STS 543/2008, 23 de Septiembre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Santiago de Compostela, instruyó Procedimiento Abreviado 36/06 contra Luis Antonio, por delito de maltrato familiar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha 13 de julio de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Luis Antonio, mayor de edad, de nacionalidad portuguesa y cuyos antecedentes penales no constan, desde noviembre de 2003 vino sometiendo de forma continuada a un trato vejatorio a Filomena, de nacionalidad brasileña, con quien llegó a convivir, hasta el punto de que llegó agredirla en varias ocasiones, sin que la víctima hubiera presentado denuncias por tales hechos cuando ocurrieron, salvo el último. Así:

1- El 2 de noviembre de 2003, en la ciuad de Vigo, el acusado le quitó el pasaporte a Filomena para que no pudiera regresar a su país en compañía de una amiga, devolviéndoselo en el mes de diciembre.

2- El 24-12-2003, en el domicilio de sus padres sito en Portugal, el acusado le puso una almohada en la cara a Filomena al tiempo que le manifestaba "No sé si matarte aquí o tirarte por la ventana", cogiéndola por los pelos y arrastrándola, así como cogiéndola por el cuello, recriminándole que si no le pedía perdón a la madre de él la mataría, lo que así hizo la joven.

3- En marzo del 2004, en el interior de un coche en un acantilado en las proximidades de Vilaboa (Pontevedra), la cogió por el pelo recriminándole "Te voy a matar, vas a aprender a respetar a un hombre", y atemorizándola con una pistola, manifestándole que podía morir bien con un disparo en la cabeza o tirándola por el acantilado.

4- En abril de 2004, en el domicilio que compartían en Vilaboa, le puso de nuevo la pistola en la cabeza, diciéndole que tenía dos balas una para ella y otra para la amiga, con intención de que no se fuera de casa.

5- En octubre del 2004, en el club Oasis sito en Santiago de Compostela, le pegó en la cara, e intentó golpearla con un puño en la barriga, agarrándola por el pelo.

6- Sobre las 12 de la noche de un día no determinado de marzo de 2005, en el domicilio común sito en PLAZA000 nº NUM000, de Santiago de Compostela, le tiró de los pelos y le dio una bofetada, recriminándole que era la última vez que llamaba por teléfono y no le contestaba.

7- El 29 de abril de 2005, en presencia de su hijo, en un viaje a Portugal le tiró de los pelos, y fue dándole tortazos por el camino.

8- Tras este viaje, al regresar al domicilio en Santiago de Compostela, escondió el juego de llaves de Filomena al tiempo que cerraba la puerta con sus llaves, marchándose de la vivienda, de la que no salió la víctima hasta el cabo de una semana, aunque mucho antes ya había encontrado las llaves escondidas en la funda de una almohada. En el domicilio tenía a su disposición un teléfono, y en el edificio había otros vecinos, con los que podía comunicarse por el patio interior, sin que lo hubiera realizado".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a D. Luis Antonio, como autor responsable de los siguientes delitos, haciendo los siguientes pronunciamientos:

1. - Como autor de una falta del art. 620.2 CP, a la pena de 15 días de multa, a razón de 6 euros diarios, con un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas.

2. - Como autor de un delito de amenazas del art. 169.2 CP, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

3. - Como autor de un delito de amenazas del art. 168.2, a la pena de 1 año de prision, con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

4. - Como autor de un delito de violencia doméstica del art. 153.1 Cp, a la pena de 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

5. - Como autor de un delito de violencia doméstica del art. 153.2 CP, a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

6. -Como autor de un delito de violencia doméstica del art. 153.2 CP, a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

7. - Como autor de un delito de detención ilegal del art. 163.2 CP, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

8. - Como autor de un delito de violencia habitual en el ámbito familiar del art. 173.2 CP a la pena de 2 años de prisión, más la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

9. - Igualmente, se impone la prohibición de acercamiento y comunicación con la perjudicada por el plazo de 5 años.

10. - Se condena al Sr. Luis Antonio al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Antonio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 852 de la LECRim. y art. 5.4 de la LOPJ por infracción dela rt. 24.2 en relación con el art. 53.1 y 2 de la CE.

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRim., por indebida aplicación de los arts. 131.2 y 132 del CP en relación con el art. 620.2 del CP.

Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECrim., por infracción de los arts. 303 de la LECRim. y 23 de la LOPJ.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Septiembre de 2008.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena al recurrente como autor de una falta de coacciones, del art. 620.2 del Codigo penal, dos delitos de amenazas, de 169, tres de violencia doméstica, de 153, otro de detención ilegal, del 163 y otro de violencia doméstica, del art. 173 del Código penal. Esa subsunción se corresponde a sendos hechos que se relatan en el hecho probado.

El núcleo esencial de la disención opuesta en el recurso de casación se centra en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que el recurrente alega exponiendo, en cada caso relacionado, la ausencia de una precisa actividad probatoria para afirmar cada uno de los hechos probados. El recurrente es consciente de nuestra jurisprudencia sobre este derecho y recuerda que ámbito del control casacional cuando se invoca este derecho a la presunción se contrae a la licitud y regularidad de la prueba y a la racionalidad del proceso de convicción expresado en la motivación de la sentencia. Incide sobre este último extremo arguyendo que la denunciante se limitó a denunciar los hechos, de los que no había constancia anterior, pese a que median entre noviembre de 2003 y abril de 2005, que no se ha aportado ninguna otra prueba, directa o indirecta, sobre la realidad de los hechos de la denuncia, y que la misma fue interpuesta para recuperar el hijo común, que residía con lo padres del acusado, y para conseguir la regularización en España, al amparo de Real decreto 2393/2004, solicitud que presentó a los pocos días de la denuncia de los hechos y para lo que se requiere una sentencia firme en la que se le considere perjudicada en delito relacionado con la violencia de género.

En la motivación de la sentencia se afirma la convicción sobre la base, única, del testimonio de la víctima a la que "otorga" credibilidad. La motivación se apoya en los criterios que han sido suministrados por Sala, de la persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y existencias de corroboraciones ajenas al testimonio. En esa expresión de la convicción el tribunal de instancia no encuentra móviles espurios, aunque expresa las dudas expuestas por el recurrente sobre la pretensión de regularización por su condición de víctima de actos de violencia de género y la intención de recuperar a un hijo que vivía con los padres del acusado y recurrente; tampoco encuentra corroboraciones al testimonio, que podrían encontrarse, por ejemplo, en el testimonio de una amiga con la que pensaba regresar a su país o de un funcionario policial que dice la perjudicada conocía los hechos; por último afirma la reiteración en la incriminación, como único criterio de racionalidad en el testimonio de la víctima. También alude a un informe psicológico que informó sobre la credibilidad, sin expresar la razón de su aserto pericial, ni un mínimo análisis sobre la conclusión expuesta en el enjuiciamiento.

En una reiterada jurisprudencia, esta Sala ha considerado que el testimonio de la víctima, prestado con las debidas garantías entre las que destaca la contradicción, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que basar la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (STS 568/2007, de 26 de junio ). La cuestión que se plantea se concreta, por lo tanto, en la credibilidad del testimonio de la víctima. Para esa valoración esta Sala ha proporcionado unos criterios de valoración, a la que nos hemos referido anteriormente, los cuales ni tienen carácter exhaustivo, ni son reglas de valoración sino razonamientos que pueden ser útiles en la expresión de una valoración. El control casacional, como el que pueda realizar el Tribunal Constitucional, en un amparo ante el mismo, no es una ulterior instancia y no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar conforme al art. 717 de la Ley procesal, si la valoración es racional.

En algún pronunciamiento jurisprudencial nos hemos referido a estos supuestos como "situación límite de crisis del derecho fundamental a la presunción de inocencia" en los que sobre los hechos nucleares de la acusación sólo existen dos versiones, la de la acusadora y la del acusado, y estas son tan diametralmente distintas que es imposible fundar una convicción razonable sobre puntos de encuentro de sus respectivas versiones, lo que imposibilita una valoración asentada en puntos de acuerdo.

La lectura del acta del juicio oral, de la motivación de la sentencia y las propias actuaciones, que realizamos al amparo del art. 899 de la Ley procesal, pone de manifiesto que nos encontramos ante una situación ciertamente singular. La única prueba de los hechos denunciados es el testimonio de la víctima, no existen corroboraciones, ni testigos siquiera referenciales al hecho que la víctima afirma que existieran también constatamos que sobre el hecho pudieron existir otros medios de prueba, como la declaración de una amiga, también víctima de la detención según se expuso en la denuncia, o de un funcionario policial, conocedor de los hechos según consta en las declaraciones de la víctima. Sobre estos extremos no se practicó, ni se propuso, actividad probatoria que pudiera contribuir a la acreditación de los hechos.

En este caso el tribunal funda su convicción condenatoria sobre la base del testimonio de la víctima. La encuentra verosímil y persistente en su contenido incriminatorio. Por el contrario, el recurrente destaca contradicciones en el testimonio, niega los hechos y destaca la existencia de móviles espurios desde la pretensión de recuperación del hijo común, que vivía con lo padres del acusado, sin que conste coacción alguna en esa situación, y sobre la posibilidad de obtener la residencia legal por su consideración de víctima de la violencia de género, que efectivamente postuló a los pocos días de la denuncia. Destaca, también, la inexistencia de denuncias anteriores, pese a que la que origina la causa se refería a hechos acaecidos un año y medio antes, y a la ausencia de intervención de otros institutos de protección, como la asistencia social, especializada en esta tipo de situaciones.

Desde la perspectiva expuesta el motivo debe ser estimado. En reiterados precedentes de esta Sala hemos declarado que la función de un tribunal de revisión, como es la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando conoce de impugnaciones formalizadas con invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es la de revisar la función jurisdiccional realizada por el tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba. No es una función puramente nomofiláctica, la más genuina de un tribunal de casación, sino que participa de las exigencias de la revisión, del reexamen de la función valoradora de las pruebas por un tribunal superior conforme exigen los Tratados Internacionales y las exigencias de un sistema penal que pretende asegurar el control de los posibles errores jurisdiccionales. En este sentido, el control jurisdiccional alcanza al examen de la licitud de la prueba, a su regularidad, al proceso debido, a la observancia de los principios constitucionales y legales del ejercicio de la jurisdicción, también al examen de la suficiencia de la actividad probatoria y a su consideración de prueba de cargo, extremos estos últimos que permiten al tribunal de casación ejercer una función valorativa de la actividad probatoria con unas funciones, propias de la jurisdicción, que van más allá de la que pueda ejercer el Tribunal Constitucional, dada su consideración de órgano del Poder Judicial y cúspide de la organización judicial.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo 4 de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Siguiendo reiterados precedentes jurisprudenciales, la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima. Se trata de meros criterios para posibilitar una motivación racional de la convicción conforme al art. 120 CE y 717 LECrim.

Los criterios de valoración que el tribunal de instancia emplea en la motivación no tienen eficacia suasoria suficiente para enervar la presunción de inocencia. Ciertamente, la persistencia en la declaración de la víctima es un criterio que puede ser tenido como ambivalente pues, como ha puesto de manifiesto la psicología del testimonio, en ocasiones, el testigo reproduce su última declaración ante el temor de ser tenido por mentiroso y lo que expresa en su declaración es el contenido sustancial de la anterior declaración prestada. En todo caso, existen evidentes alteraciones sobre el contenido de los hechos desde la inicial declaración a la vertida en el juicio oral, mucho mas explícita en el juicio oral.

En orden a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el tribunal entiende que no las atisba. Sin embargo existen dos hechos que el recurrente opone y que son trascendentes, la pretensión de recuperación del hijo común y la pretensión de regularizar su situación en España a partir de la promulgación de RD 2393/2004, que el tribunal expresa en la justificación para denegar esos móviles, sin mayor argumentación que la negativa de su concurrencia. Tampoco existen corroboraciones ajenas al testimonio, y estas eran posibles dado que alguno de los hechos subsumidos en la detención ilegal, suponían la existencia de una tercera persona, una amiga, con la que, se afirma, pretendía volver a su país de origen. Además, la víctima proporciona el dato de un testigo que ni siquiera ha sido oído.

En este estado de la cuestión las dudas sobre la participación en los hechos del acusado no aparecen suficientemente desvanecidas por la prueba practicada y la resolución de la duda ha de ser, siempre, favorable al imputado como manifestación de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Una convicción condenatoria que se apoya, en exclusiva, en el testimonio de la víctima requiere una motivación que explique la capacidad suasoria de la declaración y la existencia de corroboraciones ajenas al testimonio.

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado, procediendo dictar segunda sentencia absolutoria del acusado.

III.

FALLO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución del acusado.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Luis Antonio como autor responsable de un delito de maltrato familiar. Con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.