STS 523/2008, 11 de Julio de 2008

1. El Juzgado Central de Instrucción nº 1 siguió el Sumario nº 9/2001 respecto de Germán, Federico, Luis Enrique, Jesús, Enrique, Rodolfo, María Antonieta, Donato, Luis Manuel, Octavio Braulio, Luis Andrés, Lucio, por delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo elevó a la Sección Primera de la Audiencia Nacional, que, en el Rollo de Sala 28/2001, dictó la Sentencia nº 40/2006, de fecha, 26/7/2006, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

<< Hechos probados.

1. La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, en el mismo proceso de instancia que ahora nos ocupa, dictó una primera sentencia, el 26/7/2006. Y, en el recurso de casación que se interpuso contra ella, esta Sala, mediante sentencia del 22/6/2007, tomó entre otros acuerdos no haber lugar a pronunciarse sobre el recurso interpuesto por la defensa de Germán, y devolver la primera sentencia al tribunal de enjuiciamiento a fin de que procediera a su aclaración en los términos señalados.

   Los términos aparecen expuestos en el FJ séptimo de la sentencia del 22/6/2007 : <>.

   La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, el 17/7/2007, dictó auto con la siguiente parte dispositiva: <>.

2. En el primer motivo del presente recurso, tras unas consideraciones genéricas se especifica que es deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y se hace referencia a la vulneración del art. 24 de la Constitución (CE ) en orden a los derechos al juez ordinario predeterminado por la Ley y a no sufrir indefensión. Lo que se delimita en que dentro del auto de aclaración figura como ponente una magistrada distinta de la que aparecía en la sentencia, el auto no es firmado por la que había sido ponente en la sentencia, la Sra. Cardona, y la Secretaria de la Sala no da fé de que aquélla votó y no pudo firmar. Y son citados, de la LECr., los arts. 146 y siguientes, relativos al magistrado ponente, y, de la LOPJ, el art. 453, referente a las funciones de los secretarios judiciales, y los arts. 256 y siguientes, relativos a la votación y firma de las resoluciones.

3. El Tribunal que dictó el auto aclaratorio es el mismo que el que lo hizo en la sentencia base; tanto por la identidad de la Sección como por la de los magistrados integrantes de ella. Además el cambio de ponente carecía de transcendencia en relación con las funciones previstas en los arts. 146 y siguientes LECr. y 205 LOPJ, por cuanto se trataba de cumplir lo ordenado por el Tribunal Supremo y en un extremo que no ofrecía alternativas atendidos los fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución que se aclaraba; de manera que la división de trabajo entre los tres magistrados a que responde el art. 205 LOPJ, estaba ya consumada en la sentencia base, dado el estrecho margen del campo de aclaración: corregir un error estrictamente de composición material.

4. Por lo que concierne a la ausencia en el auto de la firma de la magistrada Sra. Cardona y a la falta de la dación de fe por la señora secretario judicial, ha de tenerse en cuenta que la fórmula empleada por la Audiencia, de situar la firma del Presidente tras la frase "Votó y no pudo firmar la Ilma magistrada Sra. Cardona Minguez", se ajusta con precisión a lo establecido en el art. 261 LOPJ, según la práctica diaria de los tribunales.

5. En el mismo motivo primero se comprende la denuncia de que ha sido vulnerado el principio de invariabilidad de las resoluciones, por incluir en el relato de hechos probados de la sentencia base, a través del auto de aclaración, a Germán.

   El art. 267.1 LOPJ y el art. 161 LECr., recogen el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes, como comprendido en el derecho a la tutela judicial efectiva y en el principio de seguridad jurídica que reconocen los arts. 9.3 y 24.1 CE ; pero ello es compatible con la vía aclaratoria que regula aquel art. 267. No puede sostenerse que la tutela judicial efectiva o la seguridad jurídica incluyan el derecho a beneficiarse de los errores manifiestamente materiales, pues la norma que permite el cauce aclaratorio no ha sido reputada inconstitucional.

