STS, 7 de Julio de 2008

Ponente:MARGARITA ROBLES FERNANDEZ
Número de Recurso:2039/2004
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 7 de Julio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

La solicitud de una parte del accionariado dirigida a la Dirección General de los Registros y del Notariado en orden al nombramiento de Auditor que verificara las cuentas anuales de la sociedad mercantil anónima, constituye una cuestión de índole puramente mercantil en la que también se ventila una controversia en relación a la condición de accionistas de diversas personas y al valor que ha de darse a la inscripción en el Registro mercantil a las reducciones y ampliaciones de capital social, por lo que su conocimiento corresponde a la jurisdicción civil.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo

Contencioso-Administrativo

Sección: SEXTA

S E N T E N C I A

Fecha de Sentencia: 07/07/2008

RECURSO CASACION

Recurso Núm.: 2039/2004

Fallo/Acuerdo:

Votación: 26/06/2008

Procedencia: TSJ MADRID

Ponente: Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Gonzalo Núñez Ispa

Escrito por: MMV

Incompetencia de jurisdicción. Competencia de la jurisdicción civil en relación a cuestiones relativas al derecho privado.

Nombramiento de auditor en aplicación de la Ley de Sociedades Anónimas.

RECURSO CASACION Num.: 2039/2004

Votación: 26/06/2008

Ponente Excma. Sra. Dª.: Margarita Robles Fernández

Secretaría Sr./Sra.: Ilmo. Sr. D. Gonzalo Núñez Ispa

S E N T E N C I A

TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: SEXTA

Excmos. Sres.:

Presidente:

D. José Manuel Sieira Míguez

Magistrados:

D. Octavio Juan Herrero Pina

Dª. Margarita Robles Fernández

D. Luis María Díez Picazo Jiménez

D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco

D. Agustín Puente Prieto

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 2039/04 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la representación procesal de Mercantil Megara Ibérica, S.A. contra Auto de fecha 16 de Diciembre de 2.003 dictado en el recurso 1765/03 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior

de Justicia de Madrid. Siendo parte recurrida el Abogado del Estado en la

representación que ostenta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Auto recurrido acordó desestimar el recurso de súplica presentado por la recurrente contra el auto dictado el 28 de Octubre de 2.003, que declaraba la falta de jurisdicción de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al corresponder la materia objeto de recurso a la jurisdicción civil.

SEGUNDO

Notificado el anterior auto la representación procesal de la Mercantil Magara Ibérica, S.A, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, arts. 59 de la Ley 29/98 ; y arts. 9.4 y 24 LOPJ. Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de la jurisprudencia que cita. Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, por entender la recurrente que se ha producido un quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndosele generado indefensión, en concreto, por entender vulnerados los arts. 1 de la Ley de la Jurisdicción y arts. 9.4 y 24 LOPJ, así como el art. 24 CE. Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

QUINTO

Evacuado por el Abogado del Estado el trámite conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 25 de Junio de 2.008, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada

de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación de Mercantil Megara Ibérica, S.A., se interpone recurso de casación contra Auto dictado el 16 de Diciembre de 2.003, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el que se desestima el recurso de súplica interpuesto contra Auto de 28 de Octubre de 2.003, en el que se declaraba la falta de jurisdicción para el conocimiento del recurso contencioso administrativo que aquella había formulado contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de Abril de 2.003, en la que se inadmitía un recurso de revisión interpuesto contra Resolución de esa Dirección General de 4 de Noviembre de 2.002 y del Registrador Mercantil nº 11 de Madrid de 11 de Abril de 2.001.

El Auto de 28 de Octubre de 2.003 al que se remite el recurrido en

casación es del siguiente tenor:

"Único.- Lo impugnado viene de una Resolución del Registrado Mercantil nº XI de Madrid que se pretende por la parte actora que es errónea. En ella se resolvía sobre un escrito que tuvo entrada en dicho Registro en el que se solicitaba, de conformidad con el art. 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y en relación con el art. 359 del Reglamento del Registro Mercantil, el nombramiento de Auditor de Cuentas para que, con cargo a la sociedad MEGARA IBERICA, S.A., se procediera a la revisión de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2000 de la indicada Sociedad.

Como se puede comprobar, lo que se pretendía era totalmente civil y como consecuencia, todo lo relacionado con las resoluciones derivadas de ello corresponde a la jurisdicción civil.

............

