STS, 30 de Mayo de 2013

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2011 en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo (recurso nº 468/2008 ) interpuesto por los ahora recurrentes en casación contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 6 de mayo de 2008 que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa comprendido entre Caletones Mansos y el Barranco de los Mozos, en el término municipal de Betancuria, isla de Fuerteventura, según se define en los planos fechados en junio de 2007.

Tras señalar el objeto del recurso, el fundamento primero de la sentencia resume la justificación obrante en el expediente sobre el deslinde practicado, en los siguientes términos:

PRIMERO [...]

Tal resolución impugnada en su Consideración 2) justifica dicha delimitación del dominio público, en la observación directa, en distintos informes obrantes en el expediente como son el estudio y comparación de las fotografías incluidas en el Estudio Fotográfico (Anejo nº 10), el Estudio Cartográfico (documento nº 2 "planos"), el estudio del Medio Físico (Anejo nº 7), así como del apartado 1.4 de la Memoria (delimitación del dominio público marítimo-terrestre y su zona de servidumbre de protección).

Y en base a ello justifica tal delimitación del dominio público, entre los vértices M-1 a M-106, M-111 a M-151 y M-152 a M-159, en el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , situando la línea de deslinde por el límite de las fachadas acantiladas hasta el punto más interior alcanzado por las olas en los mayores temporales conocidos.

Y entre los vértices M-106 a M-111 y M-151 a M-152, por corresponder al límite interior de espacios constituidos por arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino, por lo que se corresponde con el concepto de playa tal y como lo define el Art. 3.1.b) de la Ley de Costas

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Dando respuesta a los argumentos de impugnación esgrimidos por la parte actora, el fundamento jurídico segundo de la sentencia examina los defectos procedimentales que según los demandantes se habían cometido en la tramitación del expediente; alegación que es desestimada sin que sobre esta cuestión se haya suscitado debate en casación.

Los fundamentos tercero, cuarto y quinto de la sentencia se ocupan de las alegaciones referidas al fondo del asunto se aplican. Así, el fundamento tercero trata de las quejas vertidas en la demanda sobre la colocación de algunos de los vértices que definen la línea de deslinde, que los recurrentes consideraban aleatoria, parecer éste que la sentencia considera desmentido por el resultado de las pruebas cuyo contenido describe.

Por su parte, en los fundamentos cuarto y quinto se da respuesta a la alegación de los demandantes de que los terrenos tenían el carácter de suelo urbano al momento de la entrada en vigor de la Ley de Costas, tanto por contar con un Plan Parcial aprobado como por disponer de los servicios exigidos para esa clasificación por la legislación urbanística. Partiendo de esa premisa, se invocaba en la demanda la disposición transitoria tercera . 3 de la Ley 22/1988 , en lo relativo a la anchura de la servidumbre de protección, que según los demandantes debía quedar reducida a 20 metros en lugar de los 100 metros señalados en el deslinde impugnado. El contenido de fundamentos cuarto y quinto -en el que se centra la discrepancia suscitada en casación- es el siguiente:

(...) CUARTO.- Se impugna igualmente por los actores la anchura de la servidumbre de protección que se fija en 100 metros en la misma Orden Ministerial impugnada, por considerarse la misma improcedente tomando en consideración que los terrenos del pleito estaban clasificados como urbanos en el Plan Parcial Playa de Santa Inés, vigente a la entrada en vigor de la Ley de Costas. Se añade que incluso dejando a un lado dicha clasificación, los terrenos contaban con todos los servicios exigidos por la legislación urbanística para ser catalogados como urbanos. En tal sentido obran en las actuaciones dos informes periciales, ambos del arquitecto Marcelino , de 15 de abril de 2009, que han sido ratificados en presencia judicial.

Establece con carácter general el artículo 23.1 de la Ley de Costas que "La servidumbre de protección recaerá sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar". Como excepción a dicha norma general, la Disposición Transitoria Tercera.3 de la Ley 22/1988, de Costas , indica que: "Los terrenos clasificados como suelo urbano a la entrada en vigor de la presente Ley estarán sujetos a las servidumbres establecidas en ella, con la salvedad de que la anchura de la servidumbre de protección será de 20 metros".

