STS, 16 de Septiembre de 2008

Ponente:OCTAVIO JUAN HERRERO PINA
Número de Recurso:277/2007
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:16 de Septiembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

Se inadmite el presente recurso por falta de justificación de las identidades precisas. El recurrente invoca la doctrina contenida la sentencia de contraste sin tomar en consideración los hechos y circunstancias valorados en cada caso, lo que supone instar una revisión del criterio aplicado en la sentencia por entender que es contrario al seguido en la de contraste, plateando así una situación equivalente a la casación ordinaria por infracción de la jurisprudencia, al margen de las identidades exigidas en el recurso de casación para la unificación de doctrina, que como se ha señalado antes no es un medio de eludir la inimpugnabilidad de la sentencia en casación ordinaria y ha de plantearse en razón de la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil ocho.

Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Román Velasco Fernández en nombre y representación de Dña. Pilar, Dña. Eugenia y D. Jose Ramón contra la sentencia de 31 de enero de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo 928/01, en el que se impugna la desestimación presunta por el Ministerio de Sanidad y Consumo de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada en razón de la asistencia sanitaria recibida por su esposo y padre D. Benito, en la que se solicita indemnización en la cantidad de 240.000 euros. Han sido partes recurridas el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración del Estado y la entidad Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico José Olivares de Santiago

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de 31 de enero de 2007, que contiene el siguiente fallo: "DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Pilar, Dª Eugenia y D. Jose Ramón contra la desestimación presunta del Ministerio de Sanidad y Consumo a su reclamación de responsabilidad patrimonial, confirmando la misma por ser ajustada al ordenamiento jurídico. Sin imposición de costas."

SEGUNDO

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Dña. Pilar, Dña. Eugenia y D. Jose Ramón, interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando como sentencia de contraste la de esta Sala del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2005, rec. 166/2004, alegando que existe identidad en la situación de las partes en cuanto es el particular el que solicita a la Administración el resarcimiento por una defectuosa prestación sanitaria, identidad de pretensiones en cuanto se reclama una cantidad indemnizatoria por el daño ocasionado a la actora y en la recurrida al padre y esposo de los actores, e identidad en los fundamentos en cuanto coinciden sobre el tema neurálgico del consentimiento informado, existiendo contradicción entre los pronunciamientos de ambas sentencias. Señala como infracción alegada por la sentencia recurrida los arts. 6.1.1 y los números 2.5 y 6 del art. 10 de la Ley 14/86 de Sanidad, el art. 98.1 de la Ley General de la Seguridad Social y el art. 2.1.a),c),d), 3.2 y 13.1.f) de la Ley 26/84, así como el art. 24.1 y 24.2 de la Constitución, el art. 238.3 de la LOPJ y la jurisprudencia del consentimiento informado tal como consta en la sentencia de 18 de enero de 2005, refiriendo el criterio jurisprudencial recogido en la sentencia recurrida y concluyendo que no ha tenido el cuenta el consentimiento informado tal como lo ha resuelto la sentencia del TS invocada, señalando que los folios 178 a 180 citados por la sentencia de la Audiencia Nacional en modo alguno cumplimentan el requisito del consentimiento informado, puesto que no se identifica el médico informante, no consta el nombre y persona física que trasladó esos folios al paciente y tampoco el nombre del paciente en esos folios.

TERCERO

Por providencia de 4 de junio de 2007 se tuvo por interpuesto el recurso, dándose traslado a las partes recurridas para trámite de oposición, alegándose por el Abogado del Estado que no concurre la identidad exigida por lo que el recurso debe ser inadmitido, por su parte la representación procesal de la entidad Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros solicita la desestimación del recurso, señalando que, como expone la sentencia recurrida, en las actuaciones queda perfectamente acreditado que se informó de forma correcta, remitiéndose a lo razonado por la misma. La representación procesal de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se limitó a alegar que ni la sentencia recurrida ni a casación afectan a sus intereses, por lo que no formula escrito de oposición.

CUARTO

Por diligencia de ordenación de 26 de julio de 2007 se acordó remitir las actuaciones a esta Sala, dictándose providencia de 12 de noviembre de 2007 dejando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló la audiencia del día 10 de septiembre de 2008, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV (arts. 96 a 99 ) de la Ley procesal de esta Jurisdicción, se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. "Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas... No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir" (S.15-7-2003 ).

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (art. 97 ).

Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004, "la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Como dice la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000, la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras".

SEGUNDO

En este caso, además de que no se aportó copia simple de la sentencia contraste con el escrito de interposición del recurso y no se ha llegado a incorporar la certificación con expresión de firmeza, lo que por si solo determinaría la inadmisión del recurso de conformidad con el art. 97 de la Ley de la Jurisdicción, necesariamente ha de concluirse que falta la justificación de las referidas identidades de sujetos, fundamentos y pretensiones, aspectos sobre cuya concurrencia la parte se limita a efectuar la genéricas alegaciones ya indicadas, que es el particular el que solicita a la Administración el resarcimiento por una defectuosa prestación sanitaria, que se reclama una cantidad indemnizatoria por el daño ocasionado a la actora y en la recurrida al padre y esposo de los actores, o que el tema neurálgico es el consentimiento informado, pero sin la precisión necesaria sobre los sujetos intervinientes y su posición jurídico procesal, la relación jurídica material que se plantea en cada caso, con expresión de los hechos y circunstancias que las delimitan, las pretensiones ejercitadas y su fundamento, así como la razón de ser de los pronunciamientos efectuados en las correspondientes sentencias. Basta examinarlas para apreciar que contemplan unos padecimientos distintos de los afectados en cada caso, que suponen una distinta evolución en su desarrollo y necesidad de atención médica. Incluso en relación con el consentimiento informado, en el caso de la sentencia de contraste se refleja que la de instancia razona al respecto que: "Aunque no obra en el expediente consentimiento informado por escrito del acto quirúrgico de reducción de la fractura, es lo cierto que la reclamante no hizo constar esta circunstancia al efectuar la reclamación administrativa previa, ni al formular la denuncia que motivó la incoación del procedimiento penal, por lo que no puede darse por acreditado que la intervención se practicara sin su consentimiento y sin haber recibido información de clase alguna sobre su naturaleza y alcance". Mientras que en la sentencia recurrida se razona que: "en el caso de autos podemos concluir que el consentimiento informado prestado por el paciente y que aparece en los folios 178 a 180 del expediente administrativo, en relación con la cistectomía practicada el 06.03.00, se ajusta a lo establecido en dicho precepto y a la doctrina jurisprudencial expuesta, pues en el mismo se especifica en que consiste la operación, las opciones posibles a la misma, y, entre otras, las complicaciones sufridas por el paciente, indicándose:

