STS, 14 de Mayo de 2013

Ponente:MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
Número de Recurso:2241/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:14 de Mayo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

CONTRATO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO. NOVACIÓN CONTRACTUAL. DESPIDO. CAUSAS OBJETIVAS. Por no haberse extinguido la relación laboral, no cabe calificar de despido objetivo improcedente el cese del trabajador de la Administración pública empleadora en ejecución de una sentencia firme del orden contencioso-administrativo en la que se decretaba la nulidad del concurso selectivo superado inicialmente por aquel por falta de titulación para ocupar el puesto exigida en las bases de la convocatoria, si va seguido, de la toma de posesión por el propio trabajador en otro puesto de trabajo. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil trece.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Xunta de Galicia, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 15 de junio de 2012, recaída en el recurso de suplicación nº 1273/12 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, dictada el 9 de diciembre de 2011 , en los autos de juicio nº 319/11, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Benjamín , contra CONSELLERIA DE FACENDA DA XUNTA DE GALICIA, sobre DESPIDO.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 9 de diciembre de 2011, el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Benjamín contra CONSELLERIA DE FACENDA DA XUNTA DE GALICIA debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de todas las prestaciones de la demanda."

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "

PRIMERO

El demandante D. Benjamín , DNI nº NUM000 . ha venido prestando servicios para la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia en virtud de diferentes contratos temporales para obra o servicio determinado, en los siguientes períodos y con las categorías profesionales que a continuación se exponen:

De 01.12.1981 a 31.12.1985 Peón

De 01.09.1987 a 31.12.1987 Peón

De 01.07.1988 a 31.12.1988 Peón

De 01.07.1989 a 31.12.1989 Peón

De 01.04.1990 a 13.12.1990 Peón

De 01.03.1991 a 31.03.1991 Peón

De 09.04.1991 a 30.09.1991 Jefe-de-Cuadrilla

De 07.10.1991 a 06.12.1991 Jefe-de-Cuadrilla

De 30.01.1992 a 31.12.1992 Jefe-de-Cuadrilla

De 27.01.1993 a 31.12.1993 Jefe-de-Cuadrilla

De 01.03.1994 a 31.12.1994 Jefe-de-Cuadrilla

De 08.02.1995 a 31.12.1995 Jefe-de-Cuadrilla

De 22.05.1996 a 20.12.1996 Jefe-de-Cuadrilla

De 29.01.1997 a 31.12.1997 Jefe-de-Cuadrilla

De 05.02.1998 a 31.12.1998 Jefe-de-Cuadrilla

De 16.01.1999 a 16.12.1999 Jefe-de-Cuadrilla

De 20.12.1999 a 06.07.2005 Jefe-de-Cuadrilla

SEGUNDO

En fecha 6 de julio de 2005 el actor cesó en su puesto de trabajo al habérsele adjudicado un nuevo puesto de trabajo, como personal laboral fijo, por haber superado un proceso selectivo convocado por Orden de 26 de diciembre de 2002. En fecha 7 de julio de 2005, el actor tomó posesión en su nuevo destino, con categoría profesional de Jefe de Cuadrilla, categoría 100 del Grupo III de personal fijo de la Xunta de Galicia. TERCERO .- Impugnadas las bases de la convocatoria del proceso selectivo anterior, se dictó sentencia en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por la que se declaraba nulo el apartado relativo a los requisitos de acceso, así como los actos administrativos posteriores que trajeran causa del mismo. La sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia en fecha 17 de enero de 2007 , y la Dirección ."Xeral de la Función Pública ordenó el 11 de mayo de 2007 la ejecución de dicha sentencia, ejecución a tenor de la cual el Tribunal del proceso selectivo revisó la documentación presentada por los aspirantes para el ingreso en la categoría 100 del Grupo III, nombrados por orden de 4 de julio de 2005. CUARTO .- Por Orden de 21 de enero de 2011 se modificó la Orden de 4 de julio de 2005, y se elevó a definitiva la propuesta del Tribunal de los nuevos aspirantes que superaron el proceso selectivo en cumplimiento de la sentencia dictada en vía contencioso administrativa. El demandante estaba incluido entre los aspirantes cuyo nombramiento se dejó sin efecto, por no estar en posesión de alguna de las titulaciones exigidas. QUINTO. - En fecha 10 de mayo de 2011, D. Benjamín ceso en el puesto que venía ocupando desde el 7 de julio de 2005. SEXTO. - Frente al anterior cese el demandante interpuso reclamación previa,que fue desestimada en fecha 1 de Julio de 2011. SEPTIM0 .- Por Orden de 26 de abril de 2011 se procedió al nombramiento del demandante como personal laboral fijo de la Xunta de Galicia para la categoría 41 (Oficial de Defensa contra incendios forestales) del Grupo IV. El actor tomo posesión de su nuevo puesto de trabajo el 11 de mayo de 2011. OCTAVO .- El salario del actor en mayo de 2011 ascendió a 2.075,81 euros (salario base, trienios, ayuda disminuidos, complementos).

