dicha condena en base a cuatro motivos:
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Relativo a la denegación de una prueba testifical.
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Sobre aplicación indebida del art. 74 CP (delito continuado).
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En el que se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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De contenido complejo, en el que en definitiva se denuncia infracción de precepto constitucional en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE por inadmisión de pruebas.
El Ministerio Fiscal ha solicitado la desestimación de los motivos 2º y 3º y ha apoyado el 1º y el 4º.
Nosotros vamos a examinar únicamente el motivo último que ha de ser acogido, lo que nos excusa de tratar de los otros tres, tal y como razonamos a continuación.
1. Este motivo 4º se ampara en el art. 850.1º LECr, que se pone en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, con alegación de vulneración del derecho de defensa por inadmisión de pruebas.
Se denuncia aquí que no se permitió al acusado formular su escrito de defensa, en el que tenía previsto hacer alegaciones sobre su grado de imputabilidad y la consiguiente disminución de su responsabilidad penal.
Pero para exponer el alcance que ha de tener esta resolución, en relación con lo manifestado con el Ministerio Fiscal en el párrafo último de su contestación a este motivo 4º que apoya, para una mejor comprensión del problema suscitado, es necesario que hagamos una exposición de aquellos trámites del procedimiento relacionados con tal problema, partiendo de que, como pone de manifiesto la mencionada acusación pública, nos encontramos con un procedimiento ordinario en el que hubo una confirmación del auto de conclusión del sumario correspondiente con olvido de lo que había alegado la defensa que había pedido la revocación de dicho auto.
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En síntesis, los trámites que aquí interesa destacar fueron los siguientes:
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Al final de sumario (folio 211) hay un informe del médico forense D. Eduardo quien, tras haber examinado al procesado Pedro, dice que este tiene solo los estudios básicos, un nivel de inteligencia dentro de la normalidad, con un lenguaje coherente y fluido y sin alteraciones psíquicas ni delirios ni alucinaciones. Tal examen médico fue ordenado y se hizo el mismo día en que el Sr. Juez de Instrucción le había escuchado en su declaración indagatoria.
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Ya en el rollo de la Audiencia Provincial, a los folios 5 a 8, aparece un escrito de la defensa de dicho procesado en que pide la revocación del auto de conclusión del sumario con la consiguiente reapertura para que el Juzgado de Instrucción ordene un examen pericial sobre si dicho Pedro sufre alguna alteración psíquica, tras la realización de las pruebas y entrevistas que sean precisas, así como la declaración de Dª Francisca en calidad de testigo-perito sobre su estado mental. A los folios 19 a 22 aparece otro escrito de la misma parte y con similar contenido.
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Al folio 11 vto. el Ministerio Fiscal pide la confirmación del auto de conclusión del sumario y al 28 la representación de la entidad pública que actuaba como acusadora manifiesta haber quedado instruida de la causa sin interesar la revocación de dicho auto, razón por la cual la Audiencia Provincial dictó auto acordando dicha conclusión. Dejamos dicho aquí que en este mismo auto se dice que "por la parte acusada se ha interesado la práctica de prueba anticipada", lo que se deniega "por no ser el momento procesal oportuno".
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Tras el trámite de calificación provisional de las partes acusadoras (folios 34 y ss., 42 y 48 y ss.) al 56 consta una diligencia de ordenación de 18.1.2007 que da por transcurrido el plazo concedido a la defensa, por lo que dice que se entiende que no está conforme con las calificaciones de las acusaciones, añadiendo que se proceda a la devolución del escrito de la procuradora Dª Maribel Juan Danús al no haberse personado en la causa.
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Una vez dictado auto sobre señalamiento y admisión de pruebas para juicio oral, la mencionada procuradora, designada por Pedro, se persona en las actuaciones (f-90) y presenta escrito en el que propone una serie de pruebas, todas referidas a la situación mental del procesado (f. 97 y 98), adjuntando un informe de un médico especialista en psiquiatría que dice, entre otras cosas, padecer este señor "oligofrenia bordeline (fronteriza)" -folios 99 a 201-.
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A continuación (f. 102) hay una providencia que tiene por propuesta la prueba solicitada en tal escrito, dejando para el inicio del juicio oral resolver sobre su admisión o inadmisión.
