STS, 31 de Julio de 2008

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó, con fecha 3 de noviembre de 2003, sentencia en el recurso contencioso- administrativo número 126 de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que rechazando las causas de inadmisibilidad invocadas por la Administración codemandada ( Ayuntamiento de Pájara) y, entrando en el fondo el asunto, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Directora General de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de Canarias, contra el Acuerdo plenario, mencionado en el Antecedente Primero, el cual anulamos por no ser conforme a derecho. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso».

Dicha sentencia se basa en los siguientes razonamientos, recogidos en los cuatro últimos párrafos del fundamento jurídico cuarto: «En otras palabras, la ordenación urbanística estructural que hace el Plan General, en el que encuentra su legitimación el Plan Parcial, comprende las determinaciones sobre clasificación del suelo así como la ordenación estructurante, no detallada, que va a tener que pormenorizar el Plan Parcial, pero que, en cualquier caso, entre esas determinaciones, se encuentra la normativa urbanística necesaria para la elaboración del planeamiento de desarrollo, y, como antes dijimos, lo que se exige es, precisamente, la publicación integra de esas normas urbanísticas del Plan General, que constituyen una parte de las determinaciones previstas para el sector y que, en el caso no se produjo. En efecto, las determinaciones tienen que estar recogidas en la memoria, normas urbanísticas (cuando se trata de suelo urbanizable) y planos de información u ordenación del territorio, y, en el caso, no se publicaron las normas urbanísticas, que son a las que la legislación supedita la eficacia del Plan General. Y tampoco debe olvidarse que la Modificación de un Plan General comprende todos los casos de alteración no encuadrados en la Revisión, aún cuando lleve consigo cambios aislados en la clasificación o calificación del suelo, y supone siempre el cambio de la normativa urbanística, que debe ser íntegramente publicada conforme a las previsiones legales y doctrina jurisprudencial que las interpreta. Por tanto, esa falta de publicación de las normas urbanísticas del Plan General solo puede conducir a la anulación del acto aprobatorio del Plan Parcial por silencio al no estar vigente (y, por tanto, no ser ejecutiva) la normativa urbanística que tenía que desarrollar este último».