La Sala declara la falta de jurisdicción de este Tribunal para conocer del presente proceso, al corresponder su materia a la jurisdicción civil, ante cuyos órganos judiciales puede la parte actora si lo cree conveniente."

SEGUNDO

Por la representación de la actora se formulan tres motivos de recurso. El primero, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, alega vulneración del art. 59 de la Ley Jurisdiccional y de los arts. 1 de la misma, 9.4 y 24 de la LOPJ, para ello la recurrente se fija en que el órgano que dictó el acto impugnado, la Dirección General de los Registros y el Notariado es un órgano administrativo, que agotó, en vía administrativa, el procedimiento de nombramiento de un auditor, a que se refiere el art. 205 del Reglamento del Registro Mercantil. Señala que la Resolución del Centro Directivo, no resuelve ninguna cuestión de naturaleza civil, sino que "es un simple control de la actividad del Registrador, a cargo de la DGRN".

En el segundo motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se reiteran los razonamientos contenidos en el motivo anterior, considerando vulnerada la jurisprudencia que se cita en que se admite la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para revisar resoluciones de la DGRN, cuando tales resoluciones están sujetas al Derecho administrativo.

En el tercer motivo, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, se reputan vulnerados los arts. 9.4 y 24 LOPJ y 24 de la Constitución, al considerar que al negarse el acceso a la jurisdicción se le estaría privando de su derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO

Para la adecuada resolución de estos motivos de recurso, es necesario hacer las siguientes consideraciones y tener en cuenta los antecedentes, a los que la propia recurrente se refiere en su escrito de recurso. D. Paulino, actuando en su propio nombre y derecho, y don Silvio, en la representación por él alegada, como Administrador Único de Cadiar, S.A., presentaron un escrito en el Registro Mercantil XI de Madrid, el día 21 de Marzo de 2.001, solicitando, al amparo de los artículos 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y 359 del Reglamento de Registro Mercantil, el nombramiento de un Auditor que verificara las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2.000, presentándose como titulares conjuntos de al menos el 12, 08 % del capital social.

A esa pretensión se opuso Megara Ibérica S.A. negando la condición de accionistas de los solicitantes, aportando según alegaba certificación acreditativa de que no figuraban en el Libro Registro de acciones nominativas, y señalando también que la entidad había celebrado Junta General Extraordinaria el 28 de Abril de 1.999, reduciendo el capital social a cero y, acordando una ampliación simultánea de cien millones de pesetas. Les negaba en definitiva la condición de socios, a efectos de que pudieran solicitan el nombramiento de Auditor.

El Registrador Mercantil de Madrid núm. 11, con fecha de 11 de Abril de 2.001 acordó declarar procedente el nombramiento del Auditor solicitado. Dicha resolución fue objeto de recurso de alzada ante la Dirección General de los Registros, que lo resolvió mediante la Resolución de 4 de Noviembre de 2.002, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "En su virtud esta Dirección General ha resuelto desestimar por extemporáneo el recurso de alzada interpuesto por D. Guillermo Jiménez Palacios, en representación de Megara Ibérica S.A., contra la resolución dictada por el Registrador Mercantil núm. XI de Madrid el 11 de Abril de 2.001".

Contra esta resolución se interpone por la recurrente recurso extraordinario de revisión ante la Dirección General de los Registros y del Notariado que dicta Resolución el 21 de Abril de 2.003 que es contra la que se interpone el recurso contencioso administrativo inadmitido. Aquella Resolución desestima el recurso señalando:

"1º. En ningún caso cabría recurso extraordinario de revisión contra la que se dice Resolución de 26 de Noviembre de 2.002 del Registrador Mercantil nº XI de Madrid. No es una Resolución, es un simple traslado a la sociedad de la Resolución dictada el 4 de Noviembre de 2.002 por la Dirección General de los Registros y del Notariado.

  1. Se confirma que efectivamente el recurso de alzada interpuesto fue extemporáneo, puesto que consta en el expediente que la decisión adoptada por el Registrador Mercantil nº XI de Madrid fue notificada a la sociedad, por correo certificado con acuse de recibo, el 19 de abril de 2.001, en el domicilio social y en la persona de D. Claudio, con DNI nº NUM000, sin que sea cierto que la sociedad haya probado la existencia del error que alega. No ha presentado certificación acreditativa de haberse notificado la decisión el 14 de mayo del mismo año, ni tampoco que lo fuera dentro de los treinta días siguientes a su llegada a la Oficina de Correos. Ello significa que la decisión del Registrador Mercantil nº XI de Madrid, al ser recurrida el 1 de Junio de 2.001, había adquirido firmeza por consentimiento y, en consecuencia, que fue ajustada a derecho

    al Resolución dictada por esta Dirección General el 4 de noviembre de

    2.002.

  2. - Ser los solicitantes de la auditoría -D. Paulino y "Cadiar, S.A.- en la fecha en que presentaron la petición - 21 de marzo de 2.001- accionistas registrales de la mercantil "Megara Ibérica, S.A". Así resulta del expediente y se reconoce por la propia sociedad recurrente al señalar que las escrituras no fueron inscritas en el Registro Mercantil hasta el 22 de octubre de 2.001; y

  3. - También debe confirmarse, por último, que con fecha 17 de diciembre de 2.001 tuvieron entrada en el Registro General de este Departamento las nuevas alegaciones que la mercantil tuvo a bien presentar. Es evidente que el hecho de que tal escrito tuviera entrada en el registro -mercantil- el 12 de Diciembre de 2.001 no contradice el que éste no llegara al Ministerio de Justicia hasta el 17 de Diciembre de 2.001, como también consta en el expediente, que es lo que con toda claridad se dice en el hecho V de la Resolución.

    En su virtud, esta Dirección General, no siendo ciertos ninguno de los errores e incongruencias que se denuncian en la Resolución dictada el 4 de diciembre de 2.001, ha resuelto inadmitir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por no concurrir ninguna de las circunstancias señaladas en el artículo 118 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.".

CUARTO

El art. 9.4 de la LOPJ señala que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas, cuando estas estén sujetas al derecho administrativo.

Ciertamente las sentencias que cita el recurrente se pronuncian sobre la competencia de esta jurisdicción para revisar resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuando estas estén sujetas al Derecho administrativo y se pronuncia sobre los criterios para atribuir la competencia a la jurisdicción civil o a la contencioso administrativa, teniendo en cuenta la posición que adopte la Administración, con especial atención a qué debe entenderse por "cuestión civil". Así en la Sentencia de 15 de Febrero de 2.000 (Rec. 1827/97 ) se hace mención a que el criterio para atribuir competencia al orden jurisdiccional civil o contencioso administrativo está constituido por la posición que adopte la Administración en sus relaciones con las demás personas físicas y jurídicas, de tal manera que con carácter general puede decirse que cuando la Administración aparece como sujeto de derechos y obligaciones en situación de igualdad con particulares se somete al derecho privado y corresponde el conocimiento de las cuestiones que puedan plantearse a la jurisdicción civil, mientras que cuando actúe en el ejercicio de una función pública típicamente administrativa tal conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa.

La cuestión se plantea, como dice esa sentencia, en los supuestos en que aun actuando la Administración en el ejercicio de potestades públicas, sin embargo su actividad tiene por objeto la garantía o definición de relaciones de derecho privado.

Decimos así en dicha sentencia:

"TERCERO.- Tradicionalmente se ha admitido que el criterio para atribuir competencia al orden jurisdiccional civil o contencioso- administrativo está constituido por la posición que adopte la Administración en sus relaciones con las demás personas físicas o jurídicas. Cuando aparece como sujeto de derechos y obligaciones en situación de igualdad con los particulares, se someterá al Derecho privado y corresponderá la jurisdicción al orden civil. Cuando actúe en el ejercicio de una función pública típicamente administrativa, esto es, como poder público, manifestando su voluntad a través de actos administrativos sujetos al Derecho administrativo, la jurisdicción corresponderá a los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso- administrativo. Existen, sin embargo, supuestos -a veces caracterizados como "Administración pública del Derecho privado"- en los que, aun actuando la autoridad en el ejercicio de potestades públicas, su actividad tiene por objeto la garantía o definición de relaciones de Derecho privado. En estos casos, por lo general, nuestro ordenamiento jurídico considera prevalente el carácter objetivo de la materia, defiriendo la "cuestión civil" planteada a la jurisdicción de esta clase. En consonancia con este principio, el artículo 1.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable al presente proceso por razones temporales, dispone que no corresponderán a la jurisdicción contencioso- administrativa "las cuestiones de índole civil o penal atribuidas a la jurisdicción ordinaria, y aquellas otras que, aunque relacionadas con actos de la Administración pública, se atribuyan por una ley a la jurisdicción social o a otras jurisdicciones." Falta, sin embargo, en nuestro ordenamiento una definición de lo que se considera cuestión civil. No existen, para solucionar el problema, criterios que puedan aspirar a una validez general. Tanto las leyes especiales como la jurisprudencia de este Tribunal parten de considerar que los conflictos que afectan al derecho de propiedad, como institución nuclear del Derecho patrimonial privado, constituyen cuestiones de naturaleza civil. Así la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal, de 12 feb. 1979, que cita otra de 7 jul. 1891, alude a la constante y reiterada jurisprudencia de la Sala que establece la competencia de la jurisdicción ordinaria para el conocimiento de las cuestiones relativas al derecho de propiedad, aunque se produzcan por consecuencia de actos ejecutados por la Administración pública. Esta es la razón por la que las cuestiones relativas al Derecho inmobiliario registral han gozado de idéntica calificación. Las cuestiones registrales, tal como han sido tradicionalmente concebidas, afectan a la constancia y subsistencia del derecho de propiedad y demás derechos reales incluso cuando se proyectan sobre aspectos externos o formales del título autorizado o inscrito, las cuales pueden estar en conexión con el Derecho administrativo. El artículo 18 de la Ley hipotecaria extiende la función calificadora del registrador (además de a la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro), a "la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción" y el artículo 66 de la misma ley añade que "Los interesados podrán reclamar gubernativamente contra la calificación del título hecha por el Registrador, en la cual se suspenda o deniegue el asiento solicitado, sin perjuicio de acudir, si quieren, a los Tribunales de Justicia para ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos." La jurisprudencia se ha fundado en lo dispuesto en los artículos 1 y 66 de la Ley hipotecaria y 111 del Reglamento hipotecario para sostener el carácter civil de las cuestiones decididas en el ejercicio de la función calificadora de los registradores (sentencias de 2 de octubre de 1906, 6 de noviembre de 1954, 18 de febrero de 1976 y de 3 de julio 1992, citadas en el auto recurrido).

Esta posición se ha mantenido cuando la función calificadora se ha proyectado sobre aspectos formales externos relacionados con requisitos de carácter administrativo o fiscal. Entre las más recientes, debemos citar la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 1998, referida al Registro mercantil. En ella se afirma que "El acto recurrido no es otro que la calificación de una escritura pública a efectos de su inscripción en el Registro Mercantil, por la que el Registrador suspende ésta al no haberse acreditado la presentación de aquélla en la oficina liquidadora, según dispone el artículo 86 del Reglamento del Registro Mercantil, de manera que tal acuerdo no resuelve quién deba solicitar la liquidación del impuesto o pagar el mismo en aplicación del Texto Refundido de la Ley del

Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, y del Reglamento de dicho impuesto, aprobado por Real Decreto 3494/1981, de 29 de diciembre, sino que interpreta y aplica el aludido precepto del Reglamento Mercantil, según el cual "no podrá practicarse asiento alguno, a excepción del de presentación, si no se ha justificado previamente que ha sido solicitada o practicada la liquidación de los tributos correspondientes al acto o contrato que se pretende inscribir o al documento en virtud del cual se pretende la inscripción"."

"Es, pues, -se añade en la citada sentencia- un defecto subsanable del título inscribible el que ha determinado al Registrador Mercantil, en virtud de las atribuciones calificadoras que ostenta, a suspender la inscripción hasta tanto la escritura pública se presente en la oficina liquidadora y, en consecuencia, tal decisión no es un acto sujeto a Derecho administrativo, como acertadamente declaró el Tribunal "a quo" en la sentencia recurrida, sino una cuestión de índole registral, cuyo conocimiento los artículos 9.2, 22.1º y 85.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial defieren a la jurisdicción civil, y el artículo 2.a) de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso-administrativa excluye expresamente de la competencia de ésta, por lo que los dos motivos de casación aducidos deben ser desestimados."

CUARTO

La legislación reciente, sin embargo, atribuye en ocasiones a los registradores funciones de control del cumplimiento de requisitos administrativos que pueden ir más allá de la mera comprobación de la intervención de la Administración competente para el ejercicio de la potestad correspondiente (como ocurre en el caso ya citado del examen de haber sido presentado el título en la oficina liquidadora). En dichos supuestos puede ocurrir, aun cuando el supuesto sea excepcional, que en vía registral se resuelva de manera definitiva una cuestión de carácter administrativo. Tal es lo que sucede en el supuesto al que hacen referencia estos autos. La decisión de inscribir se produce por estimar el Centro Directivo que la certificación emitida lo ha sido por el órgano o sujeto administrativo competente, en contra del criterio seguido inicialmente por el registrador de la propiedad, que apreció falta de competencia en el secretario del Ayuntamiento. La decisión de inscribir resuelve, así, definitivamente sobre la cuestión administrativa suscitada más allá del terreno de las formalidades extrínsecas del documento presentado, consistente en determinar a quién corresponde la competencia para emitir la certificación a que se refiere el artículo 37 del Texto refundido de la Ley del suelo y ordenación urbana, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1992, de 26 de junio, incluso.

La pretensión encaminada a discutir la competencia decidida por la autoridad registral se encuadra en estos supuestos en las que el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial define como "pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo" determinante de la competencia de la jurisdicción de esta índole. No cabe la exclusión de esta jurisdicción por razón de la materia, pues no se trata de una cuestión de índole civil. La decisión de la autoridad registral contra la que se dirige la pretensión va más allá de la mera comprobación de los requisitos extrínsecos del documento sobre el cumplimiento de formalidades administrativas, en una manifestación del principio de colaboración con la Administración. Engloba un juicio definitivo sobre una cuestión de neto carácter jurídico-administrativo, difícilmente residenciable ante la jurisdicción contencioso-administrativa de manera independiente de la resolución del registrador. Tampoco puede estimarse que dicha pretensión vaya encaminada a entablar contienda entre los interesados acerca de la validez del título, como dice el artículo 66 de la Ley hipotecaria ("Los interesados podrán reclamar gubernativamente contra la calificación del título hecha por el Registrador, en la cual se suspenda o deniegue el asiento solicitado, sin perjuicio de acudir, si quieren, a los Tribunales de Justicia para ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos"). La contienda sólo puede quedar establecida entre el interesado y la autoridad registral. Versa sobre si concurre o no competencia en el órgano certificante para ejercer la facultad que reconoce el artículo 37.2 del Texto refundido de la Ley del suelo y ordenación urbana, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1992, de 26 de junio, e, indirectamente, sobre qué órgano es el competente para verificar el cumplimiento de la legalidad urbanística en función en la obra realizada. No es una contienda frente a otros posibles interesados sobre si el título presentado reúne un requisito extrínseco exigido por la Ley consistente en no haberse omitido una formalidad administrativa.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa vigente refuerza, si cabe, esta concepción. Al excluir del orden jurisdiccional contencioso-administrativo "Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública" atribuye a la jurisdicción contencioso- administrativa una jurisdicción general respecto de las cuestiones relacionadas con la Administración pública que sólo puede ser objeto de excepción por la ley cuando ésta se pronuncia de forma "expresa"."

QUINTO

De cuanto se transcribe resulta esencial determinar, si la cuestión sobre la que en su día se pronunció el Registrador Mercantil nº 11, y que llegó por vía de recurso a la Dirección General de los Registros y del Notariado, estaba o no sujeta al derecho administrativo, sin olvidar que el concreto acto impugnado confirmaba la extemporaneidad del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Registrador Mercantil nº 11.

En dicha Resolución el Registrador recogía los Antecedentes que se han adelantado y se pronunciaba en los siguientes términos, accediendo al nombramiento de Auditor de cuentas para la revisión de las cuentas anuales de "Megara Ibérica, S.A." en el ejercicio 2.000:

"VISTOS los artículos 205.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, 359 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de Enero de 1.993, 8 de Julio de 1.999, 4 de Septiembre y 28 de Diciembre de 2.000, entre otras.

PRIMERO

En cuanto a la primera de las causas de oposición, recogida en el apartado segundo del escrito, esto es, que los solicitantes no han aportado la documentación para acreditar su condición de accionistas no puede admitirse, pues es Doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado que basta, en estos casos, un principio de prueba por escrito, que se ha presentado y la Sociedad, por su parte, no ha probado la pérdida de esa titularidad.

SEGUNDO

En cuanto a la segunda de las causas de oposición, recogida en el apartado tercero del escrito hay que señalar que, como ha mantenido la DGRN en diversas Resoluciones, entre otras la de 28 de Diciembre de 2.000, dado el carácter constitutivo que tiene la inscripción en los acuerdos de aumentos de capital (Cfr.165, 166 y 198 del RRM) no cabe negar la legitimación a quien, según el Registro, ostenta como mínimo el 5% del capital social en el momento en que se ejerce su derecho, es decir, en el momento de presentación de la instancia en el Registro Mercantil; lo cual queda corroborado en el presente caso pues en el momento de presentación de la instancia no aparece inscrita en el Registro al escritura de reducción y ampliación de capital que alega la representación de "Megara Ibérica, S.A" y que tuvo lugar en Junta General Extraordinaria de 28 de Abril de 1.999, y elevado a escritura pública el 21 de Febrero de 2.000 ante el Notario de Madrid, Don Cruz Gonzalo López-Muller Gómez, ni vigente asiento de presentación alguno a cuya fecha pudiesen retrotraerse los efectos de su posterior inscripción.

TERCERO

El Registrador Mercantil que suscribe acuerda Desestimar la oposición de la Sociedad, procediendo el nombramiento de Auditor de Cuentas para efectuar la revisión de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2000 de la Sociedad "Megara Ibérica, S.A"."

SEXTO

Del tenor de dicha Resolución resulta evidente que nos hallamos en presencia de una cuestión de índole puramente mercantil, con una controversia en relación a la condición de accionistas de determinadas personas y Al valor que ha de darse a la inscripción en el Registro Mercantil a las reducciones y ampliaciones de capital social, examinando la Dirección General, en el acto recurrido la extemporaniedad del recurso de alzada contra aquella interpuesto. Ninguna relación guarda este tema, con aquellos contemplados en las sentencias citadas por la recurrente, referentes al derecho inmobiliario registral, y a la función calificadora de los Registradores en dicho ámbito, con referencia a preceptos como el art. 66 L. Hipotecaria, 111 del Reglamento Hipotecario o el art. 37.2 del TRLS 1992 relativo a la adquisición del derecho a la edificación, así como al principio de reserva de ley en relación a determinados preceptos del Real Decreto 1867/98 modificando el Reglamento Hipotecario (sentencia de 22 de Mayo de 2.000 ).

Pero es que además esta Sala se ha pronunciado ya en igual cuestión a la ahora debatida en su Sentencia de 8 de Julio de 2.002 (Rec.4163/2000 ) al considerar competente a la jurisdicción civil para el conocimiento de cuestión relativa a pronunciamiento de la Dirección General de los Registros y del Notariado en relación al nombramiento de auditor al considerar el fondo de la misma como una "materia netamente de derecho privado" estimándose en aquella nuestra Sentencia, que la jurisdicción competente al efecto era la civil y no la contencioso administrativa.

Así las cosas debe concluirse con la desestimación de los tres motivos de recurso.

El auto impugnado no vulnera los preceptos ni la jurisprudencia que se citan en los dos primeros, cuando de conformidad con lo dispuesto en el art. 59 de la Ley Jurisdiccional y estimando la alegación previa que se había formulado, aprecia la incompetencia de jurisdicción con pleno respeto a lo establecido en el art. 1 de la Ley Jurisdiccional y en los arts. 9.4 y 24 de la LOPJ, por incidir la cuestión principal debatida en el ámbito estrictamente del derecho privado, lo que excluye pueda apreciarse la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

Debe igualmente rechazarse cualquier vulneración del art. 24 de la Constitución, planteada en el tercer motivo, porque como han tenido ocasión de poner de relieve reiteradísimas sentencias, tanto de esta Sala, como del Tribunal Constitucional, no se vulnera el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, cuando de manera motivada, no se entra en el fondo de la cuestión debatida, por resolverse sobre cuestiones previas, como sin ninguna duda es la falta de jurisdicción, tal y como previene el art. 51.1.a) de la Ley Jurisdiccional. Es obvio que la falta de jurisdicción impide entrar a resolver la cuestión planteada por la recurrente, a la que además y como no podía ser de otra manera, el Auto impugnado pone de manifiesto su derecho a acudir ante la jurisdicción civil, a efectos de obtener ante ella si lo estima oportuno la respuesta a sus pretensiones y la consiguiente tutela judicial.

SEPTIMO

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas a la recurrente, fijándose en mil quinientos euros (1.500 €) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.

F A L L A M O S

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por Megara Ibérica, S.A. contra Auto dictado el 16 de Diciembre de 2.003, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con condena en costas a la recurrente con la limitación establecida en el fundamento jurídico séptimo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de la fecha estando la Sala reunida en audiencia pública por la Excma. Sra. Dña. Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala, de lo que como Secretario, certifico.