STS 530/2008, 15 de Julio de 2008

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2301/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:530/2008
Fecha de Resolución:15 de Julio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

-Delito contra la Salud Pública-Intervención telefónica-Inexistencia de notificación al Ministerio Fiscal. No afecta a la validez de la intervención-La ausencia del contraanálisis de la droga solicitado, devino en imposible por no haberse guardado muestras. A pesar de ello, inexistencia de indefensión al superarse los 750 gramos netos de cocaína

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil ocho.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan Ignacio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección II, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Bermejo García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Estepona, instruyó Sumario nº 1/2005, seguido por delito contra la salud pública, contra Juan Ignacio y Matías, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección II, que con fecha 11 de Julio de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: Que en fecha 29 de Septiembre de 2.004 la UDYCO recibió información a través de un Fax de INTERPOL en el que se les comunicaba que se había iniciado una investigación en Argentina aproximadamente en el mes de marzo del mismo año relativa al tráfico internacional de estupefacientes. A través de dicha información se supo que desde distintos puntos de Argentina se remitía sustancia estupefacientes mediante paquetes enviados a apartados postales de empresas privadas.- Se comprobó hasta tres envíos durante el mes de septiembre de 2.004. Comprobaron que la persona a la que iban dirigidos los paquetes era Arturo y lo hacía a través de las empresas dedicadas al alquiler de buzones de San Pedro Euro Businnes Centre S.L., y Ofienvios S.L.- Consecuencia de lo expuesto los funcionarios policiales solicitaron con fecha 11 de octubre de 2004 en el Juzgado de Instrucción número Tres de los de Estepona la autorización judicial para intervenir, observar grabar y escuchar el teléfono móvil número NUM000.- De las investigaciones llevadas a efecto se comprobó que el verdadero recepcionador de la sustancia estupefaciente era el acusado Juan Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales. Dicho acusado y haciéndose pasar por Arturo había contratado el buzón NUM001 de la entidad Ofienvios para recepcionar las cartas que un individuo en Argentina le enviaba y que contenía sustancia estupefaciente.- Detectado un envió a través del contenido de las conversaciones telefónicas se acordó la intervención de la correspondencia mediante resolución judicial de fecha 12 de noviembre. Intervenida la carta quedó depositada a la espera de la localización del acusado. Una vez localizado, el día 3 de diciembre de 2.004 a presencia del acusado y de su letrado se procedió a la apertura judicial de la carta, y tras efectuar el correspondiente análisis resultó ser cocaína con un peso de 46'85 gramos y una pureza de 52'2%.- A través de la intervención del teléfono mencionado se tuvo conocimiento de que Juan Ignacio, se trasladaría a Barcelona para la adquisición de sustancia estupefaciente. Por ello con fecha 25 de noviembre de 2.004, se establece un dispositivo policial, y detectan al acusado Juan Ignacio en las inmediaciones del Aeropuerto de Málaga, portando un paquete que tras ser analizado se comprobó que contenía cocaína con un peso de 896'10 grs. y un pureza de 85'7%. Sustancia que al igual que la anterior intervenida tenían como finalidad poseerla para su posterior distribución a terceros. Igualmente se le ocupó 15 billetes de 10 euros, otros nueve de 50 euros y dos teléfonos móviles.- El procesado Matías mayor de edad y sin antecedentes penales, aunque estaba totalmente al corriente de las actividades a las que se dedicaba el coprocesado Juan Ignacio sin embargo no ha quedado debidamente acreditado que tuviese una participación activa en dicha operación". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente del hecho origen de las presentes actuaciones a Matías del delito contra la salud pública que venía siendo acusado declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.- Dejando sin efecto cuantas medidas cautelares personales y reales se hubieren adoptado contra el en la causa.- Que debemos condenar y condenamos a Juan Ignacio como autor responsables de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de condena y al pago de la mitad de las costas procesales.- Se decreta el comiso de las cantidades y efectos intervenidos a Juan Ignacio así como procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente decomisada.- Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Ignacio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECriminal.

SEGUNDO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 2º de la LECriminal.

TERCERO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º de la LECriminal.

CUARTO

Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 850 de la LECriminal.

QUINTO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECriminal.

SEXTO

Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 851 de la LECriminal.