También se declara lo siguiente en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida: «A igual conclusión se llegaría partiendo de la imposibilidad legal de aprobación del Plan Parcial por silencio a la vista de las vicisitudes de su tramitación, a cuyo fin hay que tener en cuenta el siguiente esquema normativo: El artículo 16.3 de la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones ( introducido por el Real Decreto Ley 4/2.000 ) establece que "En todo caso, los instrumentos de planeamiento urbanístico de desarrollo que sean elaborados por las Administraciones Públicas a las que no competa su aprobación, o por los particulares, quedarán aprobados definitivamente por el transcurso del plazo de seis meses, o del que, en su caso, se establezca como máximo por la legislación autonómica para su aprobación definitiva, contados desde su presentación, siempre que se hubiera efectuado el trámite de información pública, que podrá efectuarse por iniciativa de quien promueva el planeamiento". La norma supone una remisión de plano a la legislación autonómica, si bien con una previsión del plazo máximo del silencio positivo, en defecto de normativa autonómica, que alcanza a los Planes Parciales de Ordenación de iniciativa particular. Precisamente, en el ámbito territorial de Canarias, el art 42.3 del TRLOTCyLENP establece que "En las disposiciones reglamentarias se regularán las normas de coordinación interadministrativa, la información pública y los informes de los órganos administrativos gestores de intereses que pudieran quedar afectados, los plazos a que deben someterse los distintos trámites, así como el silencio administrativo, que se entenderá positivo en caso de incumplimiento por la Administración competente de los plazos previstos para la resolución definitiva, cuando se trate de Planes Parciales de Ordenación o Estudios de Detalle, y negativos en el resto de los instrumentos de ordenación urbanística". Por su parte, el artículo 42.4 en su párrafo segundo, advierte que " Tampoco se aplicará el silencio positivo si el Plan contuviere determinaciones contrarias a la ley o a planes de superior jerarquía, o cuando la aprobación del plan esté sometida a requisitos especiales, legal o reglamentariamente establecidos". Y, por último, el artículo 35.3, en cuanto a procedimiento de tramitación de los Planes Parciales de Ordenación, señala que ".... podrán ser formulados por cualquier Administración o particular, correspondiendo su tramitación y aprobación a los Ayuntamientos, previo informe no vinculante de los Cabildos Insulares y de la Comisión de Ordenación del Territorio de Canarias. De la interpretación concordada de los preceptos citados no ofrece duda a la Sala que los informes tanto del Cabildo como de la COTMAC, si bien no vinculantes, constituyen uno de esos requisitos especiales establecidos ex lege, cuya omisión impide la aplicación del silencio administrativo positivo, en cuanto figura que el legislador canario condicionó al cumplimiento de los requisitos especiales, que solo pueden entenderse como requisitos en la tramitación cuya falta impide la aplicación del silencio, de forma que no va a ser posible que, por esta vía, se supla el necesario acto expreso aprobatorio si no se han cumplido los requisitos necesarios en la tramitación, y, en el caso, faltaban los informes del Cabildo Insular y de la COTMAC, que habían devuelto el expediente sin informar, por lo que cualquier pronunciamiento sobre la eficacia del silencio pasaba por la nueva remisión a esos efectos de informe. Es mas, en el informe de la Dirección General de Costas a la modificación del Plan General se advierte expresamente que " El Plan Parcial que desarrolle el SUP-13 deberá remitirse a este Centro directivo para emitir sobre el mismo el informe que disponen los artículos 112 a) y 117 de la Ley de Costas ", sin que tampoco conste que se hubiese solicitado dicho informe sectorial en la tramitación del Plan Parcial».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad Sol Meliá S.A. presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recuso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 21 de abril de 2004, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias y, como recurrente, la entidad Sol Meliá S.A., representada por el Procurador Don José Carlos Peñalver Garcerán, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recuso de casación, basándose en dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, ya que este precepto no requiere otra publicación que la del acuerdo aprobatorio de la modificación puntual del Plan cuando sólo afecta, como es el caso de autos, a los planos de ordenación y no a sus ordenanzas ni al articulado de sus normas urbanísticas, ya que el citado artículo 70.2 sólo exige publicar las ordenanzas y el articulado de las normas urbanísticas, de donde se sigue que exime de publicación, como condición de eficacia, a cualquier otro contenido del Plan, como su memoria y toda su documentación gráfica o planimetria, y así lo ha declarado la jurisprudencia recogida en las sentencias que se citan; y el segundo por haber vulnerado el Tribunal "a quo" el artículo 16.3 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, pues este precepto sólo se remite a la legislación autonómica respecto del plazo del silencio, sin exigir otra condición, para que opere el silencio positivo, que se hubiese efectuado el trámite de información pública, según la redacción del precepto vigente al tiempo del caso de autos, de manera que la Sala de instancia ha interpretado la legislación autonómica de manera disconforme con el prevalente Derecho estatal aplicable, dado que no puede supeditarse la aprobación por silencio a las condiciones que establezca cada legislador autonómico ni menos a que se emitan o no unos informes que la Administración tiene el deber de emitir, de modo que la modificación introducida en dicho precepto por la Ley 10/2003, de 20 de mayo, sólo señaló como condición, para producirse la aprobación por silencio positivo, la solicitud de los informes preceptivos y el transcurso del plazo para emitirlos, que en este caso se solicitaron pero no fueron emitidos, por lo que se produjo la aprobación del Plan Parcial por silencio positivo, ya que, en cualquier caso, la suspensión del plazo, derivada de emisión de los informes, debió comunicarse a los interesados, según establece el artículo 42.5 de la Ley 30/1992, lo que no se llevó a cabo, por lo que el transcurso del plazo, una vez que los informes se solicitaron aunque no fuesen emitidos, determinó la aprobación por silencio positivo del Plan Parcial, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se declare que es conforme al ordenamiento jurídico el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Pájaras de 30 de noviembre de 2001, por el que se confirma la aprobación definitiva, operada ya por silencio administrativo positivo, del Plan Parcial que desarrolla el ámbito del SUP-13 Playa Barca.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por auto de fecha 16 de febrero de 2006, se dio traslado por copia a la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que llevó a cabo con fecha 4 de octubre de 2006, alegando que los motivos de casación esgrimidos constituyen una réplica de lo alegado por la recurrente en la instancia, pero en todo caso, la clasificación del suelo es una determinación que participa de la naturaleza de las normas urbanísticas, cuya publicación resulta necesaria para su eficacia, según ha declarado la jurisprudencia de esta Sala recogida en las sentencias que se citan, y ello con independencia de que tenga una traducción gráfica en los correspondientes planos, publicación que en el caso enjuiciado no se había llevado a cabo cuando se tuvo por aprobado el Plan Parcial por silencio, mientras que el segundo motivo parece desconocer el carácter básico del artículo 16.3 de la Ley del Suelo y Valoraciones 6/1998, de 13 de abril, que tiene como complemento la legislación urbanística autonómica, que se promulga por las Comunidades Autónomas, entre las que está el procedimiento para la aprobación de los planes urbanísticos así como los informes que para éstos deben ser emitidos, sin que sea posible tener por aprobado por silencio positivo un plan que contenga determinaciones contrarias a la ley o a planes de superior jerarquía, razones por las que la sentencia recurrida anuló el acuerdo municipal impugnado al considerar que el Plan Parcial no podía tenerse por aprobado en virtud del silencio positivo, y así terminó con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida estimatoria del recurso contencioso-administrativo deducido por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 16 de julio de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

Carece de relevancia la alegación de la Administración autonómica comparecida como recurrida en orden a que el contenido de los motivos de casación es una réplica de lo expresado por la entidad ahora recurrente al contestar la demanda y evacuar el traslado para conclusiones, lo que resulta lógico al no haber atendido el Tribunal a quo las razones esgrimidas para oponerse a las pretensiones de la demanda.

En el primer motivo de casación se invoca la vulneración del artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, cometida por la Sala sentenciadora al haber ésta declarado que la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana, que desarrollaba el Plan Parcial aprobado por silencio positivo, carecía de vigencia por no haberse publicado sus normas urbanísticas, cuando lo cierto es que tal modificación puntual consistió en una ampliación de la delimitación del suelo urbanizable programado reflejada exclusivamente en los planos, que, según el precepto citado y la jurisprudencia que lo interpreta, no precisa publicación, ya que ésta sólo debe hacerse de las ordenanzas y articulado de las normas urbanísticas.

Se basa este motivo de casación en una premisa indemostrada, cual es que la clasificación de un suelo como urbanizable programado se llevó a cabo mediante una mera delimitación gráfica en los planos, sin que ello supusiese alteración alguna de las determinaciones del Plan General, contenidas en las ordenanzas o en las normas urbanísticas de éste.

Este planteamiento, en el que se sustenta el primer motivo de casación, no es el que se deduce de la propia sentencia recurrida, en la que, según hemos dejado reflejado en el antecedente segundo de la nuestra, la Sala de instancia declara repetida y categóricamente que las determinaciones, recogidas en las normas urbanísticas, al tratarse de la clasificación de un suelo como urbanizable programado, no se publicaron, y, por consiguiente, no podemos aceptar que la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Pájara consistió meramente en una nueva y simple delimitación gráfica en los planos.

Al no haberse publicado, según la sentencia recurrida, el cambio de la normativa urbanística, la modificación puntual del Plan General carecía de eficacia cuando el Ayuntamiento declaró aprobado por silencio positivo el Plan Parcial que desarrollaba la referida modificación del Plan General, de manera que no cabía entender aprobado por silencio positivo ese instrumento urbanístico de desarrollo, y, en consecuencia, el primer motivo de casación invocado debe ser desestimado.

Otro tanto sucede con el motivo segundo, en el que se aduce la infracción, cometida por la Sala de instancia, de lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Suelo y Valoraciones, por entender la representación procesal de la entidad recurrente que lo dispuesto en este precepto estatal no puede quedar sin efecto porque la legislación urbanística autonómica establezca unos requisitos para tener por ganada la aprobación por silencio del planeamiento de desarrollo que, en definitiva, convierte en inoperante el precepto contenido en aquél, y menos por dejar de emitirse unos informes, incumpliendo el deber de hacerlo, lo que, en todo caso, no tendría mayor relevancia que suspender el plazo de la aprobación por silencio, según dispone el artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, siempre que la suspensión se hubiese comunicado a los interesados, lo que no se hizo en el caso enjuiciado, interpretación esta que se corrobora con la modificación introducida por el artículo 1.3 de la Ley 10/2003, de 20 de mayo, en el citado artículo 16.3 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, según la cual basta con solicitar los informes preceptivos y que transcurra el plazo para emitirlos, lo que resulta lógico, pues, de lo contrario, el ordenamiento autonómico o la incuria de la Administración privaría de eficacia el instituto del silencio positivo regulado en el artículo 16.3 de la Ley estatal 6/1998, de 13 de abril, que debe prevalecer sobre la legislación autonómica relativa al silencio de la Administración.

Anticipábamos que este seguro motivo de casación tampoco puede prosperar, porque, si bien el precepto estatal relativo a la aprobación por silencio de los instrumentos de planeamiento urbanístico es básico y como tal prevalente en todo caso, el plazo y el procedimiento para la aprobación de los instrumentos de planeamiento puede ser establecido por ley autonómica, la que en este caso contemplaba la necesidad de emisión de unos informes, que aunque se habían pedido no habían sido emitidos por causas justificadas, como ahora veremos, mientras que otro informe, requerido por una norma estatal, ni siquiera se había solicitado, concretamente a la Dirección General de Costas, según se declara probado en el último párrafo del fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida.

Indicábamos que los informes del Cabildo Insular y de la Comisión de Ordenación del Territorio de Canarias, exigibles de acuerdo con el propio ordenamiento urbanístico autonómico (artículo 35.3 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias ), no se habían emitido, a pesar de haber sido oportunamente solicitados, porque el Cabildo de Fuerteventura y la Comisión de Ordenación del Territorio de Canarias, en aplicación de lo establecido por el Decreto 4/2001, de 12 de enero, de suspensión de la tramitación de expedientes de aprobación de planes de contenido turístico, devolvieron el expediente al Ayuntamiento de Pájara sin emitir dichos informes, sin que, no obstante, este Ayuntamiento volviese a solicitar tales informes a los indicados organismos cuando la propia Sala de instancia suspendió la vigencia del aludido Decreto 4/2001 mediante auto de fecha 25 de mayo de 2001, a pesar de lo cual, el Ayuntamiento de Pájara, en su Acuerdo Plenario de 30 de noviembre de 2001, a instancias del promotor, declaró aprobado definitivamente el Plan Parcial por silencio positivo, lo que, según la aplicación concordada del artículo 16.3 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y 42.5 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no era posible al tener que haberse solicitar nuevamente los referidos informes del Cabildo Insular y de la Comisión de Ordenación del Territorio de Canarias, sin que hubiese sido preciso comunicar la suspensión del plazo a los interesados porque tal suspensión se acordó por una disposición de carácter general, cual fue señalado el Decreto 4/2001, de 12 de enero, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Canarias.

No sólo adolecía el expediente de la falta de esos dos informes sino que, como también hemos apuntado, no se había pedido informe a la Dirección General de Costas, a pesar de que, según se declara probado en el apartado II del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida: «La solicitud, a instancia de particular, se formula el 30 de octubre de 2.000, con aprobación inicial por Decreto de la Alcaldía nº 4.697/2.000, de 31 de octubre, condicionada a la obtención de informe favorable de la Dirección General de Costas respecto a la Modificación del PGOU para la creación del SUP-13, así como a la aprobación definitiva por parte de la COTMAC de dicha Modificación Puntual».

Fue, por tanto, el propio Ayuntamiento quien, desde la aprobación inicial, condicionó la aprobación del Plan Parcial a la obtención del informe favorable de la Dirección General de Costas respecto de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana para la creación del SUP-13, y fue al emitir este informe preceptivo y vinculante, como también se declara probado en la sentencia recurrida (párrafo último del fundamento jurídico quinto), cuando la Dirección General de Costas advirtió expresamente que «El Plan Parcial que desarrolle el SUP-13 deberá remitirse a este Centro directivo para emitir sobre el mismo el informe que disponen los artículos 112 a) y 117 de la Ley de Costas », informe que la sentencia recurrida afirma que no consta que se hubiese solicitado, respecto de lo que se guarda silencio al articularse el segundo motivo de casación.

En los aludidos preceptos de la Ley de Costas 22/1988, se precisa que corresponde a la Administración del Estado emitir informe, con carácter preceptivo y vinculante, en los planes y normas de ordenación territorial o urbanística y su modificación o revisión, en cuanto al cumplimiento de esta Ley y de las normas que se dicten para su desarrollo y aplicación (artículo 112 a), y el artículo 117.1 requiere que, en cualquier planeamiento urbanístico que ordene el litoral, el órgano competente para su aprobación inicial, deberá enviar, con anterioridad a dicha aprobación, el contenido del proyecto correspondiente a la Administración del Estado para que ésta emita, en el plazo de un mes, informe comprensivo de las sugerencias y observaciones que estime más convenientes, y en el apartado segundo del mismo precepto se establece que, concluida la tramitación del plan o normas de que se trate e inmediatamente antes de su aprobación definitiva, la Administración competente dará traslado a la del Estado del contenido de aquél para que en el plazo de dos meses se pronuncie sobre el mismo y, en el caso de que el informe no fuese favorable en aspectos de su competencia, se abrirá un periodo de consultas, a fin de llegar a un acuerdo, para en el apartado tercero del propio precepto comentado disponer que el cumplimiento de los trámites, a que se refiere el apartado anterior, interrumpirá el cómputo de los plazos que para la aprobación de los planes de ordenación se establecen en la legislación urbanística.

Estos trámites, impuestos por un precepto estatal, no fueron cumplidos por el Ayuntamiento competente para la aprobación del Plan Parcial, de manera que, aun cuando efectivamente la norma básica, contenida en el artículo 16.3 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, no puede quedar a merced de lo que en cada Comunidad Autónoma se legisle ni menos al correcto cumplimiento de los deberes que pesan sobre las distintas Administraciones urbanísticas, tampoco la institución puede desnaturalizarse para tener aprobados por silencio positivo planes de desarrollo en los que se ha incumplido flagrantemente el trámite previsto para su aprobación, como ha sucedido en este caso, en que el Ayuntamiento no recabó los informes según era su deber, impuesto no sólo por el artículo 35 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias sino por la Ley estatal de Costas 22/1988, de 28 de julio, a pesar de lo cual, respecto de los incumplimientos de lo establecido en esta última, guarda completo silencio la entidad recurrente, no obstante haberse declarado expresamente en la sentencia recurrida que «tampoco consta que se hubiese solicitado dicho informe sectorial en la tramitación del Plan Parcial», razones todas por las que este segundo motivo de casación debe ser desestimado al igual que el primero.

La desestimación de ambos motivos comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas, según ordena el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, se debe limitar su cuantía, por el concepto de representación y defensa de la Administración autonómica comparecida como recurrida, a la cifra de dos mil euros, dada la actividad desplegada por aquélla al oponerse al indicado recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.