STS 532/2008, 17 de Septiembre de 2008

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2008:5035
Número de Recurso1921/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución532/2008
Fecha de Resolución17 de Septiembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de María Dolores Y Pedro Jesús, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por la Procuradora Sra. Gómez Lora y el Procurador Sr. Batllo Ripoll.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena, instruyó sumario 15/054 contra María Dolores y Pedro Jesús, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, que con fecha 2 de marzo de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Son hechos probados, y así se declaran, que:

Ante las sospechas de que en dicho establecimiento se pudieran estar efectuando operaciones de venta de sustancias estupefacientes, sobre las 19´00 horas del día 9 de julio de 2004, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía efectuaron un registro en el interior del bar "Colombia", sito en la calle Turquesa nº 35, de Cartagena, establecimiento regentado por la acusada, María Dolores, nacida en Colombia el 10 de septiembre de 1948, pero de nacionalidad española, con D.N.I. número NUM000, y sin antecedentes penales, y en el que trabajaba como camarero el también acusado, Pedro Jesús, nacido el 2 de julio de 1973 y sin antecedentes penales.

En el momento en que la fuerza pública penetré en el establecimiento ambos acusados se encontraban en el interior de la barra pudiendo observar como Pedro Jesús, al percatarse de la irrupción de aquélla, se giraba y, entre las botellas de una de las estanterias, trataba de esconder algún objeto. Inmediatamente los Agentes se dirigieron a ese lugar descubriendo que Pedro Jesús había escondido en el interior de una copa que había entre las botellas un total de 45 euros, un trozo de sustancia marrón que resultó ser resina de cannabis (hachís) con un peso de 1´65 gramos, y un envoltorio de plástico de color blanco, cerrado con un alambre plastificado de color verde, el cual contenía una sustancia de color blanco, que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 5 gramos y una pureza del 79´60 %.

A continuación los Agentes procedieron al cacheo de Pedro Jesús, ocupándole en uno de los bolsillos laterales del pantalón bermuda que vestía, 4 envoltorios de plástico de color blanco que contenían sustancias del mismo color, y 30 euros en efectivo, mientras que en el otro de los bolsillos llevaba una navaja de 12 centímetros de hoja, en la cual habían restos de sustancia de color blanco. Una vez analizadas se comprobó que el contenido de dichos envoltorios era cocaína, con un peso total de 0´64 gramos (con un peso por envoltorio de 0´12, 0´20, 0´16 y 0´16 gramos), resultando también cocaína los restos existentes en la hoja de la navaja.

También se intervino durante el registro tres anillos tipo sello de color dorado que había en el interior de la caja registradora, una bolsa de plástico del comercio "Mercadota", con varios recortes circulares, que se hallaba en un cajón situado debajo de una de las estanterías con botellas que había en el interior de la barra, así como, en el exterior de dicha barra, en el suelo y junto a los taburetes, varios recortes de plástico y dos cilindros de papel cuadriculado.

Todas las sustancias estupefacients intervenidas (tanto el hachís como la cocaína), eran poseídas por los dos procesados para su venta a terceros, operaciones que efectuaban en el interior del bar "Colombia" y aprovechando la cobertura y facilidad que tal negocio les proporcionaba, ventas que realizaban indistintamente y de común acuerdo tanto María Dolores, como arrendataria y regente del local, como Pedro Jesús, que hacía las veces de camarero.

De igual modo, el dinero y anillos intervenidos procedían de las ventas de sustancias estupefacientes ya efectuadas por los acusados, mientras que los recortes de plástico se realizaban por éstos para confeccionar las papelinas, respondiendo los cilindros de papel a los consumos que, de las sustancias que les habían vendido los acusados, habían realizado algunos de los clientes del bar.

Se entiende que el valor de mercado del gramos de cocaína ascendía a 61,44 euros mientras que el de hachís se elevaba a los 4´38 euros, de los que resulta que el valor total de la cocaína intervenida asciende a los 346´52 euros y el del hachís a los 7´22 euros".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados María Dolores y Pedro Jesús, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 353,74 euros y al pago de las costas procesales por mitad.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes, dinero y efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los condenados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Una vez sea firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Dedúzcase testimonio de esta sentencia, del acta del juicio y de las declaraciones en instrucción de Ernesto, Jose Enrique y Angelina, y remítase al corrspondiente Juzgado de Instrucción por si dichos testigos y Luis Carlos hubieran podido incurrir en el delito de falso testimonio.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminla, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de María Dolores y Pedro Jesús, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de María Dolores :

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

SEGUNDO Y TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECRim. por infracciónd ela rt. 368 CP del art. 369.2º CP.