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Al comienzo de dicho juicio se vuelve a proponer prueba pericial psiquiátrica sobre Pedro, se oponen el Ministerio Fiscal y partes acusadoras y el tribunal, tras suspender el acto para deliberación, acuerda rechazar tal prueba, con la consiguiente protesta de la defensa (folio 108).
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Finalmente, en la 2ª sesión del plenario, en la fase de la prueba documental, el Ministerio Fiscal señala entre otros, el mencionado folio 211 del sumario (informe forense sobre el procesado), que se tiene por leído con la conformidad de todas las partes.
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A la hora de determinar las consecuencias jurídicas que han de derivarse de todo lo que acabamos de exponer, hemos de partir de un dato incontestable: la defensa del procesado quiso proponer prueba en relación con la situación psíquica de Pedro y no consiguió su propósito. Sólo tuvo acceso al juicio oral el informe del folio 211 del sumario realizado por el médico forense en el trámite de la prueba documental. Nadie puede negar al procesado su derecho a proponer prueba pericial sobre tal extremo, aunque esta ya hubiera sido objeto de un informe médico forense, máxime cuando este informe se hizo sin intervención alguna de las partes.
Si no hubiera habido anomalía procesal alguna causante de tal falta de práctica de esa prueba, nada habría que objetar.
Pero es que, como bien ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal en su informe al apoyar este motivo 4º (página 5), sí existió tal anomalía, consistente en el olvido de lo que había solicitado la defensa en orden a la revocación del sumario para la práctica de nuevas diligencias realizadas en los escritos de los folios 5 a 8 y 19 a 22.
En el auto del folio 29, por el que se confirmó la conclusión del sumario acordado por el Juzgado de Instrucción, se resolvió sobre esta petición de revocación solicitada por la defensa del imputado denegándola de modo erróneo, pues se consideró esa petición como relativa a la práctica de prueba anticipada con el argumento de que no se había realizado en el momento procesal oportuno.
Al respecto hemos de recordar que, a partir de una STC, la conocida 66/1989, el art. 627 LECr, norma preconstitucional, ha de ser objeto de una interpretación integradora. Tal norma procesal manda pasar los autos al Ministerio Fiscal y después a la parte querellante para presentar escrito conformándose con el auto de conclusión del sumario dictado por el juzgado o para pedir la práctica de nuevas diligencias. Y la mencionada sentencia dispone que ese traslado debe hacerse también a las defensas de los imputados ante "la necesidad de que las partes cuenten con medios parejos de ataque y defensa", a la vista de lo dispuesto en el art. 24.2 CE, "para dar oportunidad a los procesados, no solo de solicitar y razonar la procedencia del sobreseimiento, sino de interesar, en su caso, la práctica de nuevas diligencias...".
A la vista de tal doctrina, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca tenía que haberse pronunciado sobre esa petición de revocación del auto de conclusión del sumario. No haberlo hecho así constituye, en primer lugar, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y también del relativo al derecho de defensa por inadmisión de pruebas, que es lo que en definitiva se denuncia en este motivo 4º literalmente en su encabezamiento.
Como ya dijimos al principio, por exigencias del respeto debido a esos derechos fundamentales de orden procesal, recogidos en el art. 24.1 y 2 CE, procede acceder aquí a la petición de declaración de nulidad de actuaciones formulada por el Ministerio Fiscal con revocación del auto de fecha 13 de octubre de 2006 (folio 29) para que la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca se pronuncie sobre la petición de revocación del auto de conclusión del sumario para la práctica de diligencias, realizada en el escrito de los folios 5 a 8 del rollo del tribunal de instancia, siguiéndose luego todos los trámites hasta dictar sentencia. Actuará en esta nueva parte del procedimiento una sala integrada por magistrados diferentes de aquellos que dictaron el mencionado auto de 13.10.2006 o la sentencia impugnada en este recurso.
Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, al ser la presente resolución estimatoria de la petición de casación, hay que declarar de oficio las costas de esta alzada.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por la representación procesal de Pedro, por estimación de su motivo cuarto relativo a quebrantamiento de forma, lo que nos excusa del examen de los otros tres motivos; y en consecuencia devuélvase esta causa al tribunal de donde procede para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho, en los términos expuestos en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la presente resolución.
Se declaran de oficio las costas de este recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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