STS 534/2008, 25 de Septiembre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, instruyó Procedimiento Abreviado nº 4405/03, contra Jose Enrique, por un delito de insolvencia punible, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 16 de julio de 2007, en el rollo nº 9/07, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara que mediante escritura pública de 4 de marzo de 1997 otorgada ante el Notario de los de Barcelona D. Daniel Tello Blanco, fue constituida la mercantil "CANDELPELL, S.L.", siendo socios fundadores y constituyentes de la misma el acusado en la presente causa, D. Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, y su esposa María, quienes suscribieron cada uno de ellos la mitad de su capital social, establecido en 1.500.000 ptas., haciéndolo el acusado, en la mayor parte de la que le correspondía, mediante aportación de dos máquinas propias de la industria textil. Su domicilio social se estableció en c/ Riera Matamoros 26 de la localidad de Badalona, y su objeto declarado era "la fabricación, confección y comercialización, al por mayor y al por menor, de artículos de cuero y piel y de toda clase de prendas de vestir y sus complementos", siendo designada inicialmente Administradora única la citada María, que ocupó dicho cargo hasta que, por escritura de 4 de junio de 1998, fue sustituida en el mismo por el acusado, quién, por otra parte, en todo momento había ejercido la efectiva dirección y gestión de la sociedad desde el momento de su formal constitución.- El acusado había constituido la indicada sociedad al exclusivo objeto de aportar materias primas a la actividad de "CONFECCIONES JARIOD, S.A.", que había sido precedentemente constituida por escritura publica de 1 de octubre de 1985, con la que la anterior compartía domicilio social, instalaciones y trabajadores, tenía el mismo objeto social, y en la que también constaba como Administradora única su esposa María, si bien, y al igual que en aquella, las funciones de efectiva dirección y gestión de la sociedad eran ejercidas, por el acusado. Dicha sociedad, ya desde antes de la constitución de CANDELPELL, S.L., venía sufriendo dificultades de tipo económico que entorpecían su normal funcionamiento y la obtención de producto a crédito con el que elaborar las prendas de confección que comercializaba.- SEGUNDO.- Iniciada así la actividad mercantil de la recién constituida "CANDELPELL, S.L." el acusado dio instrucciones para que se realizasen, hasta el mes de agosto de 1998, numerosas adquisiciones de materias primas a diversos proveedores, que lo seguían siendo de "CONFECCIONES JARIOD, S.A.", y que fueron facilitando el género requerido a dicha nueva sociedad conforme interesaba el acusado. Recibido el mismo era traspasado por ésta, aparentando una relación comercial que en realidad no existía, y a través de un supuesto tráfico mercantil, toda vez que ambas sociedades trabajaban como si se tratase de una sola, a "CONFECCIONES JARIOD, S.A.", en cuyos talleres se manufacturaba aquel y se confeccionaban prendas de vestir que vendía a terceros. Esta forma de trabajar provocó un giro comercial, a lo largo del indicado periodo, por importe final de 45.227.388 ptas., correspondiente al género que "CANDELPELL, S.L." había facilitado a "CONFECCIONES JARIOD, S.A.", y por el que ésta, y por tanto el acusado, quién ostentaba su efectiva dirección, no llegó a efectuar desembolso o pago alguno.- TERCERO.