La representación de Pedro Jesús :

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por infracción del art. 368 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de septiembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE María Dolores

PRIMERO

La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública que realizaban en un establecimiento abierto al público a sendas penas de nueve años de prisión y multa. En síntesis el hecho probado declara que los dos acusados, como regente y como camarero del bar, se dedicaban a la venta de sustancias tóxicas en un restablecimiento hostelero realizándose un registro en el mismo en el que fueron intervenidas cantidades pequeñas de sustancia tóxica y efectos relacionados con la ilícita actividad.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que desarrolla su disensión a la sentencia sobre una argumentación que asienta sobre la falta de acreditación del elemento objetivo, pues la droga fue intervenida bajo el dominio del otro recurrente, siendo ella mera propietaria del esablecimento sin realizar actos de tráfico; y sobre la ausencia de una actividad probatoria sobre el destino al tráfico, pues ella no detentaba sustancia estupefaciente. En el segundo y tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 368 y 369 del Código penal, es decir la errónea subsunción del hecho probado en el trafico de drogas agravado por la realización en establecimiento público, desarrollando una argumentación que versa sobre la inexistencia de una actividad probatoria sobre los elementos de la tipicidad en el delito, el tráfico de drogas, y su realización en un establecimiento público.

Analizaremos conjuntamente los tres motivos de impugnación que, en su desarrollo argumentativo, se refiere a la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre los hechos que conforman la tipicidad de la conducta. La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Sobre la tenencia de la sustancia tóxica es bastante para esa afirmación la declaración de los funcionarios policiales que realizaron el registro del establecimiento hostelero afirmando en el juicio oral la localización de la sustancia tóxica en el bar cuando los dos estaban presentes y en un lugar que utilizaban ambos, la barra del establecimiento de hostelería. La afirmación de esta recurrente afirmando que era el coacusado quien la detentaba, tan sólo evidencia una línea de defensa, pero se compadece mal con lo narrado por los testigos que afirmaron que ambos estaban al frente de establcimento, una como gerente o propietaria, el otro como camarero. La policía testificó en el juicio sobre la localización de la droga, parte en el delantal del otro coimputado y otra parte en la estantería tras la barra de bar, la ocupación de efectos normalmente relacionados con la sustancia tóxica que detentaban, como anillos, dinero y efectos, ademas de un cuchillo con restos de cocaína y recortes de plástico para confeccionar las denominadas "papelinas".

Estos elementos, junto a la testifical de la policía sobre la realización de actos de vigilancia en el local por las sospechas de dedicación al tráfico de drogas que constataron por la realización de vigilancias en el local, han sido valorados por el tribunal y permiten la afirmación fáctica sobre la tenencia compartida por los dos acusados de la sustancia tóxica.

Respecto a la realización de actos de venta en el establecimiento el tribunal, como señala la recurrente, no ha dispuesto de prueba directa sobre el hecho, pero la afirmación del relato fáctico, resulta acreditada mediante la deducción desde unos indicios que se declaran probados. Así las vigilancias policiales en las que se constata la presencia de jóvenes que estaban breves instantes en el interior del bar sin realizar consumiciones propias del establecimiento; la intervención de sustancias tóxicas, cocaína y hachís; la intervención de dinero; de efectos relacionados con el tráfico, como recortes de papel y plástico para la confección de papelinas; la intervención de un cuchillo con restos de cocaína, evidenciando su utilización para separar dosis de consumo; la intervención de joyas que en el tráfico son empleadas como articulo de cambio de sustancias tóxicas. Esos elementos indiciarios permiten la inferencias sobre el destino al tráfico de la sustancia que se interviene, como se explica en la sentencia que también da respuesta a la prueba de descargo que la defensa empleó en el juicio oral y que el tribunal, desde la inmediación en su práctica, califica de inverosímil en atención a una valoración racional de la prueba personal que ha oído en el juicio oral.

La utilización del establecimiento público en la realización del hecho probado es un hecho que el tribunal afirma desde el análisis de la prueba indiciaria que valora y expone racionalmente desde los indicios que declara probados y que acaban de ser expuestos.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria los motivos opuestos por esta recurrente, que han sido analizados desde la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, han de ser desestimados.

RECURSO DE Pedro Jesús

SEGUNDO

Este recurrente, camarero en el bar objeto de la relación fáctica, formaliza dos motivos de oposición. En el primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el segundo por error de derecho, como consecuencia del anterior.

Forzosamente hemos de remitirnos al anterior fundamento de esta Sentencia de casación para reiterar la anterior argumentación y declarar la correcta enervación del derecho invocado como fundamento de su pretensión revisora, pues la prueba para uno y otro, es la misma y se deriva de la testifical de los funcionarios policiales y de la intervención de sustancia tóxica, de objetos de intercambio en el tráfico y de efectos para la realización del mismo, como recortes de plástico y de papel con el confeccionar las papelinas en las que distribuían la sustancia intervenida.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados María Dolores y Pedro Jesús, contra la sentencia dictada el día 2 de marzo de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Murcia, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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