   Atendiendo a que, dentro de la sentencia, Germán figura como acusado en el encabezamiento y en los antecedentes de hecho, a que, en los fundamentos de Derecho, se explica que la presunción de inocencia de Germán ha quedado desvirtuada, se hace referencia a su declaración sobre quién daba las órdenes a bordo del DIRECCION000, se reputa criminalmente responsable, como autor, a Germán del delito de los arts. 368 y 369-3º y 6º del Código Penal y se le nomina en la individualización de la pena, y a que en el fallo se especifica su condena, ha de concluirse que, cuando el enumerarse, en los hechos probados, los tripulantes del DIRECCION000 no se cite a Germán, ello no puede deberse sino a un error manifiestamente material en la composición de la sentencia.

   Ha de concluirse que fue utilizada correctamente la vía de art 267 LOPJ a la que orientó la sentencia del Tribunal Supremo; sin que su utilización haya vulnerado derecho fundamental alguno.

6. Se ha deducido un segundo motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración de derechos fundamentales. Pueden distinguiese cuatro submotivos en correspondencia con los derechos que se dicen vulnerados.

   El submotivo a) se centra en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el art. 18.2 CE, por ausencia de control judicial respecto a las grabaciones y transcripciones de las conversaciones de varios procesados, con las consecuencias previstas en el art. 11.1 LOPJ en aplicación de las doctrinas de los "frutos del árbol prohibido y de la conexión de antijuricidad".

   Mas específicamente parece que el recurso delimita el vicio en que no consta que las cintas aportadas fueran las originales, por lo que las autorizaciones y sus prórrogas fueron acordadas sin control judicial y el Sr. Secretario dió fe sobre el cotejo de las transcripciones utilizando algo que no era original.

   Desde la perspectiva probatoria de las cintas oídas en el juicio, baste tener en cuenta que la Audiencia les ha negado validez.

   Por cuanto se refiere a la intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el art. 18.3º CE, la Doctrina jurisprudencial sentada en torno al art. art. 579 LECr., no excluye que el control del Juez se vaya ejerciendo sobre copias en vez de sobre las cintas originales, pues basta que el Juez pueda tener conocimiento puntual a través de los informes de quien lleva a cabo la medida de intervención, véanse sentencias de 22/4/2002 TC, 6/11/2000 y 10/12/2007 TS. Y en lo que concierne al defecto que se achaca a los autos por lo que se denomina carácter estereotipado, el uso de plantillas repetitivas no debe reputarse constitucional o legalmente inadecuado si se incluyen razones ad hoc respecto al singular caso afectado dentro de una investigación manifestadamente avanzada, cual ahora no se controvierte fundadamente.

7. El submotivo 2 b) concierne a la vulneración del derecho a la "intimidad de domicilio", reconocido en el art. 18.2 CE. Para lo que se aduce que en el puente del DIRECCION000 fue colocado por el SVA una baliza de seguimiento y localización.

   En primer lugar, no consta que para situar el artilugio fuera necesario entrar en algún recinto que constituyera un domicilio de los previstos en los arts. 554 o 561 LECr.. Atendidos los documentos de los folios 3510 a 3515 y las declaraciones en el juicio oral de los funcionarios del SVA con números terminados en 0035 y 268 respecto a la colocación exterior de la baliza en la magistral.

   Por otra parte, nada permite afirmar que la baliza fuera utilizada para clase alguna de ingerencia en las conversaciones o mensajes de los investigados.

8. En el submotivo 2c) es denunciada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en combinación con el principio in dubio pro reo.

   El ámbito en la casación del control sobre la presunción de inocencia abarca: si ha existido un mínimo de actividad probatoria de cargo, a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción constitucional u ordinaria, y si en la ilación, que el tribunal a quo ha debido exponer, de las inferencias, no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principio o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS

   La Audiencia explica minuciosamente los medios probatorios con que ha contado, cuya exposición debemos tener aquí por reproducida por cuanto concierne a medios obtenidos y aportados al proceso sin inconstitucionalidad o ilegalidad.

   Objeta el recurrente que las pruebas son nulas, al ser consecuencia directa de las grabaciones telefónicas y radiofónicas ilegales y vulneradoras de derechos fundamentes; pero, como queda sentado, no existe tal nulidad base, o, en consecuencia, la de las pruebas sucesivas.

   Aduce el recurrente que no cabe hacer una imputación genérica de los tripulantes, pues no todos embarcaron al mismo tiempo. Pero precisamente Germán fue de los que, según él mismo declara, durante el juicio oral, estuvo a bordo del DIRECCION000 como marinero desde Camariñas hasta el abordaje por el Petrel, aunque hubo cambio de tripulación en Gran Canaria entre la que llevó a cabo una "marea" de pesca y la que partió en la segunda navegación.