- En fecha 17 de agosto de 1998 el acusado decidió convocar, paralelamente, Junta General Ordinaria de Socios y de Accionistas respectivamente de ambas sociedades, en las que fue acordado proceder a la presentación de la solicitud de quiebra de cada una de aquellas. La presentación en fecha 09 de septiembre de 1998 de las respectivas solicitudes dio así lugar a los Autos de Quiebra 225/98, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de los de Badalona, por cuanto se refiere, a CONFECCIONES JARIOD, S.A., y a los Autos de Quiebra 242/98, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de los de Badalona, por cuanto se refiere a CANDELPELL, S.L., resultando ya de su tramitación la estrategia seguida por el acusado para aprovisionar durante un tiempo de recursos a la primera, adquiriendo por cuenta de la segunda grandes cantidades de materia prima incluso hasta el mes de agosto de 1998, a costa de los proveedores que le habían facilitado mercancías, siendo así que en el primero de los procedimientos CANDELPELL, S.L. era el principal acreedor de CONFECCIONES JARIOD, S.A., con crédito a su favor por el indicado importe de 45.227.388 ptas., mientras que en el segundo, en el Balance General presentado por la quebrada CANDELPELL, S.L., los únicos activos que se declaraban, aparte de una mínima suma de Tesorería, eran el importe de la maquinaria que el acusado había aportado a la constitución de la sociedad y el crédito que se ostentaba frente a CONFECCIONES JARIOD, S.A. por el importe de las mercancías que le había transmitido, y que era, del todo incobrable al dirigirse contra una sociedad que también había solicitado su declaración de quiebra.- Así las cosas el proceso concursal seguido por la quiebra de CANDELPELL, S.L. dio como único resultado la ocupación en efectivo de 15.554 ptas., arrojando el estado de cobros y pagos efectuado por el Sr. Depositario un resultado deficitario de 159.574 ptas., al tener que atenderse los gastos propios de los órganos designados, de modo que ninguno de los dieciséis acreedores reconocidos, cuyos créditos contra la quebrada "CANDELPELL, S.L." ascendían a la cantidad de 41.111.741 ptas., pudo ver los mismos resarcidos aunque fuese parcialmente, y de forma también que el Juzgado, atendida la absoluta falta de activos realizables, se vio en la necesidad de dictar, con fecha 11 de noviembre de 2000, Auto acordando el archivo de las actuaciones. Tramitada la Pieza Quinta del procedimiento, en fecha 8 de noviembre de 2000 el Juzgado de 1ª Instancia dictó Sentencia por, la que se calificaba la quiebra de dicha sociedad como fraudulenta, resolución que fue confirmada por la posterior de la Sección 15 de esta Audiencia Provincial de fecha 15 de mayo de 2005." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Jose Enrique, como responsable en concepto de autor de un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE, en su modalidad de causación de crisis económica, previsto y penado en el artículo 260.1 del Código Penal, sin circunstancias, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del proceso, si bien únicamente incluidas la mitad de las de la Acusación Particular.- En concepto de responsabilidades civiles deberá indemnizar a la masa de acreedores de "Candelpell, SL", declarada en quiebra en el procedimiento 242/98 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de los de Badalona, en la cantidad de hasta 41.111.741 pesetas, en los términos recogidos en el fundamento de derecho VII de la presente resolución, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al devengo de intereses." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error del juzgador en la apreciación de las pruebas, basada en documentos obrantes en la causa que demuestran la equivocación del Tribunal y que no están desvirtuados por otras pruebas.

2. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error del juzgador en la apreciación de las pruebas basada en documentos obrantes en la causa que demuestran la equivocación del Tribunal de instancia sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

3. , 4º y 5º.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación del art. 60.1 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 10 de septiembre de 2008.

Consideración conjunta de la infracción de ley y dos supuestos errores de valoración de prueba en que aquélla se funda.

La sentencia recurrida condena al recurrente imputándole esencialmente que, como administrador de hecho de la sociedad CANDELPELL SL provocó su quiebra económica, judicialmente declarada, al entregar a otra sociedad las mercancías por aquélla adquiridas a proveedores, teniendo decidido, porque también era administrador de ésta, que la adquirente no satisfaría su importe y, como resultado, al restar la empresa sin patrimonio suficiente, los proveedores tampoco podrían percibir el crédito derivado de su provisión.

Frente a tal tesis, el recurrente intenta, bajo los tres primeros motivos del recurso, que se tenga por probada otra versión: deben ser añadidos, a los que se declaran probados, dos datos de hecho consistentes en que la sociedad adquirente disponía de la posesión de "gran parte" del género suministrado por CANDELPELL SL, cuando se procede a la ocupación en el procedimiento de quiebra de ambas sociedades, y la razón del impago a CANDELPELL SL por parte de dicha adquirente derivaba de los impagos que a su vez sufría dicha adquirente. En consecuencia falta un elemento esencial para el delito por el que se le condena: "la conducta del acusado no estaba dirigida a provocar la crisis económica de CANDELPELL SL".

Hemos de estudiar conjuntamente los tres citados motivos, puesto que el tercero, infracción de ley, se supedita expresamente por el recurrente al éxito de los dos primeros, error de valoración de prueba, y, a su vez, la perspectiva del tercero se erige en criterio para establecer si los otros dos cumplen los presupuestos al efecto establecidos en la ley, conforme a nuestra jurisprudencia. Es decir, si aún en la hipótesis de estimar éstos, con la consiguiente modificación/integración del relato fáctico, habrá de concluirse si existe o no la infracción de ley por ser, o no, aplicable el precepto penal que justifica la condena del recurrente.

Alcance y presupuestos del motivo de casación constituido por el error en la valoración de la prueba a que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recordaremos aquí lo ya dicho en nuestra Sentencia de 28 de Mayo de 2008 en la que, a su vez, recordábamos lo que dijimos en la Sentencia nº 1120/2008, de 3 de enero, recogiendo lo dicho también en la Sentencia de 23 de septiembre de 2007 y en la de 19 de abril de 2002 : "la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo" (Sentencia del Tribunal Supremo de 21/11/96, 11/11/97 y 24/07/98 ).

Y, por otra parte, también advertíamos en nuestra Sentencia 1004/2007, de 4 de diciembre en relación a este motivo que: su éxito depende de que el error derive de un documento que merezca tal calificación a efectos de la casación. Y no tiene esa naturaleza los que documentan actuaciones de investigación. Así hemos declarado repetidamente que no cabe fundar este motivo en el atestado policial, y, por lo mismo, tampoco en la documentación de diligencias que se incorporan al mismo. Así, entre otras, en la Sentencia 1583/2001, de 17 de septiembre, con doctrina recordada en la Sentencia 717/2007, (Sala de lo Penal - Sección 1), de 17 de septiembre. Pero además, también hemos indicado reiteradamente que el documento, el que tenga tal naturaleza, debe demostrar por sí solo el error que se denuncia, es decir, que el enunciado que el documento recoge y el hecho que se declara probado no puedan de ninguna manera considerarse a la vez verdaderos. Lo que no ocurre si el hecho probado se contrapone, no al texto del documento, sino a conclusiones que desde él se pretendan inferir.

De lo que se trata con tales exigencias es de hacer vanos los intentos de restablecer la actividad valorativa de la prueba ya efectuada, y cerrada, en la instancia, y que, por ello, no cabe reiterar en el marco de la casación, fuera de esa excepcional hipótesis de error tan grosero que aquella simple comparación de la literatura documentada y la de los hechos probados ponga de manifiesto. Sin que, además, a tal conclusión, de evidencia del error en el hecho probado, sea obstáculo lo que reporte otro elemento probatorio atendible.

La primera consideración que, a estos efectos, suscita la tesis del recurrente es la inexistencia de incompatibilidad entre las descripciones fácticas de la sentencia contra la que recurre y los datos cuya inclusión postula.

En la sentencia se dice, en efecto, que el único activo de CANDELPELL SL, aparte insignificantes partidas, era el crédito - 45.227.388 pts.- contra la sociedad a la que entregó toda su mercancía. Y, se añade, ese crédito era incobrable por la situación económica de esa otra sociedad que hubo de ser declarada en quiebra.