TERCERO

Contra la anterior sentencia, el letrado de D. Benjamín , formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 15 de junio de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos el recurso de suplicación formulado por Benjamín contra la sentencia dictada el 9/12/11 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de PONTEVEDRA en autos Nº 319-11 sobre DESPIDO contra CONSELLERÍA DE FACENDA DA XUNTA DE GALICIA y con revocación de dicha resolución acogemos la demanda rectora de los autos y en consecuencia declaramos improcedente el cese del actor producido el 10 de mayo de 2011 y condenamos al demandado a que en término de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al actor en iguales condiciones que regían antes del despido o indemnizarle en la suma de setenta y nueve mil doscientos setenta euros con noventa y ocho céntimos de euro (79'270.98€), así como a que le abone los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de esta resolución deduciéndose de los mismos los percibidos en su nuevo puesto de trabajo".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el letrado de la XUNTA DE GALICIA, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia el 21 de marzo de 2012, recurso 6163/11 .

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 8 de mayo de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Juzgado de lo Social número 2 de Pontevedra dictó sentencia el 9 de diciembre de 2011 , autos 319, desestimando la demanda formulada por D. Benjamín contra Conselleria de Facenda da Xunta de Galicia, sobre despido. Tal y como resulta de dicha sentencia el actor ha venido prestando servicios para la demandada en virtud de diferentes contratos temporales para obra o servicio determinado, habiendo cesado en su puesto de trabajo el 6 de julio de 2005 al habérsele adjudicado un nuevo puesto de trabajo como personal laboral fijo, por haber superado un proceso selectivo, convocado por orden de 26 de diciembre de 2002. En fecha 7 de julio de 2005 el actor tomó posesión de su nuevo destino, con categoría profesional de jefe de cuadrilla, categoría 100 del grupo III de personal fijo de la Xunta de Galicia. El 17 de enero de 2007 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, declarando nulo determinado apartado de las bases de la convocatoria del proceso selectivo y los actos administrativos posteriores que trajeran causa del mismo. Por Orden, de 21 de enero de 2011 se modificó la Orden de 4 de julio de 2005 y se elevó a definitiva la propuesta del Tribunal de los nuevos aspirantes que superaron el proceso selectivo, en cumplimiento de la sentencia dictada en vía contencioso-administratriva. El nombramiento del actor se dejó sin efecto por no estar en posesión de alguna de las titulaciones exigidas, habiendo cesado el 10 de mayo de 2011. Por Orden de 26 de abril de 2011, se nombró al actor personal laboral fijo de la Xunta de Galicia para la categoría 41 (Oficial de Defensa contra incendios forestales) del Grupo IV. Tomó posesión de su nuevo puesto de trabajo el 11 de mayo de 2011.

Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 15 de junio de 2012, recurso numero 1273/12 , estimando el recurso formulado declarando improcedente el cese del actor producido el 10 de mayo de 2011, condenando al demandado a que, en término de cinco días, a contar desde la notificación de la sentencia opte entre readmitirle en las mismas condiciones que regían antes del despido o indemnizarle en la suma de setenta y nueve mil doscientos setenta euros con noventa y ocho céntimos, así como a que le abone los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia, deduciéndose de los mismos los percibidos en su nuevo puesto de trabajo. La sentencia, invocando la sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2009, recurso 4335/07 , y otras anteriores, entendió que la anulación judicial de un concurso para contratación de trabajadores justifica en principio la extinción de los contratos de trabajo celebrados de conformidad con dichas bases, pero el empleador ha de utilizar para dicha extinción la vía del artículo 51, si se han superado los umbrales numéricos del artículo 51.1 ET o a la vía del 52 c) ET , cuando se trata de extinciones por debajo de dicho límite.

Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 21 de marzo de 2012, recurso número 6163/11 , sentencia que es firma.

La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima que el mismo es procedente.