A su vez, la Disposición Transitoria Novena.3 del Reglamento para la aplicación de la Ley de Costas , aprobado por Real Decreto 1471/1989, que desarrolla aquella norma añade que: "A efectos de la aplicación del apartado 1 anterior, sólo se considerará como suelo urbano el que tenga expresamente establecida esta clasificación en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas, salvo que se trate de áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración les hubiera reconocido tal carácter expresamente".

Es esta una cuestión que ya ha sido suscitada a esta misma Sala en el recurso 487/2008, interpuesto por la entidad Jandia Esmeralda Managemente (que se persona en estos autos como codemandada) y donde hemos dictado sentencia con fecha de 16 de septiembre de 2010 , en la que consideramos lo siguiente: "En el caso de autos la información urbanística de los terrenos obra al Anejo 4 de la Memoria. En dicho Anejo consta la certificación de la Secretaria accidental del Ayuntamiento de Betancuria de 1 de marzo de 2006 invocada en la demanda, en la que se señala que en la zona en cuestión, a la entrada en vigor de la Ley de Costas estaban vigentes los Planes parciales "Playa Santa Inés" y "El Cangrejo" aprobados en 1971y 1974 respectivamente por la Comisión Provincial de Urbanismo de Las Palmas, dentro del cual la Ordenanza primera indica que el suelo se clasifica como suelo urbano y dentro de él se distinguen las siguientes modalidades: casco urbano, suelo urbanizado y suelo sin urbanizar. Con base en ello se considera en la citada certificación que el suelo estaba clasificado como urbano o urbanizable a la entrada en vigor de la Ley de Costas. Planes que fueron declarados caducados mediante Orden del Consejero de Política Territorial de 21 de junio de 1996 por incumplimiento de los plazos de ejecución, Orden que fue anulada por el TSJ de Canarias en sentencia de 2 de marzo de 2001.

En la actualidad, según el informe de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, Dirección General de Urbanismo, de 30 de abril de 2007, el órgano competente en materia urbanística, el tramo comprendido aproximadamente entre Baja del Junquillo y playa del Valle (vértices 1 y 112, ambos inclusive) está clasificado como rústico en la categoría de protección territorial y el tramo comprendido entre playa de Los Mozos y Playa del Valle (vértices 112 y 163) está clasificado como rústico, con la categoría de protección natural (está afectado por el Espacio Natural Protegido del Parque Rural de Betancuria). Es decir, se ha constatado que a la entrada en vigor de la Ley de Costas, existían dos Planes parciales, "Playa Santa Inés" y "El Cangrejo", aprobados en 1971y 1974 (vigente la Ley de 1956) cuyas previsiones no han sido cumplidas a posteriori, como se constata no sólo de la calificación posterior de los terrenos sino del examen de las fotografías de los citados terrenos que son sumamente elocuentes sobre el particular. A la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988 se encontraba en vigor el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril. Normativa que otorgaba en su artículo 78 la consideración de urbano al suelo que contara con los servicios de acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística.

Posteriormente se dictó el Real Decreto-ley 16/1981, de adaptación de los Planes Generales de Ordenación, en el que se establecían unas normas de directa aplicación hasta que se adaptasen los correspondientes planes aprobados entre 1956 y 1975. El artículo 2 de dicha norma establecía en su apartado 1. que los terrenos clasificados como suelo urbano o de reserva urbana en Planes generales o normas subsidiarias no adaptadas, se consideraran suelo urbano, siempre que se encuentren en alguno de estos supuestos:

"

a) Terrenos que estén dotados de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales, suministro de energía eléctrica, debiendo tener estos servicios características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir.

b) Terrenos que, aún careciendo de algunos de los servicios citados en el párrafo anterior, tengan su ordenación sólida, por ocupar la edificación al menos, dos terceras partes de los espacios aptos para la misma, según la ordenación que el Plan general o la norma subsidiaria para ellos prevea". Por tanto, si bien los citados terrenos contaban con Plan parcial aprobado, al no cumplir esos requisitos exigidos por la normativa citada vigente a la entrada en vigor de la Ley de Costas por no estar urbanizados ni consolidados por la edificación, no podían tener la consideración de urbanos sino de urbanizables. Clasificación a la que se alude en la propia certificación de la Secretaria accidental del Ayuntamiento de Betancuria de 1 de marzo de 2006, al hablar de terrenos urbanos o "urbanizables".

