STS 557/2008, 23 de Septiembre de 2008
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2008:4884 |
| Número de Recurso | 2146/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 557/2008 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Javier Y María Antonieta contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por la Procuradora Sr. Landete García.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, instruyó sumario 31/05 contra Javier y María Antonieta, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 5 de julio de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Javier, mayor de edad y sin antecedentes penales, regenta el pub "Boomerang", sito en la calle Ceres, local 3, de Alicante, establecimiento abierto al público, aunque su acceso está controlado desde el interior del mismo, teniendo que llamar los clientes desde el exterior para poder entrar, en el que trabaja como empleada, María Antonieta, mayor de edad y sin antecedentes penales.
Sobre las 23,30 horas del día 21 de junio de 2005, entraron al pub dos parejas mixtas, que se sentaron en una mesa, que eran Policías nacionales, de paisano, en servicio de vigilancia del tráfico de drogas.
Al poco, entró en el establecimiento una mujer que se dirigió a la empleada, que estaba en el mostrador, dándole una cantidad de dinero, que aquélla guardó en la caja registradora y tras intercambiar un gesto de asentimiento con el propietario, entró en un habitáculo que hay tras el mostrador del que salió y entregó a la mujer seis bolsitas con sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 0,8 gramos.
Los Agentes se identificaron e intervinieron la sustancia, avisando a los compañeros que estaban en las inmediaciones que entraron de inmediato, procediendo a registrar con ellos el local y a cachear a los acusados, encontrando en la habitación de donde había salid María Antonieta, dentro de una botella de cristal, 31 envoltorios de cocaína. A Javier le ocuparon otro envoltorio con 2,5 gramos de cocaína y a María Antonieta otros 6 envoltorios de la misma sustancia. En la caja registradora había 300 euros y María Antonieta llevaba encima 4.315 euros.
El total de la cocaína intervenida pesaba 27,965 gramos, con pureza del 52,3% y tendría un valor de 2.230,80 euros, en el mercado ilícito".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos a Javier y María Antonieta como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, en caso de impago de la misma; a cada uno de ellos; condenándoles asimismo al pago de las costas del juicio por mitad.
Acordamos el comiso y destrucción de la droga incautada y el embargo de la cantidad intervenida".
Contra esta sentencia se puede interponer recurso de casación".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Javier y María Antonieta, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Recurso de Javier :
Al amparo del art. 5.1 de la LOPJ y por vía del nº 4 de la propia norma.
Al amparo del 849 de la LECRim., y por la vía de su ordinal 1º.
Al amparo del 850 de la LECRim. y por la vía de su ordinal 3º.
Al amparo del 849 de LECrim., y por la vía de su ordinal 1º.
Al amparo del art. 849 de la LECRim. y por la vía de su ordinal 2º.
Al amparo del art. 5.1 de la LOPJ y por la vía del nº 4 de la propia norma.
Recurso de María Antonieta :
Al amparo del art. 5.1 de la LOPJ y por la vía del nº 4 de la propia norma.
Al amparo del 849 de la LECRim., y por la vía de su ordinal 1º.
Al amparo del 849 de la LECRim., y por la vía de su ordinal 1º.
CUARTO, QUINTO, SEXTO Y SÉPTIMO.- Se dan por reproducidos al ser los mismos que los del Rcurso de Javier, en sus ordinales Tercero, cuarto, quinto y sexto.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de Septiembre de 2008.
RECURSO DE Javier
La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública, absolviéndoles del delito agravado por su realización en un establecimiento público, por las razones que se expresan en la motivación de la subsunción y que no han sido objeto de impugnación por la acusación. Es síntesis se declara probado que este recurrente regentaba el local público al que se accedía llamando a la puerta y abriendo desde su interior, en tanto que la otra recurrente era empleada en el mismo. Al establecimiento entraron dos parejas, policías en servicio de vigilancia y detectaron una operación de venta de sustancia tóxica, que entregó la condenada previa autorización del propietario de local y también condenado, en cuyo momento se identificaron como tales interviniendo la sustancia tóxica recién adquirida y otras cantidades de cocaína en distintos lugares del establecimiento.
En el primer motivo de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el motivo argumenta sobre la inexistencia de una actividad probatoria bastante para afirmar la intervención en el hecho del recurrente. Destaca las declaraciones del acusado, en el sentido de desconocer el acto de tráfico, y de la empleada del bar, que afirmó la realización de la entrega de la droga a una amiga con la que consumía conjuntamente, sin conocimiento de este recurrente. Concluye que el único instrumento de prueba son las declaraciones de los funcionarios policiales que vieron que la empleada del establecimiento solicitaba permiso al recurrente y éste lo concedía para la realización de acto de venta.