SEGUNDO

Procede el examen de la sentencia de contraste para ver si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 21 de marzo de 2012, recurso número 6163/11 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo y otros contra la sentencia de 27 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Ourense , en autos seguidos a instancia de los recurrentes frente a la Conselleria do Medio Rural. Tal y como resulta de dicha sentencia, los actores han prestado servicios para las demandadas en diversos periodos, habiendo adquirido la condición de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia como Jefes de Cuadrilla, grupo III, categoría 100, con efectos de 7 de julio de 2005. Fueron cesados con efectos de 10 de mayo de 2011, haciendo constar como causa de cese "orden 25 abril 2011, DO689". Los actores tomaron posesión del puesto de trabajo denominado "Grupo IV-admtvos e oficiais de 2ª categoría: 41. Denominación: Oficial defensa contra incendios, con efectos del 11 de mayo de 2011". La sentencia entendió que se trata de una situación que no es susceptible de ser calificada de despido sino que el cese de los trabajadores en su anterior puesto no constituye despido, al continuar viva la relación laboral, siendo la única acción que, en su caso, cabría entablar la de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS pues en ambos casos se trata de trabajadores, que en virtud de concurso pasaron a prestar servicios para la Xunta de Galicia el 7 de julio de 2005, que fueron cesados el 10 de mayo de 2011 al haberse anulado el concurso por sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia y que tomaron posesión para un nuevo puesto de trabajo en la Xunta de Galicia el 11 de mayo de 2011 , habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En tanto la sentencia recurrida entiende que el cese constituye un despido improcedente, la de contraste resuelve que no hay despido pues continua la relación laboral.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a conocer del fondo de la cuestión debatida.

TERCERO

El recurrente denuncia incorrecta interpretación de lo dispuesto en los artículos 49 h ), 51.7 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala, entre otras en sentencias de 29 de enero de 2013, recurso 1422/12 ; 29 de enero de 2013, recurso 981/12 ; 29 de enero de 2013, recurso 601/12 ; 29 de enero de 2013, recurso 982/12 y 28 de enero de 2013, recurso 986/12 a cuya doctrina hemos de atenernos por razones de seguridad jurídica y por no concurrir ningún dato nuevo que aconseje un cambio jurisprudencial.

En la primera de las sentencias citadas se contiene el siguiente razonamiento: " 1.- Como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, el caso ahora analizado es distinto de los contemplados en las invocadas SSTS/IV 10-marzo-1999 (rcud 138/1998 ), 28- abril-2009 (rcud 4335/2007 ) o de 21-enero-2008 (rcud 454/2007 ), pues en ellas se contempla el supuestos de trabajadores, que una vez anulada judicialmente la convocatoria, eran cesados (despedidos) en la Administración pública empleadora y sin que tuvieran adjudicado en la misma otro puesto de trabajo, por el contrario, en el presente caso en el trabajo con la firma de su ulterior contrato y el pase, sin solución de continuidad, a prestar servicios para la entidad demandada posibilita entender que no ha existido una extinción contractual, sino una novación modificativa de la relación que ambas partes han aceptado, la Xunta, al haber convocado unas pruebas selectivas para tratar de rescatar a los trabajadores afectados por la anulación de los nombramientos, y otra, el trabajador, al haber aceptado el nuevo nombramiento y, por lo tanto, el nuevo puesto de trabajo, en lugar de acogerse a lo dispuesto en el art. 52.c) ET .

  1. - En este sentido, destacando la diferencia de supuestos, cabe indicar que esta Sala en un supuesto similar al ahora enjuiciado en el que el recurrente invocaba como sentencia de contraste la STS/IV 21-enero-2008 (rcud 454/2007 ), se dictó auto de inadmisión del recurso de casación unificadora por falta del presupuesto de contradicción de sentencias, argumentándose, en esencia, que "La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues tal y como señala la propia sentencia recurrida, los supuestos fácticos contemplados son diferentes. En efecto, en la sentencia impugnada el demandante venía prestando servicios como Jefe de Cuadrilla, como personal laboral fijo, en virtud del nombramiento efectuado en el año 2005 como consecuencia de la superación del proceso selectivo convocado por Orden del 2004 que fue posteriormente anulado. En consecuencia, al actor se le comunicó el cese en su puesto jefe de Brigada, si bien continúo prestando servicios y dos días después toma posesión como Oficial de Defensa, por lo que no se produjo el cese efectivo ni en ningún momento dejó de trabajar. Circunstancias que llevan a la sentencia a decir que no ha existido cese y si un cambio de puesto y de categoría dado que Žen ningún momento hubo extinción del vínculo laboral ni existió por parte de la Consellería declaración de voluntad extintiva de la relación de trabajo, ni la novación modificativa contractual que se produjo supuso la concurrencia de una conducta empresarial que de modo inequívoco revelase una voluntad rescisoriaŽ. Mientras que en la sentencia de contraste se trata de trabajadoras que prestan servicios en virtud de contratos temporales, para obra o servicio determinado, vinculado a la convocatoria publica para la contratación de personal temporal y que fue anulada judicialmente. En este caso, las trabajadoras fueron efectivamente cesadas en su relación de trabajo, dejando de prestar servicios, como consecuencia de la ejecución de la sentencia que anuló la orden. Se estima que la extinción del contrato por la anulación del concurso, es equivalente a la extinción por circunstancias sobrevenidas y por tanto debe acudirse a los supuestos del despido objetivo".

    TERCERO .- 1.- En definitiva, en el presente caso, como se deduce de los hechos declarados probados integrados con los razonamientos de la sentencia recurrida, no existe una voluntad de extinguir la originaria relación laboral existente entre las partes, como se deduce incluso de la articulación de las fechas de los sucesivos concursos, del momento de ejecución de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo, del formal cese y de la posterior toma de posesión. Por tanto y en esa especial situación, el trabajador al tiempo que cesaba en el desempeño del originario puesto de trabajo a consecuencia de la nulidad declarada judicialmente de la inicial convocatoria pasó, sin solución de continuidad, a desempeñar el nuevo puesto de trabajo obtenido en el ulterior concurso de selección que había superado, continuando la relación laboral con el mismo empresario y en las mismas condiciones de laboral fijo, por lo que no extinguida la relación laboral existente entre las partes no puede entenderse que se haya producido un despido.

  2. - Estamos ante una "novación modificativa" del contrato de trabajo, -- como se destaca en la sentencia de esta misma fecha recaída en asunto análogo (rcud 986/2012 ) --, por variación del "objeto" y las "condiciones principales del contrato" ( art. 1203.1º Código Civil ), que comporta la sustitución de determinados elementos o condiciones de la obligación contractual anterior, pero no la terminación o extinción contractual de la misma; lo que encaja en el art. 39.5 ET , en la redacción vigente en la fecha del alegado despido ("El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones substanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo") y no en el art. 41 ET , pues la novación del contrato por acuerdo de las partes se ha producido en el presente caso mediante consentimiento inequívoco del trabajador, que no solo no ha mostrado oposición a su nuevo nombramiento sino que lo ha aceptado expresamente mediante la toma de posesión en su nuevo puesto de trabajo.

  3. - Cabe concluir que, por no haberse extinguido la relación laboral, no cabe calificar de despido objetivo improcedente ( art. 52.c ET ) el cese del trabajador de la Administración pública empleadora en ejecución de una sentencia firme del orden contencioso-administrativo en la que se decretaba la nulidad del concurso selectivo superado inicialmente por aquel por falta de titulación para ocupar el puesto exigida en las bases de la convocatoria, si va seguido, sin solución de continuidad y sin que conste voluntad extintiva, de la toma de posesión por el propio trabajador en otro puesto de trabajo, aunque alguna de las condiciones pudieran ser distintas, tras haber superado mientras tanto un concurso para el acceso a análoga plaza convocado para que pudiera mantenerse la permanencia de los trabajadores afectados por la anulación y en el que no se le exigía titulación específica."

CUARTO

En el asunto ahora examinado el actor cesó en la prestación de servicios con efectos de 10 de mayo de 2011, en ejecución de una sentencia firme del orden contencioso-administrativo en la que se acordaba la nulidad del concurso selectivo superado por el actor, por no estar en posesión de alguna de las titulaciones exigidas, habiendo tomado posesión de un nuevo puesto, sin que conste oposición alguna a ocupar dicha plaza, como personal laboral fijo, categoría 41 (Oficial de Defensa contra Incendios Forestales) del Grupo IV, en fecha 11 de mayo de 2011.

Por lo tanto, tal y como ha quedado anteriormente razonado, no ha habido extinción del contrato, sino una "novación modificativa" del mismo, lo que conduce a la estimación del recurso formulado. sin costas ( articulo 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Xunta de Galicia, en representación de la Xunta de Galicia contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación número 1273/12 , interpuesto por la representación letrada del actor D. Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, autos nº 319/11, seguidos a instancia de D. Benjamín frente a la Conselleria de Facenda. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso de tal clase interpuesto por la representación letrada de D. Benjamín , declarando la firmeza de la sentencia de instancia. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.