QUINTO.- Aducen también los actores que incluso dejando a un lado dicha clasificación, los terrenos contaban con todos los servicios exigidos por la legislación urbanística para ser catalogados como urbanos. En tal sentido obran en las actuaciones dos informes periciales, ambos del arquitecto Marcelino , de 15 de abril de 2009, que han sido ratificados en presencia judicial. Cuestión que igualmente fue resuelta por la meritada SAN de 16 de septiembre de 2010 según la cual, es éste un alegato que está ayuno de actividad probatoria, y que no se ve corroborado por el examen de las fotografías obrantes en el expediente, que evidencian todo lo contrario. Además, el hecho de que en la actualidad los terrenos objeto del litigio estén clasificados como rústicos viene a probar que no cuentan con los servicios urbanísticos necesarios para ser clasificados como suelo urbano y que no se han cumplido las determinaciones de dichos Planes parciales.

La sentencia de 2 de marzo de 2001 del TSJ de Canarias se circunscribió a anular la declaración de caducidad de los citados Planes parciales, pero no por cuestiones relacionadas con las características de los terrenos, por lo que no puede servir para demostrar que los terrenos tenían entonces la categoría de suelo urbano y menos aún que dichos Planes parciales hubieran sido ejecutados en plazo. El hecho de que los terrenos pudiesen estar sujetos a contribución urbana con anterioridad a la Ley de Costas resulta irrelevante en orden a la clasificación de los terrenos como urbanos como señala la reciente STS, de 20 de noviembre de 2009 (Rec. 5687/2005 ).

Además, como señala la SAN, Sec. 1ª, de 29 de noviembre de 2002 , "lo que autoriza la Ley en su régimen transitorio es a que puedan mantenerse los aprovechamientos urbanísticos anteriores, pero ello no quiere decir que los mismos no puedan alterarse. En este sentido la Disposición Transitoria Octava del RD 1417/1989 , establece que "Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de que las Administraciones urbanísticas puedan acordar la revisión o modificación del planeamiento en ejercicio de sus competencias respectivas, aunque diera lugar a indemnización. Y por lo tanto, la norma no establece, en contra de lo que sostiene la recurrente, que la extensión de la servidumbre de protección quede establecida "sine die" conforme a la calificación del suelo existente a la entrada en vigor de la Ley de Costas... En suma, para que como pretende el recurrente la servidumbre de protección sea de 20 metros es necesaria la concurrencia de dos notas: que estemos ante uno de los supuestos establecidos en la Disposición Transitoria de la Ley y que la clasificación del suelo sea mantenido por la Administración urbanística. Esta es la interpretación que nos parece más adecuada y conforme con arreglo a la "ratio legis" y que por ende se traduce en una mejor protección de nuestras costas".

Las anteriores consideraciones tampoco han quedado desvirtuadas, a juicio de la Sala, mediante los dos informes periciales practicados a instancias de los actores en este procedimiento, pues uno de ellos declara con contundencia que a la fecha de aprobación de la Ley de Costas los terrenos eran urbanos e incluso con posterioridad, gozan de un gran número de construcciones que acreditan "per se" que cuentan con todos los servicios que prueban que el suelo sigue siendo urbano. Categóricas alegaciones que resultan totalmente rebatidas mediante las fotografías obrantes en el expediente (incluso las que figuran en el segundo de los informes mencionados), y también a través de toda la documentación urbanística que obra en las actuaciones, y a que se acaba de hacer referencia.

Sin que el segundo informe, del mismo arquitecto, a pesar de su exhaustividad y detalle, haga prueba de la existencia de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas, para lo cual basta con leer en su primera página, donde se explica el objeto del Informe, que consiste en "aclarar e informar sobre el estado actual de las infraestructuras existentes en la Urbanización Playa Sta. Inés " , estado actual, y muy posterior a la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas (1988) que asimismo figura en todos y cada uno de los planos que respecto a la red de tuberías de agua, tendido eléctrico, red de teléfono, edificaciones existentes y otros, constan en dicho Informe.

Por todo lo cual procede mantener en 100 metros la anchura de la servidumbre de protección, solución más acorde con la finalidad que persigue la Ley de Costas, de proteger y preservar el dominio público marítimo terrestre

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Por las razones expuestas, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional desestima el recurso interpuesto.

