STS, 7 de Octubre de 2008
| Ponente | SEGUNDO MENENDEZ PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2008:5298 |
| Número de Recurso | 7086/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil ocho.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por D. Jose Carlos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, contra sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 31 de mayo de 2005, sobre denegación autorización de apertura de farmacia.
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
En el recurso contencioso-administrativo número 828/2002 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia, con fecha 31 de mayo de 2005, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: QUE DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO número 828/2002 (acumulado 1347/2002) interpuesto por Don Jose Carlos, contra el acto administrativo identificado en el encabezamiento de esta sentencia, declaramos expresamente conforme a derecho dicho acto; sin costas".
Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de D. Jose Carlos, interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en la apreciación que de los hechos hace el Tribunal "a quo" con arbitrariedad.
Bajo el mismo amparo procesal, por infringir la sentencia recurrida el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril, y la jurisprudencia que lo interpreta.
Y termina suplicando a Sala que dicte "...dicte en su día sentencia casando la recurrida, estimando el recurso contencioso- administrativo, otorgando la autorización de apertura de farmacia".
La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte en su día sentencia desestimando dicho recurso de casación en todos sus motivos, con expresa imposición de costas al recurrente".
Mediante providencia de fecha 13 de junio de 2008 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 23 de septiembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, Magistrado de la Sala
La Sala de instancia desestima en su sentencia el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden del Consejero de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de fecha 5 de marzo de 2002, que resuelve tras su acumulación tres expedientes de autorización de nuevas oficinas de farmacia (A-55/92, A-238/95 y A-230/96) regidos por lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril ; denegando en el A-238/95, único que enjuicia aquella sentencia, la solicitud deducida para el núcleo denominado "barrio San Pedro y Casas de Florentino Gómez", en el término municipal de Alcantarilla.
Las razones jurídicas en que se sustenta ese pronunciamiento de aquella Sala se expresan en los cuatro últimos párrafos del fundamento de derecho segundo de su sentencia y en el primero del fundamento tercero, que son del siguiente tenor literal:
"[...] En cuanto al núcleo de población que delimita el Sr. Jose Carlos (folios 127 y 128), hay que decir que se trata de una delimitación arbitraria y caprichosa, en definitiva, totalmente artificial; en efecto, la delimitación que realiza comprobamos que discurre arbitrariamente por el casco urbano de Alcantarilla, sin que se aprecie un elemento separador u obstáculo que justifique tal delimitación; se realiza de un determinado modo pero, nada impide, tal y como se hace cualquier otro.
Así, observamos que uno de sus límites viene determinado por una serie de calles (Procesiones, Rosario, Moreras, Hurtado, García Lorca, Mercader, Santana y Beltrán), discurriendo de forma longitudinal por una de ellas y cruzando las demás.
A través de la prueba practicada quedó acreditado que se trata de calles que cuentan con los servicios urbanísticos; así, se aportaron los correspondientes certificados del Ayuntamiento.
De manera que, lo que se ha querido configurar como núcleo, es una parte del casco urbano de Alcantarilla. No se puede hablar de un auténtico núcleo en el sentido que aquí nos interesa; tampoco hay un elemento que constituya un obstáculo que impida o dificulte a los habitantes de la zona el acceso a las farmacias que ya hay instaladas en las proximidades (la de la Sra. Blanca, Sra. Cecilia, Sr. Cristina...). De manera que hemos de concluir que no concurre este requisito en el caso que nos ocupa.
En lo que se refiere al número de habitantes, quedó acreditado en 2363; ahora bien, de esta cifra habría que descontar a todos aquellos que están más próximos a las oficinas de farmacia ya instaladas. Y siendo así, es claro que no todos los habitantes que se pretenden computar experimentarían una mejora en el servicio farmacéutico con la apertura de una nueva oficina de farmacia [...]".
El primero de los motivos de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, lo subdivide el recurrente, tras un apartado primero de carácter general, en dos distintos en los que denuncia, sucesivamente, (1) que en la apreciación de los hechos ha actuado el Tribunal "a quo" con arbitrariedad, pues "no ha tenido en cuenta en su sentencia prueba pericial consistente en medición de distancia y plano adjunto, de la que resulta que todos los habitantes del núcleo habían de quedar más próximos a la farmacia que pudiera instalar el peticionario que a la más cercana existente" (citando aquí, en este apartado, el informe sobre distancias y plano adjunto del Arquitecto Técnico D. Enrique..., obrante a los folios 127 y 128 del expediente administrativo), y sólo ha tenido en cuenta el lindero norte del núcleo propuesto, sin valorar los otros tres vientos, "constituidos, según resulta del plano delimitador del mismo obrante al folio 5 del expediente", por una avenida de intensísimo tráfico, la línea del ferrocarril y una zona de huerta; y (2) que la sentencia de instancia infringe aquel artículo 3.1.b) y la jurisprudencia que lo interpreta, en la que -dicho aquí en síntesis- se afirma que, para apreciar si se da o no la existencia del núcleo requerido, ha de comprobarse si la nueva farmacia mejorará el servicio farmacéutico que reciben los habitantes del mismo, suponiendo la mayor proximidad una presunción de mejor servicio, siendo este criterio funcional y no tanto el físico o material de la presencia de impedimentos u obstáculos entre el núcleo y sus zonas colindantes, lo que le presta la nota de homogeneidad (apartado en el que el recurrente cita y trascribe en parte las sentencias de este Tribunal de 22 de junio de 1982, 30 de septiembre de 1987, 5 de marzo y 4 de mayo de 1994, 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996, 4 de abril y 19 de septiembre de 1997, 22 de octubre de 1998 -de la que dice que abordó un supuesto totalmente coincidente con el que ahora se ha de resolver-, 19 de mayo de 1999, y 31 de enero, 24 de abril y 3 de mayo de 2002).