Como hemos declarado con reiteración la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.
Desde la perspectiva expuesta, la desestimación es procedente, pues el propio recurrente admite la existencia de una actividad probatoria derivada de la testifical de los cuatro funcionarios de policía que vieron la acción de venta de la sustancia y la intervención de los dos acusados, la entrega, la recepción del dinero y la autorización del propietario del local, expresada a través de un gesto que los agentes expusieron que era inequívoco en su significado de autorización a la operación de venta. Junto a lo anterior la intervención de sustancia tóxica en el interior de una botella y entre las ropas del recurrente permiten la acreditación del hecho en los términos en que se declara probado.
Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.
En este motivo denuncia el error de derecho padecido en la sentencia al aplicar indebidamente, según la denuncia, el art. 368 del Código penal. El motivo no es sino reproducción del anterior y consecuencia suya, alegando que al no quedar acreditada la realización del gesto de autorización, no existe actividad ilícita pues la mera tenencia para el consumo es atípica.
El motivo se desestima. El recurrente denuncia el error de derecho a espaldas de un hecho probado que, expresamente, refiere la realización de un acto de venta por el acusado que autorizó la realización de la entrega a cambio de dinero.
En el tercero de los motivos de la impugnación denuncia el quebrantamiento de forma producido en la sentencia por incongruencia omisiva del art. 851.3 de la Ley procesal, aunque impropiamente designa como precepto de apoyo el art. 850.3 de la misma Ley procesal.
La desestimación es procedente. La sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso. Son requisitos del motivo impugnatorio:
-
La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica.
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La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.
El propio recurrente admite que no realizó una petición de atenuación en su escrito de defensa pero, señala, iba implícita en su defensa pues propuso una prueba para acreditar el consumo por los acusados de la sustancia que detentaban.
Como se dijo, la desestimación es procedente, pues los recurrentes no calificaron los hechos solicitando una reducción de la culpabilidad por la adicción a las sustancias que detentaban. En todo caso la pericial practicada a su instancia y que obra en el rollo de sala de la Audiencia provincial no detecta signos objetivos de consumo de sustancias tóxicas, por lo que la posible adicción sólo resulta de sus declaraciones sin fuerza para la acreditación de una reducción de las facultades psíquicas en la realización de la conducta que se declara probada. En todo caso, la sentencia impugnada da respuesta a la pretensión fáctica del recurrente al negar que la tenencia de la droga fuera para el autoconsumo, sino para su distribución a terceras personas.
En el cuarto de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la inaplicación de la atenuante del art. 21.2 del Código penal.
El motivo se formaliza a espaldas del hecho probado, que es preciso respetar en la vía impugnatoria elegida en el recurso. El hecho probado no refiere una adicción, ni mucho menos que ésta fuera grave, ni que estuviera causalmente relacionada con el acto de tráfico que se declara probado, razones que hacen que el motivo deba ser desestimado.
Opone en este motivo el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa las periciales que acreditan la condición de consumidor del recurrente, pretendiendo que el hecho probado sea sustituido para negar la realización del tráfico o para la aplicación de una atenuación.
El motivo se desestima. Las periciales pueden ser integradas en el concepto de documento acreditativo de un error en la apreciación de la prueba siendo necesario que de las mismas resulte un hecho que contradiga el relato fáctico. En el presente caso, las periciales que se designan, para ambos recurrentes no entran en colisión con el hecho probado, que nada dicen sobre la adicción de los condenados a las sustancias con las que traficaban. Para la recurrente, se afirma como conclusión "que no se ha observado en la reconocida signo objetivo de consumo reciente o adicción crónica a drogas tóxicas. No existen datos que indiquen que esta sometida a terapia sustitutiva" (pag. 100 del rollo de Sala), y a la misma conclusión se llega con relación al recurrente (pag. 102), por lo que los documentos designados no entran en colisión con el hecho probado. En todo caso, como se ha declarado por esta Sala, la condición de consumidor no supone la declaración de la atenuación, siendo precisa la adicción, su consideración de grave y la causalidad entre esa adicción y la conducta típica por la que ha sido condenado.