La representación de la entidad Goustrom, S.L. y de Dª Rosaura , D. Antonio y D. Eduardo preparó recurso de casación contra la sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 17 de mayo de 2011 en el que, tras exponer los antecedentes del caso, formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

El encabezamiento del motivo de casación no contiene mención de los preceptos o de la jurisprudencia que se consideran infringidos. Y luego en su desarrollo la representación de los recurrentes aduce que, en contra de lo apreciado en la sentencia, el informe pericial obrante en autos vino a acreditar que los terrenos de propiedad de los recurrentes debieran ser considerados urbanos al momento de la entrada en vigor de la Ley de Costas, lo que, a su entender, queda refrendado por el informe del Ayuntamiento de Betancuria en el que se establece claramente que los terrenos en cuestión eran urbanos a la entrada en vigor de la Ley de Costas. Según los recurrentes, la sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo a la vista de unas fotografías que no tienen que ver con los terrenos objeto de debate, y que, por el contrario, en los terrenos a que se refiere la controversia existe un complejo de más de 80 apartamentos, del que son propietarios. A continuación señalan que los terrenos deslindados están afectados por dos desarrollos urbanísticos aprobados: por una parte "El Cangrejo", al que pertenecen la mayor parte de las fotos a que se refiere la sentencia, y por otra "Playa de Santa Inés"; y éste segundo -según dicen- se encuentra ejecutado en su totalidad. Por esa razón de contar con Plan Parcial aprobado defienden que la servidumbre de protección ha de ser de 20 metros, de manera que al haber sido fijada en 100 metros ha sido vulnerada la disposición transitoria tercera de la Ley de Costas , para cuya aplicación ha de tenerse en consideración únicamente la clasificación correspondiente a los terrenos al momento de la entrada en vigor de la Ley, -lo que ha quedado sobradamente acreditado, con independencia de si los terrenos cuentan o no con los servicios. A modo de consecuencia de lo anterior se afirma que se ha producido también la vulneración de las reglas de reparto de la carga de la prueba y un error en su apreciación, al ser la realizada contradictoria e ilógica. Y ya sin guardar relación con nada de lo anterior, para finalizar el desarrollo del motivo se afirma que se ha producido una situación de desigualdad, vulnerando el artículo 14 de la Constitución , desde el momento en que no se respeta la disposición adicional tercera de la Ley de Costas .

Por todo ello, se solicita que se dicte sentencia "por la que se estime el recurso de casación y se revoque la sentencia recurrida".

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2011 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que hizo el Abogado del Estado mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 2011 en el que formula alegaciones en contra del motivo de casación aducido y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se inadmita o, en su defecto, se declare no haber lugar al recurso, con imposición de costas a los recurrentes.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 28 de mayo de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 2256/2011 lo interpone la representación de la entidad mercantil Goustrom, S.L. y de Dª Rosaura , D. Antonio y D. Eduardo contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de enero de 2011 en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo nº 468/2008 dirigido por esos mismos recurrentes contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de 6 de mayo de 2008 que aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 5.887 metros de longitud, comprendido entre Caletones Mansos y Barranco de los Mozos, en el término municipal de Betancuria, isla de Fuerteventura (Las Palmas).

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo, en los aspectos que interesan al presente recurso de casación, las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar el único motivo de casación formulado, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero; pero antes debemos referirnos a las causas de inadmisibilidad del recurso planteadas por la Administración del Estado en su escrito de oposición.

Sostiene el representante de la Administración del Estado que el recurso de casación es inadmisible por tres razones.

En primer lugar, porque se basa en la infracción de las normas reguladoras de la prueba, tratando de reproducir en la casación el debate de la instancia como si se tratase de una segunda instancia, y prescindiendo de lo apreciado y valorado por la Sala sentenciadora.

En segundo lugar, considera que el recurso debe inadmitirse en recta aplicación de lo dispuesto en el artículo 93.2.b/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , al no detallarse la norma que se considera infringida, pues el recurso se limita a la alegación genérica de la "infracción del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, así como de la jurisprudencia aplicable".

Y en tercer lugar, al amparo del artículo 93.2.a) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , el Abogado del estado aduce que la sentencia de la Audiencia Nacional no es susceptible de recurso de casación por razón de la cuantía, al no exceder de 150.000 euros, ya que el debate se circunscribe a la anchura de la servidumbre de protección ( artículo 86.2.b/ en relación con el 93.2.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Sin perjuicio de lo que diremos al abordar el examen de fondo, las objeciones de admisibilidad aducidas por el Abogado del Estado deben ser rechazadas.