Que la deudora de CANDELPELL SL poseyese una cantidad de mercancías no hace del crédito de CANDELPELL SL un valor realizable. Primero porque el recurrente cuida, en ardid explicable desde la perspectiva de la defensa, de ocultar el valor de las mercancías ocupadas. E igual cuidado tiene el recurrente en ocultar en su motivo cual era el pasivo de la adquirente quebrada.

Si ese dato no se contrapone a lo que la sentencia proclama probado, menos aún existe esa contraposición, antes bien existe coincidencia plena, entre aquella declaración de la sentencia y el dato que se pretende incluir en el segundo motivo. En éste se afirma que la adquirente quebrada no podía pagar a la también gestionada por el acusado CANDELPELL SL porque los clientes de la adquirente de las mercancías de CANDELPELL SL le habían impagado deudas. Y la sentencia proclama precisamente que esa sociedad receptora de las mercancías "venía sufriendo dificultades de tipo económico que entorpecían su normal funcionamiento".

Pues bien, no es ya que no exista la contradicción que el motivo trata de hacer ver. Es que, aunque la pretensión se limite a la "añadidura" de los enunciados que propone, tampoco podría llegarse a variar la conclusión fáctica que se postula en relación al elemento subjetivo del tipo penal imputado.

Se dice por el recurrente que, de admitirse los datos que afirma, habría de concluirse que el acusado no actuó con el designio de provocar la quiebra de CANDELPELL SL.

Desde luego, en primer lugar, tal conclusión excluyente de dicho elemento subjetivo, no deriva directamente de los documentos alegados, lo que hace fracasar también el cauce procesal del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero es que, además, cabe decir que la conclusión contraria a la del recurrente que se mantiene en la sentencia es en todo alejada a cualquier atisbo de arbitrariedad o falta de adecuación a pautas lógicas en la valoración probatoria. En efecto, si el acusado gestiona una sociedad y, tras constatar que a ésta no se le provee de materia prima a crédito, decide constituir otra sociedad que, bajo su control, procede a dicha adquisición de mercancías a crédito, para, de inmediato suministrarlas a la primera, sin efectuar, ni poder hacerlo, ningún pago por la adquirente a la de nueva y oportunista creación, es ineludible concluir que el proyecto no era otro que erigir una organización mercantil destinada a su inanición económica, con la subsiguiente crisis y fatal insolvencia.

Concurren todos los elementos del delito de quiebra dolosamente causada.

Contra la tesis del recurso, en sus motivos tercero y cuarto, ha de concluirse que, incluso añadiendo los hechos que se alegan en los dos primeros motivos, debe tenerse por concurrentes todos los requisitos del art. 260 del Código Penal de tal suerte que no es estimable la pretensión de que dicha ley ha sido infringida.

Como ya dijimos en la Sentencia núm. 1342/2001 (Sala de lo Penal), de 29 junio, el elemento subjetivo del tipo penal no debe confundirse con los móviles últimos que activaron la voluntad del sujeto ya que el móvil queda extramuros de los elementos que vertebran el delito por el que se ha condenado al recurrente y no puede ser confundido con el dolo, que se integra por la conciencia y voluntad de ejecutar el acto típicamente antijurídico.

Los elementos del tipo penal imputado, art. 260 del Código Penal, concurren en este supuesto. Sin que las partes lo discutan, concurre la declaración judicial de quiebra (septiembre de 1998), que, además, aún no siendo elemento típico necesario (apartado 4 del citado precepto), conllevó la declaración judicial de fraudulenta.

Y también el elemento causal referido a la situación de crisis económica ya que ésta deriva del comportamiento del acusado al transferir el patrimonio a otra sociedad cuyo endeudamiento y falta de liquidez financiera hacía imposible satisfacer a la sociedad CANDELPELL SL, el importe de lo que de ella adquiría.

Pero también concurre el elemento subjetivo del tipo, ya que la actuación del sujeto se muestra como dolosa por cuanto, al ser administrador de las dos sociedades, conocía perfectamente la inviabilidad económica de reponer a CANDELPELL SL el valor de las mercancías que esta entregaba a la adquirente. Conocimiento sin duda seguido de la voluntad de que así ocurriera. Y así lo declara como probado la recurrida que afirma que entre una y otra sociedad no había relación jurídica real, sino material entrega de mercancías sin perspectiva alguna de devolución de su valor o precio. Y todo ello realizado para lograr la provisión a CANDELPELL SL de las mercancías sabiendo que la situación en que quedaría CANDELPELL SL haría inviable que éstos pudieron, a su vez, percibir el importe del precio acreditado por su venta.

Se trata en fin de una situación bien análoga a la que también fue así calificada en nuestra Sentencia núm. 713/1997 (Sala de lo Penal), de 17 mayo en la que tras recordar los elementos del tipo, y entre ellos que el quebrado actúe con conciencia o intencionalidad de situarse en tal estado de insolvencia en perjuicio de sus acreedores y con ánimo de no hacer pago de sus deudas añadíamos que ese requisito subjetivo del dolo se infiere con total claridad del dato objetivo de que, sin razón justificativa de clase alguna, se descapitalice la sociedad quebrada empleando para ello el mecanismo de constituir una nueva a la que se transfirieron todos los elementos existentes y propiedad de aquélla, tanto humanos, como mecánicos, e, incluso, de clientela, con la simple sustitución del nombre comercial y el traslado del domicilio social, donde la única diferencia radica en que aquí la descapitalizada es la nueva y en el caso citado lo era la antigua.

Más rigurosa si cabe, en cuanto a la constatación del dolo, es la doctrina que dijimos en nuestra Sentencia núm. 163/1997 (Sala de lo Penal), de 12 febrero : El dolo se debe apreciar cuando el autor, al menos, sabe que la realización del tipo por su acción no es improbable (Sentencia Tribunal Supremo de 23 abril 1992 ). En el delito de quiebra fraudulenta, el tipo está constituido por la causación de la insolvencia que la motiva o por la agravación de la misma, dado que sólo éstos son los elementos del tipo objetivo.

Los hechos imputados en esta causa penal se circunscriben a la causación de la quiebra de una sociedad y no al engaño urdido para obtener la venta de mercancías.

En el quinto motivo se postula la infracción de ley incluso desde la premisa de mantener como probados todos y solamente los hechos que como tales se declaran en la sentencia. Se afirma que éstos no son subsumibles en el delito de quiebra fraudulenta sino en el tipo penal de estafa. Y, se concluye, como ésta no ha sido la infracción imputada, es obligada la absolución.

Pero como ya dejamos expuesto, concurren todos los elementos del delito de quiebra dolosamente causada. Bastaría esto para rechazar el motivo. Aunque los hechos probados también fueran susceptibles de ser tipificados como la estafa genérica. Porque, en cualquier caso habría de prevalecer la tipificación más onerosa, según deriva del art. 8.4 del Código Penal.

Desde luego no cabe hablar de una opción que parta de la inexistente relación de especialidad entre ambos tipos penales. Aún cuando ambos se encuentren entre las "defraudaciones" del capítulo VI del título XIII, Libro II, del Código Penal. Ya en la Sentencia de esta Sala de lo Penal de 7 febrero 1990 y en la de 13 octubre 1992 subrayábamos la heterogeneidad entre la estafa y la defraudación por alzamiento de bienes por ser éste un comportamiento unilateral, que, además supone la preexistencia de una relación del que se alza con los acreedores defraudados, características ambas que también concurren con la causación de la quiebra.

Finalmente los hechos que el recurrente menciona, para subsumirlos en la estafa, no son los que ejecutó como administrador de CANDELPELL SL, sino como administrador de la sociedad que recibe de ésta las mercaderías. Y, precisamente, esos otros actos no son objeto de este procedimiento, como ha quedado decidido al resolver las cuestiones previas sobre cosa juzgada.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.