En el último de los motivos que opone denuncia la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En la argumentación que desarrolla entiende que la lesión se ha producido pues desde la intervención policial, en junio de 2005, hasta su enjuiciamiento, en julio de 2007, ha transcurrido un plazo excesivo causante de la lesión que denuncia que concreta en el hecho de los siete meses transcurridos, desde la puesta en libertad de los acusados hasta el auto de procesamiento y los cinco meses desde la calificación de las defensas a la celebración del juicio oral.
El motivo se desestima. Ciertamente siempre es posible y exigible una mayor celeridad en la tramitación de las causas penales, y analizadas desde el enjuiciamiento, siempre hay momentos en los que pudo, y debió, actuarse con mayor diligencia para evitar un retraso, pero la lesión al derecho que se invoca en la impugnación, requiere no sólo la existencia de un retraso sino que el mismo sea reputado de indebido y causante de indefensión a la parte que lo aduce en el recurso.
El examen de las actuaciones pone de manifiesto que la causa no estuvo paralizada durante los siete meses que se denuncian, sino que durante ese espacio de tiempo se requirieron los análisis de la sustancia detentada y se practicó una pericia sobre el recurrente para determinar el consumo de sustancias tóxicas, pericia que se realizó sobre el cabello suministrado. Además, la causa se transformó en diligencias de procedimiento abreviado, siendo objeto de recurso por el Ministerio fiscal que interesó la acomodación a las normas del Sumario, lo que efectivamente se acordó y se dictó auto de procesamiento en el mes de febrero siguiente. La otra dilación denunciada, desde la calificación de la defensa hasta la celebración del juicio oral, no supone un retraso indebido, pues es el tiempo necesario para acordar y preparar el juicio oral, con citación de personas, indagación del domicilio de un testigo y acomodación a las necesidades de enjuiciamiento por un órgano colegiado.
RECURSO DE María Antonieta
En este motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia al entender, con reiteración de sus declaraciones en el enjuiciamiento, que la droga suministrada no era un acto de tráfico sino una entrega a una amiga para su consumo conjunto.
El motivo se desestima. La actividad probatoria que el tribunal ha valorado es la que hemos expuesto en el anterior recurso del otro condenado. Las testificales de los funcionarios de policía que vieron la recepción de dinero y la entrega de una bolsa que analizada resultó ser cocaína, es decir la realización de un acto de tráfico a cambio de dinero, hecho que fue puesto de manifiesto por la testifical y valorada por el tribunal de instancia, sin que el hecho de que no compareciera la compradora, cuya citación fue intentada en la instrucción y en el enjuiciamiento, reste capacidad suasoria a las declaraciones de los testigos que vieron un hecho inequívoco de tráfico.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.
Opone en los dos motivos que subsiguen sendos errores de derecho en los que formula una misma denuncia por aplicar indebidamente el art. 368 del Código penal. En el primero se limita a reiterar que su conducta no está probada por lo que la subsunción en el tipo penal es errónea. En el segundo denuncia que la escasa cantidad transmitida, al no haber sido analizada en su contenido tóxico, pudo no rebasar la dosis mínima psicoactiva por lo que transmitido no era droga.
Ambos motivos se desestiman. La vía impugnatoria elegida parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado discutiendo desde ese respeto la errónea subsunción en la norma penal designada como indebidamente aplicada. Desde esta perspectiva el segundo de los motivos se desestima porque desde el relato fáctico se refiere una operación de tráfico. El segundo porque lo transmitido era sustancia tóxica, como se afirma en el hecho probado, y resulta de las propias declaraciones de la acusada que así lo admitió en sus declaraciones y resulta de la cantidad transmitida, 0.80 gramos de cocaína, cantidad relevante para la conformación de una unidad de consumo. Por otra parte, la sustancia se corresponde con la hallada en el interior del bar junto a otras que sí fueron analizadas en su contenido tóxico.
Los restantes motivos no son desarrollados limitándose la recurrente a referirse a los formalizados para el otro recurrente, por lo que nos remitimos a lo argumentado para su desestimación.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y de precepto constitucional interpuesto por la representación de los acusados Javier y María Antonieta, contra la sentencia dictada el día 5 de julio de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Alicante, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruíz Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 262/2009, 2 de Junio de 2009
...de 1992 -RJ 1992\10203-, 10 de Marzo de 1993 -RJ 1993\2132-, 5 de febrero de 2.001 -RJ 2001\1232-, y más recientemente, las SSTS de 23 de Septiembre de 2008 -RJ 2008\5596- y de STS 10 de Noviembre de 2008 -RJ 2008\7130- ; y SSTC 201/1989, 173/1990, y 229/1991 , entre otras El examen de la g......