Sobre la alegada infracción de las normas reguladoras de la prueba y el intento de reabrir en casación el debate sobre los hechos, debe notarse que aunque la casación no es, ciertamente, el cauce adecuado para revisar la valoración de la prueba realizada en la instancia, ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia recurrida, ello es así con la salvedad de que se sostenga y demuestre, por el cauce del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , la infracción de algún precepto de los que regulan la apreciación de pruebas tasadas o que la valoración llevada a cabo resulta arbitraria o ilógica, constituyendo entonces una cuestión de fondo determinar si en el caso examinado la sentencia ha incurrido o no en esas infracciones.

En cuanto a la segunda causa de inadmisibilidad opuesta, por no identificarse la infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, si bien es verdad que en el encabezamiento del único motivo esgrimido no se especifican las normas que se consideran infringidas, y en su desarrollo se acumula una mezcla de alegaciones de variada índole, cabe identificar, a pesar de todo, las infracciones que los recurrentes consideran cometidas, tal como resulta del resumen del desarrollo que hemos consignado en el antecedente tercero, lo que lleva a rechazar la causa de inadmisión -puede verse un caso análogo en sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2009 (casación 4740/2004 )-, sin perjuicio de que algunas de aquellas alegaciones carezcan de rigor en su planteamiento, como luego veremos.

Por último, también debe ser rechazada la causa de inadmisión del recurso de casación basada en que la cuantía litigiosa un supera la cifra de 150.000 euros exigida para el acceso al recurso de casación ( artículo 86.2.b/ en conexión con el artículo 93.2.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ). Aunque el debate venga referido a la anchura de la servidumbre de protección, la summa gravaminis vendría determinada por el valor del edificio afectado por el deslinde y en el que se sitúan los apartamentos de los recurrentes. Así, partiendo de que la cuantía fue fijada como indeterminada por la Sala de la Audiencia Nacional, y atendiendo a los demás datos disponibles, en particular el de que se trata de un edificio situado en una zona turística, resulta razonable apreciar que el valor de la pretensión supera la cuantía de 150.000 euros establecida como límite de acceso al recurso de casación, conforme a los artículos 41.1 , 86.2.b / y 93.2.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Aunque hayamos rechazado los obstáculos de admisibilidad esgrimidos por el Abogado del Estado, debe reconocerse que la manera en que aparece formulado el motivo de casación denota un deficiente manejo de la técnica casacional.

Por lo pronto, en el desarrollo del motivo se advierte la denuncia de tres infracciones diferenciadas, que en puridad debieron ser objeto de motivos distintos. Así, en primer lugar, se denuncia la infracción de la disposición transitoria tercera.3 de la Ley de Costas , que según los recurrentes resulta aplicable por la clasificación de los terrenos como urbanos al momento de la entrada en vigor de la Ley de Costas; en segundo término, se aduce que la valoración de la prueba llevada a cabo ha sido ilógica y contradictoria; y, en tercer lugar, que se ha vulnerado el derecho a la igualdad y el artículo 14 de la Constitución , al no haberse respetado la disposición adicional tercera de la Ley de Costas .

Sobre esta última cuestión no abundaremos, ya que su planteamiento, aparte de ser difícilmente comprensible, carece de rigor y justificación: no es posible, en términos de racionalidad, salvo que se hubiera expuesto algún punto de comparación, sostener que la falta de aplicación de la disposición transitoria tercera.3 de la Ley de Costas pueda integrar por si sola, y sin aportar ningún elemento de comparación, un supuesto de infracción del principio de igualdad.

De otro lado, el planteamiento de los recurrentes tampoco es muy respetuoso con las reglas formales del razonamiento, por cuanto se sustenta en una premisa -el carácter urbano de los terrenos en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas- que no se corresponde con lo afirmado en la sentencia de instancia. De esa forma, al alterar el supuesto de hecho que ha de ser sometido al análisis jurídico, queda invalidado o seriamente comprometido el proceso argumentativo desarrollado. No es correcto partir de hechos diferentes a los de la sentencia para aducir la vulneración de la regla contenida en la disposición transitoria tercera.3 de la Ley de Costas , que reduce a 20 metros la anchura de la servidumbre de protección en el supuesto de que los terrenos fuesen urbanos al momento de la entrada en vigor de la Ley.