El motivo ha de ser desestimado.
Dejando de lado que denomina "prueba pericial" a lo que es un mero informe elaborado a instancia del actor que éste aportó al expediente administrativo, procede resaltar ya de entrada que la Sala de instancia, a diferencia de lo que se afirma en el motivo, sí lo tiene en cuenta, pues los folios en los que se encuentra son los que cita al inicio del primero de los párrafos de su sentencia que hemos trascrito. Ese informe, que en una cara escasa de un folio sólo dictamina sobre la distancia existente entre la oficina de farmacia más próxima a la zona delimitada y el extremo norte de ésta (396 m.), y sobre la distancia más corta existente entre esa oficina y esa zona (342 m.), va acompañado de un plano -similar al que obra en el folio 5 del expediente que también invoca el motivo- que a nosotros nos parece bien significativo. De un lado, porque siguiendo la línea perpendicular que en él se traza entre aquella oficina y aquella zona, sobre la que se mide la segunda de las distancias dichas, se abre no muchos metros después un amplio espacio que en tales planos se representa con dibujos de árboles y matorrales. De otro, congruente con lo anterior, porque las edificaciones de la zona delimitada representadas en ellos se sitúan en buena medida en esas calles a las que se refiere explícitamente el segundo de los párrafos que de la sentencia hemos trascrito. Y en fin, porque las leyendas "Barrio de San Pedro" y "Barrio Florentino Gómez" (recuérdese la denominación dada al núcleo propuesto) que también figuran en los repetidos planos se sitúan, la primera en el espacio plenamente edificado existente entre aquella farmacia y el límite a que se refiere ese segundo párrafo, y la segunda en el extremo opuesto, tras atravesar ese amplio espacio de árboles y matorrales.
A la vista de lo anterior, y recordando lo ya dicho, por ejemplo en sentencias de 1 de febrero de 2000 o 18 de abril de 2005, de que ante imputaciones de valoración arbitraria de la prueba es esto lo que se ha de justificar, sin que baste con acreditar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo tal vez ser otro, la conclusión que no puede alcanzar este Tribunal de casación en este caso, al menos con los elementos de juicio en los que se fija el motivo, es la que en éste se defiende; esto es: que la Sala de instancia apreció de modo arbitrario la prueba de la que dispuso cuando afirmó que el núcleo propuesto es "totalmente artificial", o que "no todos los habitantes que se pretenden computar experimentarían una mejora en el servicio farmacéutico con la apertura de una nueva oficina de farmacia".
A partir de ahí, queda vacía de sustento, claro es, la imputación que luego se hace de infracción de aquel precepto y de aquella jurisprudencia. Que la autorización de la nueva oficina de farmacia vaya a suponer la mejora del servicio farmacéutico para un núcleo de población de al menos 2000 habitantes, es una afirmación de parte que no podemos tener por suficientemente acreditada.
El mismo pronunciamiento debemos alcanzar para el segundo y también último de los motivos de casación, en el que se denuncia la infracción del principio de igualdad sosteniendo que en otro proceso sí se autorizó la nueva oficina de farmacia que allí se pretendía al apreciarse que "todos los vecinos del núcleo quedaban más próximos a esa nueva que a las ya existentes".
En la materia que nos ocupa no es fácil encontrar supuestos de hecho sustancialmente iguales. Pero en todo caso, lo que la Sala de instancia afirma en su sentencia, sin que apreciemos por lo ya expuesto razones bastantes para hacer caso omiso de tal afirmación, es que del número de habitantes del núcleo delimitado "habría que descontar a todos aquellos que están más próximos a las oficinas de farmacia ya instaladas". Falla así el dato o circunstancia supuestamente igual en que se sustenta el motivo.
La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida, a la cifra de dos mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de Don Jose Carlos interpone contra la sentencia que con fecha 31 de mayo de 2005 dictó la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el recurso número 828 de 2002. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.
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