"(...) se me ha explicado que se trata de una operación muy laboriosa, de alto riesgo, con una mortalidad global elevada (2-1, 0%) que más o menos puede consistir en: (...) 2) Cistectomía radical que comporta la exéresis de la vejiga, próstata, vesículas seminales en el varón.... En casi todos los casos se practica además extirpación de los ganglios linfáticos regionales. En determinadas situaciones, en el hombre, es también necesario extirpar la uretra (uretrectomía), lo que supone una intervención más en el mismo acto quirúrgico.

La extirpación de la vejiga conlleva irremediablemente una DERIVACIÓN URINARIA (emisión de la orina por vías no naturales), o, en casos en los que es posible, la sustitución de la vejiga por una neovejiga realizada con intestino que se anastomosa (une) a la uretra, con lo que se conserva la emisión de la orina por la misma (...).

Las OPCIONES posibles a esta operación se me han explicado que son: resección transuretral, radioterapia y quimioterapia. En ocasiones estas opciones son un complemento a la cistectomía.

De igual forma se me han explicado y he comprendido que LOS RIESGOS POSIBLES MÁS IMPORTANTES son:

OPERATORIOS: (...) lesión del recto o de asas intestinales que pueden presentar derivación intestinal..., fracaso renal agudo por alteraciones hemodinámicas..., complicaciones pulmonares (..).

POSTOPERATORIOS: (...) parálisis intestinal, por las adherencias que pueden producirse en el intestino o por hernias internas y que requiere reintervención quirúrgica para desobstruir el intestino. Infección de herida superficial y/o profunda.(...) Eventracción (hernia por la herida) (...).

Igualmente comprendo que algunas complicaciones pueden requerir nuevas intervenciones para solucionarlas y la posibilidad de que cualquier complicación no controlable, puede inducir a la muerte (...)"

De ello se deduce, por tanto, que fue informado adecuadamente del tipo de intervención que se le iba a realizar, de otras opciones terapéuticas -que en algunos casos se presentan como un complemento a la cistectomía-, así como de los posibles riesgos operatorios y postoperatorios más importantes, incluido el riesgo de muerte, y, no obstante, el paciente prestó su consentimiento a la intervención, sin que existan indicios que permitan afirmar de que el documento en que se consigna dicho consentimiento hubiera sido manipulado o falsificado, como insinúa la parte recurrente en la demanda, pero que carece de justificación alguna, sin que se haya aportado o solicitado prueba alguna para acreditar tal circunstancia, y en concreto que la firma del Sr. Benito hubiera sido superpuesta o manipulada o que el documento se hubiera firmado en fecha posterior a la que consta en el mismo."

No concurre, por lo tanto, la identidad fáctica o de situaciones sanitarias en las que se desenvolvió la actuación de los profesionales médicos, ni de los elementos subjetivos y riesgos concurrentes en cada caso, actuaciones practicadas, respuesta y medios exigibles en cada caso, e información recibida, circunstancias que resultan y están sujetas a la valoración de los elementos de prueba de los que en cada recurso dispone la Sala sentenciadora, y que justifican los distintos pronunciamientos sobre la concurrencia de los requisitos precisos y en definitiva de la responsabilidad patrimonial reclamada, por que no cabe hablar de una interpretación contradictoria de la norma en los términos antes indicados, que según la jurisprudencia justifique el planteamiento del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En realidad se plantea por la parte la invocación de la doctrina contenida la sentencia de contraste sin tomar en consideración los hechos y circunstancias valorados en cada caso, lo que supone instar una revisión del criterio aplicado en la sentencia por entender que es contrario al seguido en la de contraste, plateando así una situación equivalente a la casación ordinaria por infracción de la jurisprudencia, al margen de las identidades exigidas en el recurso de casación para la unificación de doctrina, que como se ha señalado antes no es un medio de eludir la inimpugnabilidad de la sentencia en casación ordinaria y ha de plantearse en razón de la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico "no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta", para poder apreciar una contradicción que haya de solventarse a través de este recurso de casación para la unificación de doctrina.

TERCERO

En atención a todo lo expuesto, procede declarar la inadmisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, lo que determina la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.000 euros la cifra máxima por honorarios de Letrado de cada una de las partes recurridas que formularon escrito de oposición, sin que se devenguen costas en tal sentido por la parte que no lo hizo.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina nº 277/07, interpuesto por la representación procesal de Dña. Pilar, Dña. Eugenia y D. Jose Ramón contra la sentencia de 31 de enero de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo 928/01, sentencia que queda firme; con imposición a la parte recurrente de las costas causadas, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA, señala en 1.000 euros la cifra máxima por honorarios de Letrado de cada una de las partes recurridas que formularon escrito de oposición, sin que se devenguen costas en tal sentido por la parte que no lo hizo.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.