Por ello, y para no incurrir en el mismo error de sistemática que los recurrentes, invertiremos el orden de examen de las cuestiones suscitadas para organizarlas de un modo más lógico; y, así, comenzaremos por examinar si se ha producido una valoración arbitraria de la prueba.

Como es sabido, no cabe revisar en casación la valoración de la prueba realizada en el proceso de instancia salvo en los casos que se acredite que la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia ha sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a las reglas sobre la prueba tasada.

En el caso que nos ocupa la queja se centra en el resultado ofrecido por unas fotografías, que según los recurrentes no se corresponden con los terrenos objeto del debate, en los que existe un complejo de más de 80 apartamentos, cuentan con los servicios urbanísticos, según resulta de la prueba pericial, afirmando, en fin, que el desarrollo urbanístico de Playa de Santa Inés, en el que se emplaza el edificio se encuentra ejecutado en su totalidad.

En relación con la pretendida aplicabilidad al caso de la disposición transitoria tercera de la Ley de Costas la sentencia contiene el siguiente enunciado probatorio: «(...) se ha constatado que a la entrada en vigor de la Ley de Costas, existían dos Planes parciales, "Playa Santa Inés" y "El Cangrejo", aprobados en 1971 y 1974 (vigente la Ley de 1956) cuyas previsiones no han sido cumplidas a posteriori, como se constata no sólo de la calificación posterior de los terrenos sino del examen de las fotografías de los citados terrenos que son sumamente elocuentes sobre el particular».

La sentencia recurrida alude a las fotografías incluidas en el Estudio Fotográfico (Anejo nº 10), el Estudio Cartográfico (documento nº 2 "planos"), al estudio del Medio Físico (Anejo nº 7), así al apartado 1.4 de la Memoria (delimitación del dominio público marítimo-terrestre y su zona de servidumbre de protección), e incluso a las fotografías (aéreas) que figuran en uno de los informes aportados por la recurrente. Pues bien, siendo ese el grado de certeza alcanzado por la Sala de instancia acerca de que el Plan Parcial de Santa Inés se encuentra sin ejecutar (sin urbanizar), aunque dentro de sus límites se sitúen algunas construcciones aisladas, entre ellas el edificio de apartamentos de los recurrentes, difícilmente cabe sostener que la apreciación sobre la situación de los terrenos haya sido arbitraria.

La sentencia también contiene un análisis de los informes periciales; y desautoriza las apreciaciones sobre el carácter urbano de los terrenos al comparar las afirmaciones contenidas en el dictamen con la realidad reflejada en las fotografías obrantes en el expediente y con las que figuran en uno de los informes aportados. Asimismo, la Sala de instancia hace notar que el informe emitido para "aclarar e informar sobre el estado actual de las infraestructuras existentes en la Urbanización Playa Santa Inés" se refiere al estado actual y, por tanto, es muy posterior a la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas (1988).

Por tanto, no ha quedado justificada la concurrencia de ninguno de supuestos de excepción que permiten cuestionar la valoración de la prueba, que en el caso de la pericial es de libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y, desde luego, no basta la tacha de arbitrariedad o irrazonabilidad en su apreciación por la sentencia recurrida para que puedan revisarse en casación los aspectos fácticos ya valorados en la instancia.

En una línea de razonamiento distinta -aunque orientada al mismo fin- los recurrentes aducen que, como los terrenos contaban al momento de la entrada en vigor de la Ley de Costas con un Plan Parcial aprobado, la servidumbre de protección ha de ser de 20 metros, de manera que al fijarla en 100 metros se ha producido la vulneración de la disposición transitoria tercera.3 de la Ley de Costas . Para los recurrentes, la aplicación de este precepto únicamente exige el dato de la clasificación del suelo como urbano, con independencia de si los terrenos de que se trate cuentan o no con los servicios urbanísticos.

Hemos visto en los antecedentes que para la sentencia de instancia, aunque los terrenos contaran con Plan Parcial aprobado al momento de la entrada en vigor de la Ley de Costas, al no cumplir los requisitos de estar urbanizados ni consolidados por la edificación no podían tener la consideración de urbanos sino la de urbanizables, para lo cual trae a colación del Real Decreto Ley 16/1981. Por lo demás, la sentencia de la Audiencia Nacional añade que el hecho de que en la actualidad los terrenos objeto del litigio estén clasificados como rústicos viene a demostrar que no cuentan con los servicios urbanísticos necesarios para ser clasificados como suelo urbano y que no se han cumplido las determinaciones de los planes parciales.