   Combate el recurrente el que se haya tomado como prueba de cargo la declaración de Luis Manuel, porque fue prestada en estado de nerviosismo y porque la Audiencia ha prescindido de parte de aquella.

   Luis Manuel prestó una primera declaración en el Juzgado el 26/2/2001 asistido de letrado, y otra, con la presencia también de letrados de los demás imputados, el 2/10/2001; dentro del juicio oral no quiso contestar al Ministerio Fiscal, quien formuló preguntas y pidió la lectura de las anteriores; y Luis Manuel sí contestó a las Defensas. Pues bien, aduce el recurrente que la Audiencia ha omitido la frase de que "el maquinista, el patrón Lucio y Germán no sabían nada de lo que iban a hacer"; pero el mismo recurrente es el que omite la referencia de Luis Manuel a que él creía que la navegación iba a corresponder a realizar un cargamento ilícito (aunque de tabaco).

   Continua el recurrente aduciendo que la Audiencia ha mutilado también las declaraciones de Enrique, en lo relativo a que los marineros no sabían nada del asunto y que Germán era un marinero; mas el recurrente prescinde de que Enrique también manifiesta en la misma declaración que él decidió aceptar el viaje del tabaco, y que, cuando vió que no era tabaco "les amenazaron con una metralleta desde el otro barco".

   Asimismo, y en orden a la declaración de Donato del 10/7/2001, achaca el recurso a la sentencia de la Audiencia que se han omitido las frases "los fardos estaban en la cubierta y los colocaron los de otro barco. Los marineros del declarante no quisieron saber nada". Sin embargo omite el recurrente otras frases de aquella declaración: "Estuvieron dos días con la carga a bordo, y no los tiraron porque sintieron miedo".

   La conclusión que se obtiene es que no puede ser descartada, en razón a omisiones de la sentencia, la función de prueba de cargo que el Tribunal a quo atribuye a las mencionadas declaraciones.

   Seguidamente en el recurso se ataca la apreciación probatoria llevada a cabo por la Audiencia, citando la declaración de otro coimputado, el contenido de las declaraciones de testigos y el contenido de varios documentos. Sobre esos últimos trataremos en el examen del motivo cuarto, formulado por error en la apreciación de la prueba; sobre todo ello tengamos ya en cuenta que no cabe desconocer la tarea que el art. 741 LECr. atribuye al Tribunal enjuiciador, y que en la evaluación por él realizada no se percibe irracionalidad alguna.

9. En el submotivo 2d) se denuncia la vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reconocido en el art. 24 CE.

   El art. 24 CE reconoce el derecho al proceso sin dilaciones indebidas. Lo que ha de ser interpretado a la luz del art. 6.1 del Convenio Europeo de 1950 sobre protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, reconocedor del derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable.

   Y la Jurisprudencia de esta Sala tiene sentado -sentencia 11/12/2006 y las que cita- que la presencia en el Código Penal de atenuantes, como la 4ª y la 5ª del art. 21, que atienden a factores sobrevenidos al hecho, lleva a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas.

   Aunque entre el hecho y el juicio oral hayan transcurrido más de cinco años, la sentencia explica que: 1) la investigación del entramado de la organización criminal requirió el empleo de medios que no superaron los márgenes ordinarios de duración en los procesos semejantes, 2) los acusados han sido trece, 3) las Defensas han empleado todos los cauces objetivamente dilatorios a su alcance, impugnando los acuerdos del Instructor y el auto de procesamiento e interponinendo artículos de previo pronunciamiento sobre nulidades. El reconocimiento de que las partes actuaran en el constitucional ejercicio de sus derechos es compatible con que, en la contabilización de la racionalidad del plazo total, las demoras originadas por las actitudes defensivas no sean imputadas a jueces, fiscales o déficits de la Administración de Justicia, por lo que no se dio fundamento para aplicar la atenuante de dilaciones indebidas.

10. Un cuarto motivo ha sido planteado al amparo del art. 849.2º LECr. por error en la apreciación de la prueba. Se hace necesario su examen antes del tercero, relativo a infracción de preceptos del Código Penal; por cuanto lo prioritario es determinar si ha de ser o no mantenido el factum.

    La Jurisprudencia exige para que pueda prosperar un motivo encuadrado en el art. 849.2º LECr. que: a) se funde en un documento, excepcionalmente, en una prueba pericial, b) ese documento acredite literosuficientemente y de manera directa, sin necesidad de complejos argumentos, la equivocación del factum, c) la equivocación sea transcendente para el fallo, d) la fuerza del documento no quede enervada por la de otros medios probatorios. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003, TS.

    Ahora bien, en el motivo se señalan como medios de contraste no sólo documentos sino declaraciones, instrumentos estos que no cabe incluir en el campo que ahora nos ocupa.

11. Sostiene el recurrente que se equivoca la sentencia cuando niega que el DIRECCION000 llevara a cabo actividad pesquera alguna. Y cita esa parte al respecto informes del SVA sobre que, desde el 27/1/2001, el barco se encontraba realizando labores pesqueras más allá del uso de las Islas Canarias, y descargó pescado en Las Palmas.

    Pero no hay contradicción entre sentencia e informes, por cuanto una y otros están referidos a dos navegaciones distintas que partieron de Canarias; la sentencia se ciñe al viaje interrumpido por el SVA, los informes al que previamente se había llevado a cabo, mediando entre una y otra el cambio de una parte de la tripulación.

    Asimismo sostiene el recurrente que la sentencia se equivoca cuando no expone que los tripulantes carecían de acceso al habitáculo de popa donde señala el SVA que se ubicaran los fardos. Y cita al respecto al defensa unas fotografías del barco.

    Pero nada aparece en los documentos gráficos que permita directamente concluir tal inaccesibilidad.

    Todos los demás medios de contraste citados son declaraciones. pero, aún prescindiendo de tal carácter, no conducirían inexorablemente a afirmar error en el relato de la Audiencia.

12. El motivo tercero ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de los arts. 368, 369.2ª, 21.6 y 28 CP.

    La infracción del art. 368 queda delimitada por el recurso en que, siendo nulo el auto de aclaración, no aparece dentro del factum intervención alguna de Germán.

    Mas hemos desechado tal nulidad.

13. La denuncia del quebrantamiento del art. 369.2ª CP, además de acudir a que Germán no aparece como tripulante del DIRECCION000 -lo que ha quedado salvado a través del auto de aclaración válido-, trata de basarse en que la mayor parte de los tripulantes no se conocían previamente, en que no hubo permanencia en el tiempo ni un mínimo de estabilidad, por cuanto la travesía, desde la salida de Las Palmas hasta el abordaje, sólo duró ocho días y en que, en la sentencia no aparece referencia al rol de Germán.

    El relato contenido en la sentencia y en su aclaración comprende no sólo la intervención de una pluralidad de personas sino también la existencia de plan y programa estudiados, el empleo de medios técnicos y económicamente relevantes, el uso de una embarcación hábil para navegar en alta mar y dotada de sistemas de comunicación cualificados, la distribución de tareas duraderas desde los poseedores en un estadio anterior de la droga hasta los transportistas y distribuidores, la jerarquización, aún dentro ya del DIRECCION000, entre los "dueños" del barco y los demás tripulantes, aunque algunos de los segundos únicamente intervinieran en las fases de cargamento y transporte. Y también refleja aquel relato la actuación en el concierto y en su materialización ejecutiva de Germán.

    Junto a los elementos señalados por la Jurisprudencia para integrar la agravante prevista en el art. 369.6ª, ahora 369.1.2ª CP, aparecen los definidores de la autoría prevista en el art. 28, párrafo primero, de dicho código.

14. En cuanto a la infracción del art. 21.6 CP, la trata de basar el recurrente en la existencia de dilaciones indebidas; extremo ya examinado.

15. En otro motivo cuarto, en realidad es el quinto, se denuncia el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.º LECr., por contradicción entre el factum, que no comprende a Germán, y el fallo que le condena; con indefensión y falta de tutela judicial efectiva.

    Mas el auto aclaratorio zanja, según queda expuesto, cualquier problema al respecto.

16. Todos los motivos esgrimidos han de ser desestimados, por lo que, con arreglo al art. 901 LECr., ha de declararse no haber lugar al recurso y ser impuestas las costas al recurrente.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, ha interpuesto Germán contra la sentencia dictada, el 26/7/2006 y su auto aclaratorio del 17/7/2007, por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, en proceso sobre delito contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Nacional, Sección Primera, junto con la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.