SEPTIMO

Al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 851 de la LECriminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 8 de Julio de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 11 de Julio de 2007 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a Juan Ignacio como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de nueve años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que en virtud de una información recibida en la UDYCO procedente de Interpol, se tuvo conocimiento del envío desde Argentina y por vía postal a España de paquetes conteniendo drogas cuyo destinatario era un tal Arturo. Tras la intervención telefónica solicitada policialmente y autorizada judicialmente se llegó a la conclusión de que el verdadero recepcionador de los envíos era el condenado Juan Ignacio.

Del contenido de dichas intervenciones se tuvo conocimiento del envío de una carta dirigida al condenado, la que fue abierta a su presencia en sede judicial conteniendo en su interior 46'85 gramos de cocaína al 52'2% de concentración.

Días antes también se tuvo conocimiento de que el condenado iba a recibir un paquete lo que así efectuó, si bien en virtud del correspondiente dispositivo policial se interceptó el paquete en cuyo interior se encontraron 896'10 gramos de cocaína al 85'7% de concentración.

Juan Ignacio ha formalizado recurso de casación el que se desarrolla a través de siete motivos, si bien reordenamos su estudio por razones de lógica y sistemática jurídica y así comenzaremos por los motivos formalizados por Quebrantamiento de Forma, para seguir por los formalizados por vulneración de derechos fundamentales y terminar por los de Infracción de Ley.

Segundo

De acuerdo con lo expuesto pasamos al estudio de los motivos cuarto, sexto y séptimo.

El motivo cuarto, por la vía del art. 850-1º LECriminal denuncia la indebida denegación de práctica de prueba pertinente, y ello en relación al pesaje de la droga ocupada que hubiera acreditado no exceder del límite a partir del cual operaría el subtipo agravado de notoria importancia que es por el que se ha condenado al recurrente.

Es clara la relación que tiene esta denuncia con el derecho al proceso debido, en cuanto a la facultad de proponer pruebas que tiene la defensa, por eso la afectación que tiene esta denuncia en los derechos fundamentales del imputado es inobjetable, y así viene a reconocerlo el propio recurrente pues junto con este motivo encauzado por la vía del Quebrantamiento de Forma, formula el quinto por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto al derecho a hacer uso de los medios de defensa pertinentes.

Por ello, y en evitación de repeticiones daremos respuesta conjunta a esta idéntica denuncia en el estudio del motivo quinto.

El motivo sexto, por el cauce del art. 851-1º LECriminal denuncia oscuridad en los hechos probados ya que éstos no recogen con claridad cuales son los acreditados por el Tribunal.

El recurrente cita correctamente la doctrina de la Sala en relación a este vicio procesal pero efectúa una aplicación indebida de dicha doctrina.

En efecto estima que existe esa oscuridad porque en los hechos probados nada se dice acerca de la adicción del recurrente al consumo de drogas, y sin embargo, en el f.jdco. quinto, folio 10 de la sentencia, se afirma que Juan Ignacio era consumidor y adicto a la cocaína.

No existe tal vicio que sólo es predicable cuando el propio relato de hechos es confuso, y desde luego no es este el caso contemplado en el que se efectúa una comparación entre el relato y la motivación, pero es que, además, lo que se dice en la motivación en el sitio reseñado es lo contrario de lo que se afirma en el motivo, y para ello nada mejor que leer el párrafo afectado. Se dice en dicho f.jdco. quinto:

"....Es obvio, por otra parte, que no nos encontramos ante el supuesto más característico de la delincuencia funcional a la drogodependencia, que representa la figura criminológica del consumidor-traficante.

Llegamos a tal conclusión puesto que el acusado, aun cuando en la pieza de situación personal aportó que había accedido al programa de Proyecto Hombre para la deshabituación de la sustancia estupefaciente. Resulta claro que dicho acusado no actuaba movido o impulsado por su adicción a tales sustancias y ello en base a que el mismo reconoció que el consumía sustancia estupefaciente en los fines de semana. Por tanto era un consumidor, pero desde luego tal condición no influyó en ningún momento para que este se dedicase a dicha actividad. Su adicción no supeditaba su conducta es decir este o actuaba movido por su condición de toxicómano. El hecho de consumir sustancia estupefaciente no implica que de lugar a la aplicación de una circunstancia atenuante....".

Lo que se dice es que es un consumidor de fin de semana, lo que le sitúa en el patrón de consumo recreativo de drogas, que en modo alguno le permite acceder a algún tipo de atenuación de su responsabilidad, y a tal efecto no será ocioso recordar la doctrina de la Sala que tiene declarado que un consumo de drogas de los parámetros que ofrece el recurrente no justifica, por sí, la concurrencia de atenuante, SSTS 609/99, 1201/2003 y 1156/2003, entre otras muchas,

No existió el vicio que se denuncia, y el motivo debe desestimarse.

El motivo séptimo deja contradicción entre los hechos probados --851-1º LECriminal-- y los fundamentos de derechos y ello en relación al Fax enviado a la UDYCO por Interpol. Se dice en la argumentación del motivo que dicho Fax no se encuentra en las actuaciones.

No existe tal vicio procesal, pues con independencia de que la contradicción a que da lugar el motivo se refiere a contradicción dentro del relato, es decir, que se efectúe un relato como probado en el que se narren extremos que sean auténticos o incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, reste eficacia o excluya otro extremo narrado, en el presente caso no ocurre nada de ello. El propio recurrente pone en relación los hechos probados con la motivación, lo que queda extramuros del ámbito del motivo.

Ciertamente se reconoce en el folio 7 de la sentencia --f.jdco. primero-- que el Fax de Interpol dirigido a la UDYCO no está incorporado a las actuaciones pero ello fue por causas justificadas que se explicitan en la sentencia "....la información facilitada (por Interpol) no es exclusiva sobre este tema, sino sobre otros y que por tanto, podría afectar a otras investigaciones y frustrarlas....".

La cuestión queda al margen, como ya se ha dicho, del ámbito del motivo, y como tal debe ser desestimado el mismo.

No existió el vicio que se denuncia.

Tercero

Pasamos a continuación al estudio de los motivos encauzados por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, y comenzamos por el primer motivo que denuncia la violación del art. 18-3º de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas que se practicaron durante la instrucción.

Se trata de un motivo al que el recurrente le concede mucha importancia, por las consecuencias que se derivarían de prosperar dicha ilicitud, y por eso efectúa una extensa motivación que se prolonga a lo largo de las primeras 28 páginas de su recurso.

Anuda a dicha vulneración, la quiebra de la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia, ya que, en su tesis, de prosperar la nulidad se produciría un total vacío probatorio de cargo por haber sido tales intervenciones la única fuente de prueba, que arrastraría, por el efecto dominó, la violación del resto de los derechos citados.

Las concretas denuncias que se efectúan en relación a las intervenciones telefónicas son las siguientes:

1) Se trató de una investigación prospectiva o predelictual porque en el inicial oficio de la UDYCO Costa del Sol con que se iniciaron las actuaciones --folios 1 y 2-- no se contiene dato hábil que implique al entonces sospechoso identificado como Arturo usuario del teléfono NUM000 (que fue intervenido) como receptor de la droga enviada desde Argentina.

2) La posterior autorización judicial para la intervención del teléfono indicado, fue igualmente prospectiva ya que en el oficio policial no se facilitaron datos relevantes de la comisión del delito de tráfico de drogas y de la implicación del insinuado Arturo en el mismo. Tampoco hubo control judicial porque el Juez no reclamó de la UDYCO los datos que pudieran ser sugerentes de la existencia de dicho tráfico desde Argentina por vía postal, ni se concreta en el auto el plazo de dación de cuenta que la policía debía dar al juzgador de los resultados de la intervención, ni tampoco concreta la duración del secreto sumarial.

3) En relación a los folios 13 y siguientes de las actuaciones es donde se da cuenta por la policía del avance de la investigación, se dice que se aportan cinco cintas master pero no obra diligencia del secretario de recepción de dichas cintas, y como dicha dación de cuenta lo fue el último día del plazo concedido, se acreditaría, en su tesis, la inexistencia de control judicial efectivo, por otra parte la UDYCO sólo aporta mecanográficamente resúmenes parciales, y por otro lado se denuncia la falta de notificación de la intervención al Ministerio Fiscal con cita de los folios 30 a 33 de las actuaciones. En el mismo sentido se refiere a los folios 35 y 40 a 42 de las actuaciones en los que consta por la intervención telefónica de la llegada de un paquete postal, que fue retirado pro la policía con autorización judicial, procediéndose a su apertura tras la detención del recurrente y refiriéndose también al reconocimiento fotográfico por parte de los empleados de la empresa a donde llegó el paquete con el resultado de corresponder la foto al recurrente, todo ello, se dice, sin control judicial.

4) En cuarto lugar, --y seguimos la sistemática del recurrente-- se refiere a los folios 43 y siguientes donde se solicita por la policía nueva intervención telefónica del teléfono NUM002 sin especificar causa suficiente que pudiera justificar tal intervención, por lo que ello también acredita la falta de control judicial en relación a esta intervención, falta de control que extiende a las sucesivas prórrogas sin remisión de cintas a las que adiciona el mismo defecto de falta de notificación al Ministerio Fiscal.

5) En quinto lugar también se insiste en la falta de control judicial en relación al folio 68 en el que se comunica al Juez la detención del recurrente en el aeropuerto de Málaga portando una cantidad de cocaína y, al mismo tiempo, solicitan otra intervención telefónica de un tal Paul sin que nada lo justifique, solicitud a la que se accedió, presentando el auto judicial los mismos defectos de falta de control judicial y falta de notificación al Ministerio Fiscal, lo que también se predica del auto del folio 132 en el que también a solicitud policial se interesó el cese de la intervención telefónica del recurrente.

En fin, se concluye en solicitud de nulidad de este medio excepcional de investigación, nulidad que por conexión de antijuridicidad, se extendería, prácticamente, a todo el resto de la investigación.

La sentencia sometida al presente control casacional da respuesta en el f.jdco. primero a todas estas cuestiones que ahora se reproducen en esta sede casacional, y lo hace con rigor y detalle, bastando al respecto la lectura de los folios segundo y tercero de dicho f.jdco. primero.

A fin de dar respuesta, de nuevo, a estas cuestiones hay que partir de que en la causa, las intervenciones telefónicas tuvieron el doble valor de medio de investigación y medio de prueba como expresamente se recoge en el último párrafo del f.jdco. primero.

Pasamos al estudio de las denuncias planteadas:

1- Sobre la existencia de una investigación prospectiva o predelictual.

Nada más lejos. El oficio inicial de la UDYCO de la Costa del Sol de 11 de Octubre de 2004 da cuenta al Juzgado del contenido de las informaciones obtenidas de unidades policiales y judiciales de otros países y concretamente de haber recibido el 29 de Septiembre a través de Interpol un Fax de la Policía de Buenos Aires relativo a la existencia de una red internacional de traficantes de droga que envía cocaína desde Buenos Aires a Málaga, con este preámbulo se adicionan en el oficio como detalles concretos que se comunican a la autoridad judicial:

  1. El envío, verificado, desde Argentina a Málaga de paquetes postales enviados a apartados postales de empresas privadas.

  2. Que por este procedimiento se han incautado diversos paquetes conteniendo cocaína.

  3. Que en concreto el día 16 de Septiembre de 2004 se intervino un envío con 76 gramos de cocaína y el día 27 de Septiembre otros dos paquetes, desde la ciudad del Mar del Plata conteniendo 86 y 88 gramos de cocaína.

  4. Que en todos los casos la concreta persona destinataria de los envíos era Arturo y se ha podido localizar el número telefónico por él utilizado que es para el que se solicita la intervención.

    Habrá de convenirse que no se está ante intuiciones o corazonadas, que no se comunicaron hipótesis o conjeturas sino que se trasladó a la autoridad judicial el contenido de un informe de la policía de Buenos Aires recibido vía Interpol en la UDYCO de Málaga y, además, se puso en conocimiento del Juzgado la interceptación de varios envíos con droga ocurridos en el mes de Septiembre, es decir, un mes antes del inicio de la investigación de las diligencias que dieron lugar a la causa. El oficio inicial que se comenta es de 11 de Octubre de 2004. No se está en presencia de un confidente anónimo, que en todo caso hubiera podido con toda legitimidad haber justificado una investigación policial, se está en presencia de un informe de la Policía de Buenos Aires transmitido vía Interpol a UDYCO-Costa del Sol, y la extraordinaria calidad de la fuente de conocimiento no puede ser cuestionada, además, la investigación se completa en Málaga con la averiguación de la identidad --formal-- de la persona que aparecía como destinataria del envío y del número de teléfono que utilizaba, datos que se obtuvieron --como se dice en el informe-- "....de las gestiones practicadas para determinar las empresas privadas propietarias de los apartados postales donde los paquetes iban remitidos....". Dicho más claro, los paquetes se enviaban a apartados postales propiedad de empresas dedicadas a este giro comercial que, por así decir, los alquilaban a particulares que iban a recibir cualquier envío. Por eso los envíos se dirigían a nombre de Arturo, que previamente había alquilado algunos apartados postales a las empresas propietarios de ellos.

    En definitiva se comunicó una investigación en relación a un delito concreto, de una gravedad manifiesta y de unas implicaciones transnacionales que ya desde el inicio de la investigación fue patente --tráfico de drogas desde Argentina a España--, y asimismo se comunicó la persona implicada en esta operación.

    Todos estos datos objetivos permitieron al Juez un control efectivo y la posibilidad de efectuar el correspondiente juicio de ponderación para permitir el sacrificio de un derecho fundamental como es el de la privacidad de las intervenciones ante la exigencia de un interés superior como la necesidad --no el capricho-- de seguir investigando y la dificultad de hacerlo si no es a través de este medio excepcional de investigación.

    2- En relación a la falta de control judicial efectivo tanto desde el inicio de la intervención como durante todo su desarrollo, cuestión que es común a las denuncias 2, 3, 4 y 5 antes reseñadas, un examen directo de las actuaciones en los folios citados por el recurrente acredita, justamente, lo contrario de lo que se de denuncia, lo que por otra parte ya venía a preludiarse con el rechazo de la tesis del recurrente de que en el oficio inicial de la policía no se dieron razones coincidentes para apoyar la intervención telefónica, y que ésta --se dice-- fue de carácter prospectivo o predelictual.

    A los folios 6 a 10 de la instrucción se recoge el auto de 11 de Octubre de 2004 que autoriza la intervención telefónica del inicial número solicitado por la policía. Se dice que dicho auto no patentiza control efectivo judicial de la medida porque no se facilitaron datos sugerentes del delito a investigar, de la posible implicación del titular del teléfono móvil -- que era, recuérdese, Arturo, luego identificado como el recurrente--.

    Se dice que no se aportó el Fax recibido a través de Interpol ni se facilitó la investigación policial practicada en Argentina. Ya se ha dado respuesta a esta cuestión. No puede ponerse, gratuitamente, en cuestionamiento una investigación policial practicada en otro país y comunicada vía Interpol a la policía española, cuando, y esto es muy significativo, la propia policía española, a la vista de la información recibida comprobó --y así se hace constar en el oficio-- que, en efecto, se habían recibido e incautado diversos envíos de cocaína desde Argentina remitidos a apartados postales propiedad de diversas empresas privadas que los alquilaban a particulares.

    En cuanto a que en el auto no se hubiese fijado el plazo de dación de cuenta por parte de la policía, es objeción destinada al fracaso, pues si en la parte dispositiva se fija la intervención por un mes, y se acuerda la remisión de las cintas al Juzgado así como la transcripción de las conversaciones, es obvio que dicha remisión debe efectuarse, al no precisarse otra cosa, al finalizar el plazo del mes por el que se autorizó la intervención.

    Se hace referencia a los folios 13 y siguientes de la instrucción en el que obra el oficio policial de 11 de Noviembre (un mes después del inicial auto de concesión) en el que se solicita la prórroga de la intervención de dicho teléfono. En dicho oficio se recogen los fragmentos más relevantes de las conversaciones intervenidas y, además, a los folios 16 a 29 se transcriben la totalidad de las conversaciones, y es con el soporte de tales conversaciones que se solicita la prórroga de la intervención telefónica y se dice que se acompañan cinco cintas master.

    Por auto de 11 de Noviembre obrante a los folios 30 a 33, la misma fecha del oficio policial se accede a la prórroga. Al respecto se dice en el recurso que no consta la diligencia del secretario sobre la recepción de las cintas, lo que no pasa de mera irregularidad sin alcance sustancial alguno, y por otra parte la lectura del auto de concesión de prórroga, singularmente en el f.jdco. segundo, acredita con detalle que el Juez tuvo conocimiento directo del resultado de la intervención y en base a ello, esto es con un control judicial efectivo, autorizó la prórroga. No existió una aceptación crítica y rutinaria como se dice en el recurso, de lo solicitado por la policía. El auto respondía al estándar de justificación y ponderación exigible en relación a este medio excepcional de investigación.

    También se dice que no se notificó ni el auto inicial ni las sucesivas prórrogas al Ministerio Fiscal.

    Es esta una cuestión que en varias ocasiones ha sido traída a la Sala y respecto de la que existe una doctrina al respecto. La ley no exige en ningún momento esta notificación, y el origen de tal exigencia se encuentra en varias sentencias del Tribunal Constitucional que así lo exigen (SSTC 205/2002, 165/2005, 259/2005 y 146/2006 ) con el argumento de que dado que se trata de una intervención que no puede ser conocida por el interesado, le correspondería por delegación al Ministerio Fiscal conocer tal decisión como garante de los derechos de los ciudadanos.

    La doctrina de esta Sala, como último interprete de la legalidad penal ordinaria, es que tal falta de notificación expresa al Ministerio Fiscal no afecta a la validez de la medida por dos razones:

  5. El Ministerio Fiscal está permanentemente personado en toda causa penal por delito público y tiene acceso a la instrucción sin necesidad de expresa notificación y en tal sentido hay que recordar que el art. 306 declara los sumarios por delitos públicos se instruirán "....bajo la inspección directa del Ministerio Fiscal...." y

  6. También el Juez de instrucción es garante de los derechos de las personas investigadas y sin desconocer que toda instrucción penal "contamina" al Juez instructor, de ahí que no pueda juzgar la causa que ha instruido, habrá de convenirse que expresamente tiene encomendada la traída de materiales al sumario, tanto los que le perjudiquen como los que le beneficien, como se acredita con los arts. 406 LECriminal. En tal sentido, SSTS 1187/2006, 126/2007, 1047/2007, 734/2007 ó 104/2008, y habrá de convenirse que cuando menos, el riesgo de "contaminación" por parte del Ministerio Fiscal no es menor que el del Juez de Instrucción porque aquél va a dirigir, en su caso, la acusación.

    En consecuencia, ninguna nulidad puede predicarse de la falta de expresa notificación de los autos de intervención telefónica al Ministerio Fiscal.

    Tampoco existe tacha de validez en relación al oficio policial del 12 de Noviembre --folio 35-- en el que se comunica al Juzgado el envío de una carta para Arturo, hecho del que se tuvo conocimiento por la intervención telefónica y de la solicitud de que la misma sea recogida por funcionario policial y custodiado judicialmente para su apertura tras la detención del recurrente, lo que así se acordó en el auto de 12 de Noviembre obrante al folio 36, como fue totalmente correcta la diligencia de investigación policial consistente en exhibición de varias fotos de personas o empleados de la empresa particular que alquilaba los apartados y a donde habían llegado diversas cartas. El resultado de tal diligencia fue que el llamado Arturo fue identificado como el receptor de tales cartas, siendo su verdadera identidad la del recurrente, Juan Ignacio --folios 40 a 42--.

    Tampoco existe ni se acredita falta de control judicial en relación a la petición de intervención telefónica de un tal " Macarra ". En el oficio policial de 26 de Noviembre se da cuenta circunstanciada del papel que pudiera tener el tal Macarra, lo que se sabe por las intervenciones telefónicas que se acompañan en apoyo de la intervención, por ello, el auto autorizante de 26 de Septiembre es auto fundado, no seriado y acreditativo del efectivo control que tuvo el Juez como se acredita, también, con la lectura del f.jdco. segundo -folios 61 y siguientes-, resulta gratuito e inexacto decir como se dice en el motivo que nada se aporta que avale lo que se dice del tal " Macarra, y en cuanto al hecho de que con fecha posterior al 11 de Noviembre se aportaron por la policía resúmenes de conversaciones anteriores a dicha fecha, ello no supone que la petición policial del 11 de Noviembre (folio 13) careciera de soporte fáctico. Basta la lectura de dicho oficio y de los resúmenes que se acompañan --folios 16 a 29-- para verificar que con ese material comunicado al Juez Instructor se aportaron temporáneamente datos que apoyaban la petición, y que el Juez conoció ex ante y valoró esos datos, y por tanto existió control judicial.

    En fin, por concluir, se refiere el motivo al folio 131. En él se solicita por la policía el cese de intervención telefónica del número utilizado por el recurrente. Se dice que no se acompañó ninguna cinta. No es eso lo que se dice en el oficio. Ciertamente tampoco existe diligencia del secretario judicial. En cualquier caso es obvio que para el cese de una medida excepcional como es la intervención telefónica, basta la sola petición policial, porque en cuanto supone el cese del sacrificio de un derecho fundamental, basta y sobra la petición de que no se prolongue tal línea de investigación.

    En relación a que no se indicase en los autos judiciales plazo a lapolicía para la dación de cuenta, tal omisión es irrelevante en la medida que los autos --ad exemplum los de 11 de Octubre y 11 de Noviembre-- fijan un periodo de vigencia de la medida de un mes, por lo tanto es ese y no otro el plazo en el que la policía debe dar cuenta de la intervención.

    En conclusión y como resultado del estudio efectuado hay que declarar que la intervención telefónica practicada en la instrucción se acomodó al estándar de garantías constitucionales exigibles, y ninguna tacha de nulidad puede sostenerse.

    En consecuencia, no hubo violación del art. 18 de la Constitución, no hubo quiebra del derecho al proceso debido, ni del derecho a la tutela judicial efectiva, ni tampoco existió vacío probatorio de cargo. Todas estas denuncias iban enlazadas a la nulidad que se proclamaba de las intervenciones telefónicas, la validez de éstas lleva al decaimiento de todas las denuncias anudadas a aquella inicial nulidad que se predicaba.

    Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

Pasamos al estudio del motivo quinto que se propone por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en relación a la imposibilidad de haber procedido al pesado exacto y a la analítica de la droga ocupada, y ello porque la misma se destruyó antes del inicio del Plenario. Con ello también daremos respuesta al motivo cuarto que por el cauce del Quebrantamiento de Forma suscitaba idéntica cuestión.

Se trata de una cuestión ya suscitada en la instancia y resuelta motivadamente en el f.jdco. segundo, penúltimo y último párrafos.

Se dice textualmente en la sentencia:

"....Cierto es que la defensa del acusado Juan Ignacio instó un contraanálisis de la sustancia intervenida, y si bien fue esta admitida, ha sido parcialmente practicada es decir, lo fue sólo a la cantidad inferior que se intervino en la carta remitida desde Argentina. No consta que se hubiesen tomado muestras de los dos expedientes que en su día fueron decepcionados en la Delegación de Sanidad.

La Sala no consideró oportuno la suspensión del juicio instada por la defensa, en base a dos motivos: el primero por no hacerlo en el momento procesal oportuno y el segundo a la vista del resultado obtenido de la prueba analizada. Respecto a la primera causa, la defensa no solicitó la suspensión sino una vez que se practicó la prueba pericial y concluida la misma y en el trámite de la prueba documental. Igualmente consideramos que a la vista del resultado de la analítica practicada por el Instituto de Toxicología de que la sustancia estupefaciente su pureza es aproximadamente la misma, es decir que existe un diferencial de más menos un 5% como pudo comprobarse por la analizada, en el que incluso es superior el grado de pureza en un 2%. Por tanto y aún aplicando al porcentaje de pureza menos un 5% el total de la sustancia estupefaciente intervenida al procesado excede de los 750 gramos.

La sustancia intervenida en la carta cuyo peso es de 46'85 gr. con una pureza de 52'2% y la ocupada al acusado cuyo peso fue de 896'10 gramos, con una pureza del 85'7%, aún en el caso de que se redujese este último porcentaje en un 5%, la cantidad de sustancia estupefaciente superaría el límite establecido por la Jurisprudencia para su consideración como notoria importancia. Es decir alcanzaría un total de 753'96 de cocaína. Es evidente que de este modo supera los límites establecidos para su cualificación como notoria importancia. No es admisible la aplicación de un porcentaje de un diez por ciento, puesto que científicamente ello no sería correcto, como así lo expuso la perito que intervino en el acto del juicio....".

En definitiva, la tesis que anima la denuncia es que la cocaína neta aprehendida, pudo no llegar a los 750 gramos a partir de los cuales opera el subtipo agravado de notoria importancia, y que no acreditado, en su tesis, ese extremo, no procedería la aplicación del subtipo agravado.

El rechazo de la sentencia y su argumentación es irreprochable.

Es obvio que el momento idóneo para el contraanálisis debe ser en el momento en que se tiene conocimiento del primer análisis, pues ya se sabe que la droga puede alterarse en atención a las condiciones de su conservación. En el presente caso la analítica de los dos envíos de droga (la carta y el paquete) se efectuó el 5 de Enero de 2006 --folios 404 y siguientes--. Ciertamente que el art. 338 de la LECriminal, en relación al almacenamiento, custodia y en su caso destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotróficas permite la destrucción de las mismas "...conservando muestras suficientes de dichas sustancias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones....", y eso es lo que se acordó en el caso presente, si bien sólo se conservaron muestras nada más que de la cocaína encontrada en la carta y no en la del paquete -- 896'10 gramos con un 85'7%-- por ello, cuando, legítimamente, en el trámite de conclusiones provisionales por la defensa del ahora recurrente se propuso el contraanálisis, tal prueba fue aceptada por auto de 26 de Marzo de 2007, si bien dicho contraanálisis, como se dijo por los peritos en el Plenario no pudo efectuarse sobre la cocaína del paquete porque no se guardaron muestras.

Tal omisión, no imputable al recurrente ¿qué incidencia puede tener en el derecho a proponer pruebas?.

En la medida que la prueba era de imposible práctica hay que concretar las consecuencias y alcance que la omisión de tal práctica puede tener en orden a la solución del caso, es decir, en relación a la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

En este iter discursivo hay que partir de que existe una analítica efectuada por el único organismo autorizado para efectuarlo en relación a drogas que dio un peso de 896'10 gramos de cocaína con una concentración del 85'7% equivalente a 767'97 gramos netos de cocaína. Como quiera que en el Plenario, por los peritos de alegó un posible margen de cinco puntos en relación a la pureza como máximo, y más aún, en el contraanálisis efectuado en relación a la cocaína del sobre, resultó que la pureza del primer análisis fue del 52'2% y el del contraanálisis fue de 54'51%, es decir superior, la Sala sentenciadora estimó que en todo caso aún con una disminución del 5% de la pureza se superaba, aunque por poco, el límite de los 750 gramos de cocaína neta.

Así en efecto, aplicando al paquete una concentración del 81'42% --frente al 85'7 como fue el resultado del único análisis--, nos daría una cantidad de cocaína neta de 729'60 gramos a los que hay que adicionar la cocaína de la carta, con un peso de 46'85 gramos al 52'2 de concentración --el porcentaje más beneficioso para el recurrente-- nos da un resultado de 24'45 gramos netos de cocaína, que sumados a la cantidad anterior nos da un total de 754'04 gramos superior al límite de los 750 gramos --la sentencia se refiere a 753'96 gramos, sin duda por un error aritmético sin mayor trascendencia--.

En conclusión, la prueba solicitada siendo pertinente devino en imposible pero ello no supuso ningún vacío probatorio, pues valorando las pruebas analíticas practicadas y tomando en cuenta los aspectos más favorables para el reo, es claro que se superó el límite de los 750 gramos netos de cocaína al alcanzar los 753'96 gramos de cocaina netos.

Procede la desestimación de los motivos cuarto y quinto.

Quinto

Pasamos a los motivos formalizados por la vía de la Infracción de Ley. Se trata de los motivos segundo y tercero.

El segundo motivo lo es por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal. Se denuncia error por parte del Tribunal en la valoración de la prueba, error que ha tenido por consecuencia --en la tesis del recurrente--, la no apreciación de la atenuante analógica de drogadicción que se solicita sea declarada como muy cualificada.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo y 835/2006 de 17 de Julio--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

El recurrente no cita documento alguno en el concreto sentido que tiene este término en sede casacional que pudiera haber acreditado dicho error. Simplemente se remite al informe del Proyecto Hombre entregado en la fase de instrucción.

Basta recordar que en las conclusiones ni en las provisionales ni en las definitivas, se alegó esta cuestión ni se propuso prueba, o por ser más exacto, la propuesta y que pudiera tener alguna incidencia --examen de cabellos- fue rechazada de forma motivada en el auto de 26 de Marzo de 2007, por lo que la cuestión ofrece los perfiles de cuestión nueva presentada en casación que de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala debe ser rechazada.

De todos modos y con el fin de dar respuesta incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a obtener una respuesta fundada en derecho hay que decir que el Informe de Proyecto Hombre carece manifiestamente de toda contundencia a los efectos pretendidos por el recurrente como se recoge en la sentencia que dio respuesta a esta cuestión.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el subtipo de notoria importancia.

El motivo debe ser rechazado ya que mantenidos los hechos probados en su integridad, hay que concluir que en dicho relato se recogen los elementos fácticos que conforman el subtipo agravado que sin éxito se cuestiona.

En definitiva, el rechazo del motivo no es sino una consecuencia del rechazo del motivo cuarto y quinto que cuestionaban la concurrencia de tales elementos.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Juan Ignacio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección II, de fecha 11 de Julio de 2007, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.