No se necesitan muchas explicaciones para aclarar que la aprobación del planeamiento parcial no determina la clasificación de los terrenos como urbanos, al menos en el régimen urbanístico estatal. El artículo 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , vigente cuando entró en vigor la Ley de Costas de 1988, considera urbanos a los terrenos que, sin estar urbanizados, llegan a estarlo en ejecución del Plan (refiriéndose, sin duda, al Plan Parcial). Para alcanzar la clasificación de urbanos, no basta con la aprobación del instrumento de desarrollo, esto es, del Plan Parcial; antes bien, a éste ha de añadirse la realización del proceso de urbanización para que se conviertan, eso sí, sin necesidad de declaración especial, en urbanos.

Tampoco han reparado los recurrentes en las acertadas apreciaciones de la sentencia de instancia sobre las implicaciones derivadas del Real Decreto Ley 16/1981, en la clasificación de los terrenos; y han preferido fijar su atención en una certificación sobre la aprobación de los planes parciales, que en sus ordenanzas otorgaban a los terrenos la clasificación de suelo urbano, aunque eludiendo igualmente que son anteriores a la Ley del Suelo de 1976.

Esa adscripción clasificatoria llevada a cabo en antiguos planes parciales, anteriores a la Ley del suelo de 1975 (texto refundido de 1976), que en muchas ocasiones no constituían instrumentos de desarrollo porque no tenían soporte en planeamiento general alguno, hubo de realizarse, por razones temporales, de acuerdo con los criterios contenidos en la primera Ley del Suelo, de 12 de mayo de 1956. Pero los criterios de clasificación del suelo urbano según esta primera ley urbanística española -entre los que se encontraba el de los terrenos que, aun sin urbanizar, se hallaren enclavados en sectores para los que ya existiere aprobado Plan Parcial de ordenación (artículo 63 de la Ley de 1956) no se corresponden con los que se contienen en las normas posteriores y aplicables al caso, en las que únicamente se contemplan como urbanos los terrenos que estuvieran urbanizados. Así quedó recogido en el artículo 2 del Real Decreto Ley 16/1981 , sobre adaptación de los Planes, vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley de Costas y redivivo, con el carácter de legislación supletoria, tras la STC 61/1997 . De ese artículo 2 del Real Decreto Ley 16/1981 , que es transcrito en la sentencia de instancia, resultaba que en el caso de los planes no adaptados solo podía considerarse suelo urbano el clasificado así por los planes generales o las normas subsidiarias, siempre que dispusieran de los servicios urbanísticos adecuados o, aun faltando alguno de los servicios, la edificación estuviera consolidada, al menos, dos terceras partes de los espacios aptos para ello, según la ordenación que el plan general.

Todo ello impide acoger la tesis de los recurrentes sobre el carácter urbano de los terrenos, porque ni estaban clasificados como urbanos por el planeamiento general o su equivalente (normas subsidiarias) ni disponían de los servicios, ni aún faltando alguno de ellos se encontraban en áreas consolidadas por la edificación.

Es verdad que al momento de la entrada en vigor de la Ley de Costas los terrenos contaban con un Plan Parcial aprobado, y así lo admite la sentencia cuando les reconoce el carácter de urbanizables señalando que, aunque el instrumento fue declarado caducado mediante Orden del Consejero de Política Territorial de 21 de junio de 1996 por incumplimiento de los plazos de ejecución, dicha Orden fue anulada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en sentencia de 2 de marzo de 2001. Esta circunstancia podría hacer operar el apartado 2 de la disposición transitoria tercera de la Ley, que se refiere a los terrenos que al momento de su entrada en vigor estuviesen clasificados como suelo urbanizable programado o apto para la urbanización; pero este debate no fue planteado en el proceso de instancia, tal vez por las consecuencias previstas para los supuestos en que la ejecución de los planes no se ha llevado a cabo, al disponer la norma que en ese caso deben ser revisados para adaptarlos a las disposiciones de la Ley de Costas.

Por todo ello, debe declararse no haber lugar al recurso de casación. Ello comporta la imposición de las costas a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de tres mil quinientos euros (3.500 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Administración del Estado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .