STS 488/2013, 5 de Junio de 2013

1. En el cuarto motivo del recurso denuncia, con sustento procesal en el art. 851.1º, inciso final, y 4º de la LECr ., el quebrantamiento de forma consistente en la consignación como hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo .

Argumenta la parte recurrente que la frase que predetermina el fallo es la que dice que el acusado " con la intención de satisfacer sus instintos sexuales abordó a Milagros obligándola a entrar en el ascensor ", debido a que incorpora en el "factum" el elemento subjetivo de los tipos penales de los arts. 178 y 179 del C. Penal .

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; 755/2008, de 26-11 ).

Además, también afirma este Tribunal que dentro del espacio de los hechos probados deben integrarse tanto los hechos externos atribuibles a la actuación de sus protagonistas como la intención que animara a los mismos, es decir, el conocimiento y voluntad que concurrieron en sus autores; esta conciencia y voluntad son hechos psíquicos, pero esta naturaleza subjetiva o psíquica no les priva de su condición de hechos que deben estar incluidos en el "factum". Por lo tanto, las expresiones tales como "....intención de acabar con la vida....", "....ánimo de lucro....", u otras semejantes, deben estar situadas en los propios hechos probados como se ha dicho con reiteración por la Sala (SSTS 1245/2006, de 17-11 ; 547/2006, de 18-5 ; 528/2007, de 28- 5 ; 253/2007 de 26-3 ; 755/2008, de 26-11 ; 89/2009, de 5-2 ; y 436/2011, de 13-5 ).

Pues bien, al trasladar esa doctrina jurisprudencial al caso concreto , se comprueba, en primer lugar, que la frase denunciada en el recurso como predeterminante del fallo (abordó a Milagros c on la intención de satisfacer sus instintos sexuales) no contiene expresiones técnico-jurídicas que solo resulten inteligibles para los expertos en derecho, sino que resultan asequibles para cualquier ciudadano ya que son utilizadas habitualmente en el lenguaje común o coloquial en las relaciones sociales de la vida diaria. Y en cuanto a la alegación de que predetermina el fallo, es claro que la función de la premisa fáctica es justificar el fallo a través de la descripción de unos hechos que sean subsumibles en la norma penal.

De otra parte, señala la defensa que se plasma en el "factum" un dato que no se ajusta estrictamente a lo declarado por la víctima, cuando se afirma que el acusado la introdujo en el ascensor, pues lo cierto es que ella habría reconocido que se introdujo voluntariamente.

Como puede fácilmente comprenderse, esa última impugnación resulta completamente ajena al motivo de quebrantamiento de forma que utiliza el acusado, de modo que, en su caso, tendría que valerse del derecho a la presunción de inocencia para excluir ese matiz accesorio del hecho probado, irrelevante por lo demás para el juicio de subsunción que hace la Audiencia.

Así pues, se desestima el motivo de impugnación de la defensa.

En el motivo segundo se invoca la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), valiéndose del cauce procesal de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr .

Alega aquí la defensa que la instrucción no ha sido todo lo diligente que requería el caso, dado que por el Juzgado se omitió en los primeros momentos el reconocimiento genital de la denunciante por el médico forense, incumpliéndose así los protocolos habituales en la investigación de los supuestos de víctimas de delitos sexuales, con lo que se omitió la práctica de alguna de las pruebas objetivas periféricas, como habría sido una exploración médico forense de la presunta víctima. Y también aduce la parte recurrente que se desvirtúa la naturaleza de la presunción de inocencia cuando se dice que la versión del acusado no explica el enfrentamiento con la denunciante ni las lesiones que le ocasionó.

El argumento del impugnante en cuanto a la omisión de la aplicación del protocolo relativo a la exploración de las víctimas de delitos sexuales no determina en este caso una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ni tampoco del derecho de defensa. En primer lugar, porque al no haber sido explorada la víctima en la zona genital no se hizo constar dato o signo corporal objetivo alguno que pudiera perjudicar al acusado, ya que no figura en la sentencia que la víctima presentara cualquier clase de lesión en la zona vaginal. Por lo cual, solo cabe presumir que no la tenía, resultado probatorio que no solo no perjudica al acusado sino que claramente lo beneficia. De ahí que no pueda hablarse ni de indefensión ni de falta de práctica de pruebas favorables a los intereses del acusado.

De otra parte, tampoco tenía que constar necesariamente la existencia de lesión alguna en la zona genital de la denunciante, dado que el acusado solo introdujo un dedo en la vagina, agresión sexual que de por sí no tenía por qué dejar señal o lesión física alguna que corroborara la versión incriminatoria acogida por la Sala de instancia.

Por lo demás, no se ajusta a la realidad procesal la alegación de que la Audiencia opera con argumentos que no desvirtúan la presunción de inocencia y que en realidad invierten la carga de la prueba atribuible a la acusación en el proceso penal, referencia que recoge la parte recurrente de una forma un tanto tangencial.

Tales alegaciones no pueden compartirse como argumento exculpatorio, pues lo cierto es que la Sala no solo contó con la extensa y detallada versión de la víctima, sino que esta se vio refrendada y corroborada por las lesiones que figuran en varios informes médicos, y también mediante la narración testifical de los agentes policiales y del amigo de la acusada, Vicente , que acudió en su ayuda esa noche. Este incluso presenció el intento de fuga del ahora impugnante, no concurriendo pues duda alguna sobre el dato de que fue la persona que se introdujo en la portal de la vivienda de la denunciante y la abordó con el fin de satisfacer sus instintos sexuales. Es más, el propio acusado reconoció su presencia en el portal del inmueble a las cinco y media de la madrugada de la noche de los hechos.

En consecuencia, el motivo alegado resulta inasumible.

El motivo tercero lo dedica la parte recurrente a denunciar la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios ( art. 849.2º LECr .).

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

En este caso la defensa alega los siguientes documentos a los efectos de este motivo del recurso: informe de atención de urgencia del SUMA (folio 21 de la causa); informe del Hospital de Nuestra Señora de América (folio 48); informe del Centro de Atención Primaria, área 4 (folio 49); informe médico forense (folio 50); un segundo informe médico forense (folios 254 a 256); e información de la Policía Judicial al Juzgado de Guardia (folio 8).

Pues bien, lo primero que se advierte con respecto a la documentación citada por la parte recurrente es que no se trata de los documentos que requiere el art. 849.2º de la LECr . para operar por la vía del error en la apreciación de la prueba, toda vez que se está ante pruebas periciales documentadas. En efecto, en relación con la designación de informes periciales como documentos a los efectos del art. 849.2º LECr ., la jurisprudencia de este Tribunal sostiene que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues el resultado probatorio queda entonces de alguna forma afectado por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

Esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación. En concreto en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 703/2010, de 15-7 ; 168/2008, de 29-4 ; y 755/2008, de 26-11 , y las que en ellas se citan: 182/2000, de 8-2 ; 1224/2000, de 8-7 ; 1572/2000, de 17-10 ; 1729/2003, de 24-12 ; 299/2004, de 4-3 ; y 417/2004, de 29-3 ).

Pues bien, en el supuesto enjuiciado, según alega la propia parte recurrente, no coincide el informe pericial del SUMA 112 con los otros cuatro informes periciales médicos que se citan. Tal contradicción ya sería de por sí suficiente para considerar inviable el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr .

Además, los informes periciales médicos del Hospital de Nuestra Señora de América (folio 48), del Centro de Atención Primaria, área 4 (folio 49), y los dos informes médicos forenses (folio 50 y 254-256) coinciden sustancialmente en cuanto al cuadro lesivo que presentaba la víctima a las pocas horas de haber sucedido los hechos y en las fechas posteriores: policontusiones en cara, cabeza, manos, cuello, brazo derecho y ambos costados. Y si bien es cierto que el primer informe que se practicó, el emitido por el servicio del SUMA 112 (folio 21 de la causa), no especifica de forma debida esas lesiones, ya que se remite a los códigos del CIE, esa falta de concreción pudiera deberse, tal como se dice en la sentencia recurrida, a que en los primeros momentos no afloraran claramente las contusiones que sufría la víctima o a que no se explicitaran debidamente en el parte emitido.

Por lo demás, concurre un importante elenco de elementos incriminatorios contra el acusado, que se describen detalladamente en la sentencia recurrida, contradiciendo así las suspicacias que extrae la defensa del informe de urgencia del SUMA 112 para exculpar al impugnante.

Se rechaza, pues, este tercer motivo del recurso.

1. Y en cuanto al motivo por infracción de ley que se recoge bajo el ordinal segundo , la parte se limita a señalar, con cita del art. 849.1º de la LECr ., que vistos los hechos que se han declarado probados se ha infringido el art. 179 del C. Penal . Y acto seguido añade que ello se debe a que no ha existido penetración vaginal, apartándose así el recurrente de la premisa fáctica que dice respetar.

Contradice de esa forma la defensa del acusado una jurisprudencia consolidada de esta Sala en la que se afirma de forma insistente que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras).

En vista de lo cual, es claro que este motivo también ha de decaer, y con él todo el recurso de casación del acusado, a quien se le impondrán las costas correspondientes a esta instancia ( art. 901 LECr .).

2. El Ministerio Fiscal se vale la vía procesal de la infracción de ley que abre el recurso de la defensa para denunciar una infracción del art. 57.1, párrafo segundo, del C. Penal , consistente en un error palmario a la hora de imponer la pena de alejamiento, y más en concreto la forma de computarla y ejecutarla, ya que lo hace en unos términos que vulnera el principio de legalidad.

Señala el Ministerio Público que en el auto aclaratorio de la sentencia recurrida, dictado el 5 de octubre de 2012 , la Audiencia condenó al acusado, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 57.1 y 48.2 del C. Penal , a que durante el plazo de diez años no se acerque a la víctima o a su domicilio a menos de quinientos metros, y a que no comunique con ella por teléfono, correo, Internet o por cualquier otro medio durante el mismo tiempo, que empezará a computarse una vez finalice la ejecución de la pena de prisión.

El Ministerio Fiscal alega en su escrito que ese periodo punitivo de diez años es correcto, pero en cambio no lo es el cómputo del inicio de su cumplimiento, dado que se trata de una pena accesoria que ha de cumplirse, según el art. 57.1 del C. Penal , de forma simultánea con la pena privativa de libertad. De ahí que solicite, con arreglo al principio de estricta legalidad, que se ajuste esa parte dispositiva de la sentencia al precepto penal.

La queja de la acusación pública debe atenderse, puesto que resulta incuestionable que el Código Penal obliga a iniciar el cumplimiento de la pena de alejamiento y de incomunicación del acusado con respecto a la víctima desde el mismo inicio de cumplimentación de las penas de prisión, de modo que pueda ya operar durante el tiempo de los permisos penitenciarios en el caso de que se concedieran. Así lo ha entendido esta Sala en otros casos en que se ha omitido o se ha errado en lo referente a la concreción del periodo de cumplimiento establecido en el referido precepto.

En efecto, en las SSTS 886/2010, de 20 de octubre , y 511/2012, de 13 de junio , se argumentó que el art. 57 del C. Penal establece un principio de cumplimiento simultáneo de estas penas con las de prisión; de modo que la pena privativa de libertad y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea. Esta disposición aparece ya prevista en la Exposición de Motivos de la L.O. 15/2003, de 11 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, del Código Penal, especificando que "se amplía la duración máxima de las penas de alejamiento y de no aproximación a la víctima, incluyéndose la previsión de su cumplimiento simultáneo con la de prisión e incluso concluida la pena, para evitar el acercamiento durante los permisos de salida u otros beneficios penitenciarios o después de su cumplimiento".

Se acoge, en consecuencia, en ese sentido la queja formulada por el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones.

FALLO

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Diego contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de 24 de julio de 2012 , que condenó al recurrente como autor de un delito de agresión sexual, de una tentativa de robo con violencia y de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Se estima la impugnación del Ministerio Fiscal en orden al cómputo de la ejecución de las penas accesorias de alejamiento y de incomunicación impuestas en la sentencia recurrida.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil trece.

En la causa sumario nº 5/11, del Juzgado de instrucción número 4 de Madrid, seguida por delitos de agresión sexual y robo con violencia e intimidación y de falta de lesiones contra Diego , con D.N.I. NUM000 , nacido en Madrid el día NUM003 de 1981, hijo de Antonio y María Francisca, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera en el Rollo de Sala 1/12 dictó sentencia en fecha 24 de julio de 2012 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .