STS 427/2013, 10 de Mayo de 2013

El Juzgado Mixto nº 1 de Sanlúcar de Barrameda, incoó Diligencias Previas nº 275/2008, seguido por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, contra Hernan Bernardino , Herminio Marcial , Borja Torcuato , Borja Ruperto , Ruperto Aurelio , Bruno Teodosio , Leocadia Hortensia , Alonso Justino , Pio Prudencio , Cosme Adolfo , Teodoro Desiderio , Lorenzo Heraclio , Justino Leoncio , Mateo Jon , Gines Octavio , Matias Genaro , Saturnino Genaro , Faustino Humberto , Prudencio Leopoldo , Raul Teofilo , Laureano Romeo , Hernan Heraclio , Bartolome Marcos y Bartolome Adrian , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección III, que con fecha 27 de Abril de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En el mes de abril de 2008 el funcionario de policía que había sido autorizado para actuar como agente encubierto mediante auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sanlúcar de Barrameda de 2 de abril de 2008 dictado en las diligencias previas 275/08 y cuya identidad otorgada por el Juzgado era la de Leonardo Porfirio , mantuvo algunas reuniones y contactos con el acusado Bartolome Marcos , quien le explicó sus propósitos de introducir una gran cantidad de hachís desde el norte de África, usando como medio de transporte un camión cisterna, que iban a enviar desde el puerto de Casablanca hasta el puerto de Cádiz. Precisamente era Bartolome Marcos quien se encargaría de las gestiones para obtener el camión y Leonardo Porfirio , que se hacía pasar por agente de aduanas, facilitaría el paso de la carga por la aduana de Algeciras ocupándose de que el vehículo en que se ocultara no fuera registrado.- Con todos estos datos, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sanlúcar de Barrameda autorizó la intervención de los teléfonos usados por Bartolome Marcos y Hernan Bernardino , que mantenía frecuentes conversaciones con el anterior. Así, tanto Hernan Bernardino , Bartolome Marcos , como el identificado como Bernabe Teodoro , a quien no se juzga en esta causa, llevaron a cabo diversos viajes a Marruecos que no ha resultado acreditado que fuera para tratar en persona con individuos afincados en ese país y determinar la forma y lugar de introducción de la sustancia estupefaciente, así como el precio de la misma.- Bartolome Marcos mantuvo además, contactos con desconocidos, españoles, para conseguir el camión en que se realizaría el transporte, entre ellas con un individuo de Murcia que no pudo ser identificado, durante los días 16 y 24 de abril de 2008, así como con otro individuo desconocido usuario del NUM000 .- Además se grabaron conversaciones con personas no identificadas con las que hablaban de forma disimulada y evitando que se conociese el verdadero sentido de la conversación, pero sin que haya podido determinarse que se refirieran a transacciones y entregas de cantidades no determinadas de hachís o de otras sustancias de ilícito comercio, precios de las mismas, fechas, etc., sin que finalmente pudiesen conocerse más detalles de operaciones concretas que permitiesen intervenir a los agentes investigadores. Idearon ocultar la carga ilícita del camión, aparentando transportar mercancía legal, planteándose hacerlo con transportes de pescado congelado, cerámica, plástico, conservas, llegando incluso a llevar a cabo gestiones para contar con una empresa real que serviría de tapadera al verdadero transporte.- También participaban en estas operaciones los acusados Borja Torcuato y Borja Ruperto quienes parecía que podrían estarinteresados en adquirir la droga o mercancía a que se referían sin que haya resultado probado que Borja Torcuato llegara a entregar una cantidad indeterminada de dinero al acusado Herminio Marcial el 19 de mayo de 2008, en relación con estas concretas operaciones. Para facilitar los contactos entre ellos se llegaron a intercambiar teléfonos móviles nuevos y asimismo tuvieron una reunión los acusados Hernan Bernardino , Bartolome Marcos , Borja Torcuato , Borja Ruperto y Herminio Marcial el día 21 de mayo de 2008, en la Venta La Palmosa. No obstante, finalmente, diferencias surgidas entre ellos, dejaron fuera de estaoperación al acusado Hernan Bernardino pero no ha resultado probado que todas estas gestiones fructificaran ni dieran lugar a operaciones de tráfico de hachís u otra droga ni que los acusados tuvieran realmente la posibilidad y aptitud para llevarlas a cabo.- Herminio Marcial contacta posteriormente con el acusado Bruno Teodosio , propietario del buque de pesca denominado " DIRECCION000 ", con matrícula .... FO ....-....-.... que tenía al menos una bodega apta para el almacenaje de pescado y una cubierta, con base en el puerto pesquero de Sanlúcar de Barrameda, y contaba con parte de su familia que le auxiliaba en estos menesteres; en concreto su hijo y también acusado, Pio Prudencio que era el patrón de la embarcación " DIRECCION000 sin que haya resultado probado que su hijo Cosme Adolfo y su esposa Leocadia Hortensia tuvieran conocimiento de toda la actividad a que se dedicaban Bruno Teodosio y Pio Prudencio . Cosme Adolfo acompañó a éstos en una reunión con el acusado Herminio Marcial el día 23 de junio, a las 13,15 horas, en el puerto de pescadores de Sanlúcar, donde Bruno Teodosio ultimó personalmente los detalles de la operación sin que haya resultado probado que Cosme Adolfo tuviera conocimiento de ello y permaneció apartado de Bruno Teodosio y Herminio Marcial cuando estos hablaban. Igualmente se ocupo d e trasladar y preparar el barco el día antes de los hechos, aunque sin conocer que se iba a dedicar a una operación de tráfico de hachís. Pio Prudencio participó también en estas labores y además llevó a cabo gestiones para dar de alta a los marineros que le iban a auxiliar en la actividad de transporte de droga que se llevó a cabo la noche del 29 al treinta de junio de 2008.- Este grupo, siguiendo instrucciones de Borja Torcuato , que se las transmitía a Herminio Marcial , decidió llevar a cabo el transporte el domingo día 22 de junio de 2008, aunque tuvieron que posponerlo, produciéndose entonces el día 30, también domingo que fue cuando fueron interceptados por los Servicios de Vigilancia Aduanera.- En la madrugada de ese día, Bruno Teodosio , Herminio Marcial y Borja Torcuato estuvieron en permanente contacto durante varias horas con sus teléfonos móviles, transmitiéndose instrucciones y detalles del lugar y momento en que una lancha planeadora llegaría hasta las coordenadas convenidas donde se efectuaría el trasvase de los fardos hasta el pesquero " DIRECCION000 ". Los contactos eran de Borja Torcuato , que dirigía la lancha, con Herminio Marcial , a quien transmitía la situación, para que a su vez éste se coordinase con Bruno Teodosio , quien finalmente trasladaba las órdenes a su hijo Pio Prudencio ,que patroneaba el " DIRECCION000 ".- Al acusado Bruno Teodosio le acompañó, durante al menos parte de la noche su esposa, la acusada Leocadia Hortensia , que transmitió mensajes a través de su propio teléfono, recibidos de su hijo Pio Prudencio , al haberse quedado sin saldo el teléfono usado por su marido. También participó en las gestiones previas para dar de alta en la Capitanía Marítima a algunos de los marineros del DIRECCION000 sin que conste que realizara ninguno de estos hechos con conocimiento de que estaba participando en la operación de transporte de drogas que se iba a llevar a cabo utilizando el pesquero " DIRECCION000 ".- El acusado Bruno Teodosio obtuvo la cooperación de Lorenzo Heraclio , patrón de otro pesquero denominado DIRECCION001 , cuya función sería despistar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, situándose como pantalla entre el pesquero " DIRECCION000 " y la semirrígida que portaba la droga sin que se haya probado que el resto de la tripulación tuviera conocimiento de ello ni que participaran de modo alguno en el transporte de droga realizado por el " DIRECCION000 ". Además contaba Bruno Teodosio con la ayuda de otra embarcación, cuyo patrón no fue identificado pero que se conocía con el apodo de " Bigotes " o " Chillon ", que vigilaba la zona donde se situaron las embarcaciones alertando de la presencia de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.- No ha resultado probado que Cosme Adolfo , tuviera esta misma función ni que se situara en las inmediaciones del puerto de Chipiona controlando las embarcaciones de la Guardia Civil que tenían su atraque allí ni comunicando a Bruno Teodosio telefónicamente las incidencias que podía observar durante las horas que duró el operativo.- Sobre las 00,00 horas del día 30 de junio de 2008 se reunieron en el Puerto de Sanlucar de Barrameda los tripulantes de las embarcaciones con Pio Prudencio , saliendo la embarcación " DIRECCION000 " del puerto, acompañada del " DIRECCION001 ".- Esa noche se montó un dispositivo de vigilancia con medios aeronavales por parte de Vigilancia Aduanera, en la desembocadura del río Guadalquivir, participando el helicóptero " DIRECCION002 " y las patrulleras " DIRECCION003 " y " DIRECCION004 ", además de funcionarios que estaban en tierra por la zona y comprobaron que sobre las 2,30 horas una embarcación neumática, tipo semirrígida, sin luces, hizo un primer intento de traspasar la droga acercándose al punto donde se encontraba el " DIRECCION000 ", pero se separó finalmente alejándose rumbo a la costa hasta quedarse parada. Ello fue debido a que los acusados se percataron de la presencia de uno de los patrulleros del DAVA. A las 5,50 horas inició de nuevo la marcha la lancha y se acercó al pesquero " DIRECCION000 ", abarloándose al mismo, momento en que el otro pesquero, " DIRECCION001 ", comenzó también a acercarse, situándose entre las dos embarcaciones, para ocultar la actividad de trasvase de fardos en cumplimiento de su cometido, finalizando esta actividad sobre las 5,56 horas, momento en que abandonó el lugar la semirrígida mientras que el " DIRECCION001 " se acercó más al " DIRECCION000 ", navegando ambos en paralelo con rumbo al río Guadalquivir. En ese momento los funcionarios del DAVA del " DIRECCION004 " decidieron abordar a la embarcación que les indicó el observador del helicóptero, que no era otra que el " DIRECCION001 ", embarcación que no portaba la droga pero que consiguió confundir a los funcionarios policiales con las maniobras descritas, consiguiendo el pesquero " DIRECCION000 " alejarse de la zona sin poder ser abordado, arrojando al mar la sustancia estupefaciente al percatarse de la presencia del patrullero. No obstante la patrullera de Vigilancia Aduanera logró recuperar parte de la carga, 36 fardos, que arrojaron un peso de 839,200 kilos con 7,4% THC y 262,200 kilos con 11,6 THC. En total, 1.101,400 kilos valorados en 1.399 euros el kilo y por tanto con un precio de 1.540.299 euros.- Los tripulantes del " DIRECCION000 " y el patrón del " DIRECCION001 " sabían cual era la actividad llevada a cabo por los pesqueros, prestándose a colaborar en la consecución de la misma, no así el resto de la tripulación del " DIRECCION001 " que no consta que supieran nada de ella. Lorenzo Heraclio era patrón de la embarcación " DIRECCION001 ", " apodado " Pulga " y el resto de la tripulación eran Teodoro Desiderio , Justino Leoncio , Mateo Jon , Gines Octavio , Matias Genaro , Saturnino Genaro y Faustino Humberto .- Pio Prudencio patroneaba el " DIRECCION000 ", recibiendo numerosas llamadas de su padre esa noche del 29 al 30 de junio de 2008, con instrucciones precisas de lo que tenía que hacer. Prudencio Leopoldo y Raul Teofilo eran el resto de la tripulación del " DIRECCION000 " y también seguían estas instrucciones.- La embarcación " DIRECCION001 " es un buque construido en Barbate en el año 2002, con una eslora total, 13,15 metros; manga 5,0 metros; Puntal 1,75 metros; Tonelaje 19,47 G.T.; con motor marca MAN modelo D2866LFV de 145 CV y está clasificado, según el Registro Marítimo de Buques de Pesca, como Auxiliar de pesca, constando de una cabina y cubierta y espacio para almacenaje de la pesca.- El acusado Herminio Marcial mantuvo comunicaciones con el acusado Ruperto Aurelio , y aunque éste le facilitó unas coordenadas, no consta que fuera con conocimiento de que se referían al lugar donde se iba a hacer, la noche del veintinueve al treinta de junio de 2008, el trasvase de droga al pesquero DIRECCION000 .- Practicadas entradas y registros en los domicilios de los acusados, tuvieron como resultado el siguiente: En el domicilio de Bruno Teodosio , sito en CALLE000 nº NUM001 de Sanlúcar se aprehendieron los teléfonos móviles: Vodafone NUM002 con su tarjeta, manuales de instrucciones de los teléfonos NUM003 , intervenido en las diligencias previas y NUM004 ; varios maletines con documentación relativa a la embarcación " DIRECCION000 ", 6 emisoras de radio, tres de ellas marca "President", otra "MX21", otra "Midlan", otra "Super Star", varias agendas con anotaciones manuscritas. Además en la habitación de matrimonio, encima del armario ropero, se hallaron una bolsa que contenía tres tabletas de grifa, con un peso de 282 gramos y un THC de 2,9%, valorada en 3,26 euros el gramo, por tanto con un valor de 919,32 euros.- En el domicilio de Ruperto Aurelio , sito en la AVENIDA000 de de Sanlúcar, se aprehendieron: un revólver detonador, marca Rönm, modelo RG 79, sin número de serie, con tambor de 5 recámaras del calibre 9mm Knallptar; otro revolver detonador, marca BBM, modelo OLYMPIC 6, con número de serie NUM005 troquelado en su armazón, con tambor de 8 recámaras, del calibre 22, cargada en el momento del registro con 7 cartuchos de gas irritante y dos cajas con cartuchos detonantes. Ambas armas se encontraban en perfecto estado de funcionamiento estando catalogada la segunda como arma prohibida, conforme al art. 5.1.b del vigente reglamento de armas, por el uso de los cartuchos con los que estaba cargada. Además se intervino un teléfono móvil NOKIA.- En el domicilio de Borja Torcuato se aprehendieron 0,337 gramos de marihuana.- En el domicilio del acusado Cosme Adolfo , sito en la CALLE000 de Sanlúcar de Barrameda, se aprehendieron: una cámara fotográfica con cargador, una carpeta azul con diferentes escrituras y documentación, la documentación de una furgoneta Citroën matrícula .... VYC , las llaves de un vehículo Mercedes, documentación de una embarcación, tres cartillas bancarias y acta de devolución a Pio Prudencio de efectos que se le ocuparon.- En el momento de ser detenidos a los acusados se les hallaron los siguientes efectos: a Pio Prudencio la cantidad de 1.050 euros y a Borja Torcuato , 3.380 euros.- Una vez aprehendido el hachís, los acusados Herminio Marcial , Borja Torcuato y Bartolome Marcos quedaron en que este último acudiera a la localidad de Palmones junto con Bruno Teodosio y su hijo Pio Prudencio para explicar a un tercero que no ha resultado probado fuera Borja Ruperto lo que había sucedido con dicha sustancia.- Por su parte y durante ese tiempo los acusados Hernan Bernardino y Bartolome Marcos hacían gestiones para llevar a cabo la introducción de hachís en contenedores. Así hablaban de hacerlo con varias empresas como: Bluefish, Gardiman Pesca y Agromón S.A. No ha resultado probado que estas operaciones fructificaran ni dieran lugar a operaciones de tráfico de hachís u otra droga ni que los acusados tuvieran realmente la posibilidad, aptitud y capacidad para llevarlas a cabo.- A la par que la operación de los contenedores, Hernan Bernardino decidió utilizar otra vía de acceso usando una embarcación. La persona que le apoyaba en esta actividad era el apodado " Casposo ", que fue identificado como el acusado Hernan Heraclio , ejecutoriamente condenado en sentencia de 21/03/2007 a la pena de un año de prisión por la comisión de un delito contra la salud pública. Para lograr su propósito mantuvo diversas reuniones, por una parte con el acusado Bartolome Adrian y con el identificado como Eugenio Raimundo , que era el suministrador del hachís y que no se juzga en esta causa, para concretar los pormenores del precio, cantidad y fechas posibles de entrega de la sustancia, y por otra Hernan Heraclio se reunió con los compradores, que eran unos individuos italianos no identificados. Las reuniones tuvieron lugar los días 5 y 8 de julio.- Para cumplir su parte Hernan Bernardino tenía necesidad de conseguir la embarcación con su tripulación, por lo que a través de terceras personas contactó con el agente encubierto Fulgencio Fidel , quien conociendo que una elevada cantidad de hachís estaba depositada en Marruecos a disposición del grupo y dado que contaban con una embarcación adecuada que podría hacer la travesía marítima, lo pusieron en conocimiento de los acusados Hernan Bernardino , Bartolome Adrian y Hernan Heraclio , ofreciéndoles la posibilidad de llevar a cabo el transporte marítimo, siguiendo sus directrices, aceptando estos dicha propuesta, ignorando la verdadera identidad de los agentes.- Así se dictó por el Juzgado de Instrucción el Auto de 16/07/2008 por el que se autorizaba la entrega vigilada de la sustancia estupefaciente para poder identificar a las personas involucradas, detención de responsables e incautación de la droga, e igualmente la actuación de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía del Grupo de Agentes Encubiertos, como agentes encubiertos para que formasen parte de la tripulación de la embarcación que se desplazaría a hacerse cargo de la sustancia estupefaciente y para que una vez la droga en puerto español, procediesen a su almacenamiento en un camión de la organización y posterior traslado hasta ser entregado el mismo a los miembros de la organización compradora. Los funcionarios autorizados tenían las siguientes identidades otorgadas: - Fulgencio Fidel , cuya función es la de formar parte de la tripulación de la embarcación que se desplazaría cerca de las costas del Norte de África.- Hector Ismael , cuya función es la de formar parte de la tripulación de la embarcación que se desplazaría cerca de las costas del Norte de África.- Leonardo Porfirio , cuya función es la de formar parte de la tripulación de la embarcación que se desplazaría cerca de las costas del Norte de África.- Jacobo Romualdo , cuya función es la de conductor del camión con la mercancía hasta que el mismo sea entregado a uno de los responsables de la organización.- Las instrucciones se las proporcionaron a los agentes encubiertos los acusados Hernan Bernardino y Bartolome Adrian . Según las mismas la embarcación patroneada por los agentes encubiertos, un yate de recreo de 16 metros de eslora de nombre " DIRECCION005 ", marca HISTAR, con matrícula: FYG .... , cuyo uso tienen autorizado judicialmente en otro procedimiento, en funciones de represión del tráfico de drogas, debería acudir desde el puerto de Barbate hasta las coordenadas 35º 23' 00' N y 06º 38' 00 W en la madrugada del día 17 de Julio de 2008, donde les sería entregada una cantidad entre 4.000 a 5.000 kilogramos de hachís que deberían transportar hasta el puerto deportivo de Puerto Sherry, con la finalidad de depositarla en un camión con matrícula portuguesa y proceder al transporte de la misma hasta Italia.- El camión fue facilitado por Hernan Heraclio , ejecutoriamente condenado en Sentencia de 21.03.07 a la pena de UN AÑO de prisión por la comisión de un delito contra la salud pública y guardado en Puerto Sherry y era para la realización del transporte del hachís a Italia. Era un camión de la marca Scania, modelo 94L4X2, con matrícula SE-0998-CY, el cual está a nombre de la sociedad denominada TRANSPORTES TRISTÁN MARTÍN SL, con nº de CIF B-41535691 y con domicilio en la Avda. Ramón y Cajal, bloque 11, local 4, de la localidad de Dos Hermanas (Sevilla).- Los agentes encubiertos, en ejecución de dichas disposiciones, acudieron el día y hora fijados hasta las coordenadas indicadas, llegando a contactar con individuos marroquíes no identificados que les explicaron que se estaban dirigiendo a la zona y que llegarían en 20 minutos. No obstante, finalmente no lograron contactar con ellos ya que el estado de la mar empeoró en ese momento alcanzando marejada de fuerza 6, y los agentes encubiertos decidieron abandonar la zona al peligrar su integridad física. No obstante, los acusados Hernan Bernardino y Bartolome Adrian les explicaron posteriormente que los marroquíes que portaban el hachís tuvieron problemas con el motor lo que les impidió llegar al punto de encuentro pero acordando volver a intentarlo una semana después.- Para concretar los detalles de la nueva operación el agente encubierto Fulgencio Fidel mantuvo una reunión el día 23 de julio de 2008, a la que acudieron los acusados Bartolome Adrian , Hernan Heraclio y un individuo apodado Birras , identificado como Eugenio Raimundo .-. No obstante, finalmente, los acusados y el resto de los individuos no volvieron a mantener contacto con los agentes encubiertos, por lo que no se llevó a cabo el transporte de la droga hasta España.- Bartolome Marcos en un momento posterior a la aprehensión del " DIRECCION000 " se trasladó a Marruecos. A través del acusado Laureano Romeo , continuó desde allí haciendo gestiones para llevar a cabo la introducción en España de mercancías que no ha resultado probado que fuera hachís a través de contenedores y que no consta que llegaran a efectuarse y que no pasaran más allá de ser meros proyectos pues no ha resultado probado que tuviera la capacidad real para llevarlos a cabo.- Tras la detención de los acusados se llevaron a cabo diligencias de entrada y registro en sus domicilios con el siguiente resultado:- En el domicilio de Hernan Heraclio se hallaron: anotaciones de teléfonos y cantidades, en concreto los siguientes números de teléfono apuntados: NUM006 ; NUM007 ; NUM008 ; NUM009 ; teléfono marroquí NUM010 ; NUM011 ; NUM012 ; NUM013 ; NUM014 ; NUM015 ; NUM016 .- En la cocina, una bolsita con una sustancia sin que conste analítica de la misma; varias tarjetas de teléfono y 10 teléfonos móviles con cargadores; una factura a nombre de Bartolome Adrian , por importe de 2.720 euros; en el dormitorio principal, una gran cantidad de joyas con el aspecto de ser de oro.- En el domicilio de Laureano Romeo , sito en la CALLE001 de Sanlúcar se halló: documentación de una tarjeta telefónica del número NUM017 de la compañía Maroc Telecom y otra de Meditel con número NUM018 , así como teléfono móvil marca Nokia con número NUM019 . Resguardo de billete de ferry de Algeciras para la fecha 22/05/2008, a nombre de Bartolome Marcos y Laureano Romeo .- En el domicilio del acusado Hernan Bernardino , sito en la CALLE002 , de Los Palacios y Villafranca, se hallaron: tres teléfonos móviles, agenda con anotaciones, 6 cartas recibidas por Hernan Bernardino y remitidas por Bartolome Marcos y documentación de la empresa Bluefish SL.- En el domicilio de Borja Torcuato , sito en la CALLE003 de Levante, de la Estación de San Roque: 60 billetes de 50 euros y 10 billetes de 20 euros (3.300 euros), así como una postura de hachís con un peso de 0,337 con 10,4% THC.-También fueron intervenidos los siguientes vehículos: Mercedes C220 con placas de matrícula .... DVY , intervenido al acusado Alonso Justino , que le fue entregado en calidad de depósito a resultas del presente procedimiento.- SEAT Ibiza .... QSJ y Fiat Punto .... BXK a Hernan Heraclio .- Peugeot 206 Cabriolet, .... YCN , intervenido a Ruperto Aurelio .- CITROEN C5, m. .... FPQ , de Herminio Marcial , cuyo uso provisional le fue atribuido al grupo GRECO.- SUZUKI SWIFT, con matrícula .... MWP , titularidad de Jacinta Socorro , pareja del acusado Borja Torcuato .- Llevada a cabo una investigación patrimonial por el grupo de Blanqueo de la UDYCO CENTRAL, Sección de Investigación Patrimonial, resultó lo siguiente: Borja Torcuato , que carecía de trabajo conocido remunerado desde el año 2002 y hasta el año 2008 solo podía justificar un periodo trabajado que no llega a dos años, no declarando ningún ingreso legal. Su pareja, Jacinta Socorro , estuvo de alta en la Seguridad Social hasta el 2005 y cobrando una prestación por desempleo desde el 2003, con unos ingresos de: -año 2003: 6.115,54 euros.- año 2004: 4.272,61 euros.- año 2005: 3.480,29 euros.- En el año 2003 compró Jacinta Socorro un vehículo OPEL KADETT 17 D VAN, con matrícula F-....-FT , y Borja Torcuato un VOLKSWAGEN GOLF con matrícula .... MVY . En el año 2004 la mercantil "EL MOTORISTA SL", CIF B11606761 declara una venta a Jacinta Socorro por un importe de 8.373,13 euros. En este año, según la Dirección General de Tráfico, Jacinta Socorro pone a su nombre un turismo PEUGEOT 306, con matrícula JO-....-JW y una motocicleta KTM 525, con matrícula .... PJS . En el año 2006 Jacinta Socorro adquiere un turismo SUZUKI SWIFT, con matrícula .... MWP , a disposición de esta causa. En el año 2007 Jacinta Socorro pone a su nombre una motocicleta KAWASAKI Z750, con matrícula .... TYR .- No ha resultado probado que estos bienes se adquirieran con dinero procedente del tráfico de drogas a que se dedicaba Borja Torcuato ". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Teodoro Desiderio , Justino Leoncio , Mateo Jon , Gines Octavio , Matias Genaro , Saturnino Genaro , Faustino Humberto , Ruperto Aurelio , Leocadia Hortensia , Cosme Adolfo , Borja Ruperto Y Alonso Justino del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables, debemos absolver y absolvemos a Borja Torcuato , Herminio Marcial , Borja Ruperto , Bartolome Marcos y Laureano Romeo de conspiración para cometer un delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, y a Hernan Heraclio de uno de los delitos contra la salud pública por el que venía siendo acusado con toda clase de pronunciamientos favorables declarando de oficio dieciséis treintavas partes de las costas procesales causadas en este procedimiento.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Prudencio Leopoldo Y Raul Teofilo como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública ya definido en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y concurriendo en la conducta elementos que determinan la extrema gravedad de la misma sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cuatro años de prisión, una multa de 3.008.584 euros con 40 días de arresto personal para el caso de impago y otro multa de 1.504.292 euros con arresto personal de un mes para el caso de impago y pago cada uno de ellos de una treintava parte de las costas procesales; debemos condenar y condenamos a Pio Prudencio y Lorenzo Heraclio como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública ya definido en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perpetrado en el seno de una organización y concurriendo en la conducta elementos que determinan la extrema gravedad de la misma sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cuatro años y nueve meses de prisión, multa de 6.161.196 euros y multa de 1.540.299 euros y pago cada uno de ellos de una treintava parte de las costas procesales, debemos condenar y condenamos a Bruno Teodosio como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública ya definido en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perpetrado en el seno de una organización y concurriendo en la conducta elementos que determinan la extrema gravedad de la misma sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cinco años y seis meses de prisión, una multa de 7.500.000 euros y otra multa de 1.540.299 euros y pago de una treinta parte de las costas procesales; debemos condenar y condenamos a Borja Torcuato , Herminio Marcial Y Bartolome Marcos como autores de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perpetrado en el seno de una organización y concurriendo en la conducta elementos que determinan la extrema gravedad de la misma, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años y tres meses de prisión a cada uno y a cada uno también una multa de 7.500.000 euros y otra multa de 1.540.299 euros y pago cada uno de ellos de una treintava aparte de las costas procesales; debemos condenar y condenamos a Hernan Bernardino Y A Bartolome Adrian como autores de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y concurriendo en la conducta elementos que determinan la extrema gravedad de la misma, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de la pena de cinco años de prisión, una multa de 12.864.000 y otra de 3.216.000 y pago cada uno de ellos de una treintava parte de las costas procesales y debemos condenar y condenamos a Hernan Heraclio como autor criminalmente responsable de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y concurriendo en la conducta elementos que determinan la extrema gravedad de la misma, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de la pena de seis años de prisión, una multa de 12.864.000 y otra de 3.216.000 y pago de una treintava parte de las costas procesales y le absolvemos con todos los pronunciamientos favorables de otro delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado. A todos ellos se les impone la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo se decreta el decomiso del hachís incautado, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias derivados del ilícito tráfico que les fueron en su día incautados en la parte que les pertenezca, vehículos, dinero efectivo, teléfonos móviles y demás efectos a los que se dará destino legal.- Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad personal subsidiaria que se impone en esta resolución, les será de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido en otra.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Ruperto Aurelio como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una treintava parte de las costas procesales dándose a la munición incautada el destino legal". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Bartolome Adrian , Borja Torcuato , Bartolome Marcos , Herminio Marcial , Hernan Bernardino , Hernan Heraclio , Lorenzo Heraclio , Prudencio Leopoldo , Bruno Teodosio , Raul Teofilo y Pio Prudencio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Bartolome Adrian formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Con amparo en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 C.E .

SEGUNDO: Con el mismo amparo legal que el precedente.

TERCERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 C.E .

CUARTO: Por la vía del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Hernan Bernardino formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 C.E . y con fundamento en el art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Con el mismo amparo legal que el anterior denuncia vulneración de los arts. 18.3 y 24.1 y 2 C.E .

TERCERO a QUINTO: Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del art 849.2 LECriminal .

SEXTO a NOVENO: Fundados en el art. 849.1 LECriminal .

La representación de Hernan Heraclio basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por vulneración del art. 18.3 C.E . y con apoyo en el art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Con el mismo amparo legal que el anterior.

TERCERO: Fundado en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 C.E .

CUARTO: El motivo queda sin fundamento en cuanto basado en la vulneración, inexistente, del derecho fundamental del art. 18 C.E .

QUINTO: Por infracción, por indebida aplicación de los arts. 369.6 y 370 C.P : y con amparo en el art. 849.1 LECriminal .

La representación de Borja Torcuato formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECriminal por vulneración del art. 18.3 C.E .

SEGUNDO: Con el mismo amparo legal que el anterior.

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por infracción, por indebida aplicación del art. 579.2 º y 3º LECriminal .

CUARTO: Fundado en el art. 849.1 LECriminal por infracción, por indebida aplicación del art. 282 bis. LECriminal .

QUINTO: Con amparo en el art. 849.1 LECriminal .

La representación de Bartolome Marcos basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por vulneración del art. 24 C.E .

SEGUNDO: Fundado en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 C.E .

TERCERO: Con el mismo amparo legal que el precedente.

CUARTO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18.3 y 4 , 9.3 y 24 C.E .

QUINTO: Por error de hecho en la apreciación de la prueba y con fundamento en el art. 849.2 LECriminal .

SEXTO: Al amparo del art. 850 apartado 1º LECriminal .

SEPTIMO: Con fundamento en el art. 851.1 LECriminal .

La representación de Herminio Marcial formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Fundado en el art. 852 LECriminal y art. 5.4 LOPJ por vulneración de los arts. 18.3 y 24.2 C.E .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por infracción por indebida aplicación del art. 369.2 C.P .

TERCERO: Por la vía del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Lorenzo Heraclio formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 C.E .

SEGUNDO: Por vulneración del art. 18.3 C.E .

TERCERO: Con amparo en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18.2 C.E .

La representación de Prudencio Leopoldo formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Fundado en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 C.E .

SEGUNDO: Por falta de motivación fáctica respecto a la extrema gravedad con vulneración del art. 24 C.E .

TERCERO: No es sostenible la argumentación del recurrente.

La representación de Bruno Teodosio basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de los arts. 18.3 y art. 24.2 C.E .

SEGUNDO: Por infracción del art. 370.3 C.P .

La representación de Raul Teofilo formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Fundado en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18 C.E .

SEGUNDO: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 C.E . y con amparo del art. 5.4 LOPJ .

La representación de Pio Prudencio basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por vulneración del art. 24.2 C.E .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Por vulneración del art. 24.1 C.E . y con amparo en el art. 5.4 LOPJ y art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Abril de 2013. Por la complejidad del tema objeto de estudio, con fecha 17 de Abril de 2013 se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por quince días hábiles.

La sentencia de 27 de Abril de 2012 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a Prudencio Leopoldo , Raul Teofilo , Pio Prudencio , Lorenzo Heraclio , Bruno Teodosio , Borja Torcuato , Herminio Marcial , Bartolome Marcos , Hernan Bernardino , Bartolome Adrian y Hernan Heraclio , como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en las condiciones precisadas en el fallo, a las penas en el contenidas, y además a Ruperto Aurelio como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, todo ello, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos probados , en síntesis, se refieren a que a través de un agente encubierto, se tuvo conocimiento de una primera operación en la que se trataba de introducir hachís procedente de Marruecos utilizando la embarcación " DIRECCION000 ".

En los contactos iniciales previos intervinieron Bartolome Marcos , Herminio Marcial y Bruno Teodosio , titular de la embarcación " DIRECCION000 " de la que era patrón su hijo Pio Prudencio .

El día 23 de junio de 2008 sobre las 13'15 horas hubo una reunión en el puerto de Sanlúcar entre Herminio Marcial y Bruno Teodosio para concretar detalles, que fueron ultimados por Bruno Teodosio . Asimismo estaba al tanto Borja Torcuato .

Bruno Teodosio entró en contacto con el patrón del barco " DIRECCION001 ", Lorenzo Heraclio para que colaborase en labores de apoyo en la operación con el fin de despistar la posible vigilancia de lanchas del Servicio de Vigilancia Aduanera (en adelante SVA).

Se quedó en efectuar la operación el día 30 de Junio de 2008. Ese día salieron ambos barcos del puerto pesquero de Sanlúcar, y en el punto convenido se intentó a las 2'30 horas de la madrugada transbordar el hachís al " DIRECCION000 ", la droga estaba en una lancha semirígida pilotada por Borja Torcuato , pero la actuación de las patrulleras " DIRECCION003 " y " DIRECCION004 " así como el helicóptero " DIRECCION002 " del SVA frustraron la operación del transbordo.

Hubo un segundo intento a las 5'50 horas, en esta ocasión se consiguió transbordar el hachís al " DIRECCION000 " en tanto el " DIRECCION001 " se colocaba en posición de ocultar el transbordo.

La lancha semirígida abandonó el lugar e hizo lo mismo el " DIRECCION000 " con la droga en tanto que la tripulación del " DIRECCION004 " del SVA, siguiendo las instrucciones del helicóptero abordó al " DIRECCION001 " creyendo que era la nave donde se había transbordado el hachís.

Observada la operación por el " DIRECCION000 " en su huida arrojó al mar los fardos de hachís, que, no obstante, fueron recogidos por la patrullera, recuperándose 36 fardos de hachís con un peso de 839'20 kilos con TCH del 7'4% y 262'20 kilos con un THC al 11'6%, en total 1.101'400 kilos, todo ello con un precio valorado en 1.540.299 euros.

Todos los tripulantes del " DIRECCION000 " estaban al corriente de la operación que se iba a llevar a cabo, así como el patrón del " DIRECCION001 ", Lorenzo Heraclio , pero no los marineros del DIRECCION001 .

La operación descrita estaba siendo controlada desde tierra por Herminio Marcial que le comunicaba los datos necesarios para llevarla a cabo a Bruno Teodosio que se lo decía a su hijo Pio Prudencio que era el patrón del " DIRECCION000 ".

Los tripulante del " DIRECCION000 ", además del patrón que era Pio Prudencio , estaba compuesta por Prudencio Leopoldo y Raul Teofilo .

Se practicaron registros domiciliarios en los de Bruno Teodosio , Borja Torcuato y Ruperto Aurelio con el resultado que consta en el hecho probado.

Al tiempo de los hechos descritos se estaba buscando efectuar otra operación de introducción de hachís, utilizando una embarcación. En esta operación estaba implicado Hernan Bernardino el cual podía disponer de una gran cantidad de hachís en Marruecos pero carecía de medios para el envío a la península, en esta operación estaban también implicados Hernan Heraclio y Bartolome Adrian , habiendo contactado este último con el proveedor del hachís identificado como Eugenio Raimundo para los detalles, y el primero -- Hernan Heraclio -- con los posibles compradores italianos.

En esta situación, Hernan Bernardino a través de otras personas, contactó con el agente policial encubierto Fulgencio Fidel quien conocedor de que el grupo disponía de una cantidad elevada de hachís que quería trasladar a la península, se ofreció a facilitar la embarcación para el transporte autorizándose la operación de entrega vigilada por el Auto de 16 de Julio de 2008 del Juzgado de Instrucción.

La operación policial estaba integrada por cuatro agentes policiales, tres de ellos formaron parte de la tripulación del barco que desde la península se dirigiría a un punto convenido para encontrarse con el barco de Marruecos que transportaba el hachís para abordarlo al barco español.

El barco español era el yate de recreo DIRECCION005 , cuyo uso fue autorizado judicialmente a los agentes policiales. El cuarto agente se encargaría de trasladar el hachís del yate al camión para continuar con la operación con la finalidad de incautar el hachís y detener a todos los implicados.

El camión lo facilitó Hernan Heraclio .

El día previsto zarpó el yate del puerto de Barbate con intención de llegar al punto convenido en las coordenadas expresadas en el factum con el barco procedente de Marruecos, pero dado el mal estado del mar al alcanzar el nivel de marejada fuerza 6 los agentes encubiertos decidieron abandonar la zona al peligrar su integridad física, y volvieron al punto de destino.

Posteriormente los condenados Hernan Bernardino y Bartolome Adrian explicaron a los marroquíes que no pudieron llegar al punto convenido por problemas en el radar.

Los recurrentes, ya no volvieron a ponerse en contacto con los agentes encubiertos.

Tras la detención de las personas concernidas se llevó a cabo registros domiciliarios en los de Hernan Heraclio , Laureano Romeo , Hernan Bernardino y Borja Torcuato .

Se han formalizado recursos independientes por todos los condenados, a excepción de Ruperto Aurelio que solo fue condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas.

Pasamos al estudio de los recursos formalizados.

RECURSO DE Bartolome Marcos

Segundo.- El recurrente fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización y concurriendo la circunstancia de extrema gravedad, a la pena de cinco años y tres meses de prisión, multa de 7.500.000 € y otra multa de 1.540.299€.

Su recurso está desarrollado a través de siete motivos , a cuyo estudio pasamos.

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva , lo que anuda a dos hechos:

1. El agente encubierto Leonardo Porfirio fue el que indujo al delito al recurrente al hacerse pasar por agente de aduanas que "facilitaría" en tal condición el paso del hachís que iría oculto en un camión. Se estaría ante un delito provocado.

2. En la operación del DIRECCION000 " no tuvo ninguna intervención.

   La infracción al derecho a la tutela judicial efectiva solo puede darse cuando el Tribunal no da respuesta -- o da una respuesta arbitraria-- a las cuestiones jurídicas debatidas en el Pleno, pero obviamente tal derecho no exige que se le de la razón al impugnante, sino solo que éste obtenga una respuesta fundada en derecho, esto es, razonada y motivada, adversa o no -- SSTC 13/2006 ; 246/2004 ; 82/2001 ; 256/2000 ; y de esta Sala , entre otras muchas, 382/2000 ; 501/2006 ; 872/2008 ; 1117/2009 ; 1385/2011 ó 154/2012 --.

   En relación a la primera cuestión ya se ha dicho con reiteración por esta Sala, que la existencia del delito provocado supone que este agente policial induce a otra persona a delinquir, de suerte que sin esa inducción tal persona no habría cometido el delito. En síntesis, el agente provocador quien injerta el dolo de delinquir en la otra persona, por lo que el delito cometido por éste, sería delito provocado.

   Diferente es la actuación del agente encubierto que con conocimiento de la intención de delinquir ya existente en la persona concernida, trata con su actuación de obtener pruebas del delito que se quiere cometer.

   El delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial .

   El delito provocado se integra por tres elementos :

1. Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir.

2. Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido.

3. Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción.

   Como se afirma en la STS 571/2008 , el delito provocado es una rechazable e inadmisible actividad policial que traspasa los límites de la legalidad.

   Ciertamente, en teoría es clara la diferenciación entre el delito provocado instigado por la policía, y aquella otra actividad policial tendente a acreditar el delito ya decidido de forma autónoma y libre por la persona concernida reduciéndose la actividad del agente policial a comprobar tal delito.

   En la práctica pueden darse situaciones ambiguas, a resolver en cada caso con el estudio de las circunstancias concretas.

   La policía está para impedir la comisión de delitos y detener a los autores pero no para inducir a terceros a delinquir -- SSTS 1114/2002 ; 848/2003 ; 1110/2004 ; 1154/2006 ; 975/2007 , 571/2008 ó 313/2011 --.

   Desde la doctrina expuesta, hay que concluir que el agente encubierto en el caso de autos no indujo al recurrente a delinquir.

   Los hechos probados son claros cuando dicen que el agente "....mantuvo algunas reuniones y contactos con el acusado Bartolome Marcos quien le explicó sus propósitos de introducir una gran cantidad de hachís desde el norte de Africa, usando como medio de transporte un camión cisterna que iban a enviar desde el puerto de Casablanca hasta el puerto de Cádiz. Precisamente era Bartolome Marcos quien se encargaría de las gestiones para obtener el camión y Leonardo Porfirio (el encubierto) que se hacía pasar por agente de aduanas, facilitaría el paso de la carga....".

   Fue esta información la que posibilitó la intervención telefónica que fue autorizada por el Sr. Juez de Instrucción.

   Por lo demás, estas gestiones no llegaron a ningún término pues en la sentencia, tras rechazar la tesis del delito provocado, se dice que este proyecto de operación, ante la imposibilidad de llevarlo a cabo no tuvo relevancia penal .

   Textualmente (f.jdco. primero, pág. 28 de la sentencia):

   "....Además no ha resultado probado que el acusado Bartolome Marcos tuviese capacidad efectiva y aptitud para llevar a cabo esta operación y no fuera un mero proyecto impune penalmente, y por tanto absolvemos....".

   Y se concluye en el último párrafo del f.jdco. decimosegundo de la sentencia, pág. 59 del modo siguiente:

   "....De esto no puede sino inferirse que en los casos de las conversaciones relacionadas con contenedores por loa acusados Bartolome Marcos con el agente encubierto Leonardo Porfirio y con Hernan Bernardino no pusieron en evidencia hechos de relevancia como para considerar que había una verdadera aptitud por parte de estos para introducir la droga en España, aptitud esta exigida por la jurisprudencia antes transcrita como un mínimo para encontrarnos ante casos de conspiración sin ir más allá en grado de ejecución, pero sin quedarse en actos preparatorios impunes....".

   Procede el rechazo de la primera denuncia dentro de este motivo.

   En relación a la segunda cuestión, la intervención --en la sombra-- del recurrente en la operación de traída del hachís en el DIRECCION000 " queda sobradamente acreditada con el estudio de las conversaciones telefónicas intervenidas que son estudiadas y valoradas en la sentencia de instancia. En efecto en el f.jdco. quinto, antepenúltimo y penúltimo párrafos --pág. 38 de la sentencia--, se justifica la condena del recurrente en relación a la operación del " DIRECCION000 " en el contenido de las intervenciones telefónicas intervenidas que acreditan la integración del recurrente en el grupo organizado que trajo el hachís de Africa y fue transbordado desde la lancha semirrígida que pilotaba Borja Torcuato al DIRECCION000 " operación que finalmente fue descubierta por el Servicio de Vigilancia Aduanera, lo que obligó a que los tripulantes del " DIRECCION000 " arrojaran al agua la carga de hachís que fue recuperada por uno de la lancha del SVA como consta en el factum.

   Retenemos de las conversaciones mantenidas por Bartolome Marcos a que se hace referencia en la sentencia los siguiente datos:

1. Herminio Marcial , que controlaba desde tierra la operación del " DIRECCION000 " llama a Bartolome Marcos y le dice "al muchacho se le ha caído el techo" , frase críptica que el Tribunal interpreta como que la droga ha habido que tirarla al mar, como así ocurrió.

2. Borja Torcuato --el que condujo la lancha que llevaba el hachís-- llamó a Bartolome Marcos para decirle que un amigo quiere que se sienten para explicarle la película, Bartolome Marcos le dice que no tiene coche pero que a las tres y media ha quedado con él.

3. Posteriormente, Borja Torcuato le envía un mensaje para que venga con el padre y el hijo para que explique lo pasado, lo que el Tribunal interpreta que a dicha reunión deben ir también, Bruno Teodosio , propietario del " DIRECCION000 " y Pio Prudencio , su hijo y patrón del barco, y que tiene que explicar "el porrazo".

4. Todas estas conversaciones tienen lugar en la noche del 29 de junio de 2008, inmediatamente después de ocurrir la intervención del Servicio de Vigilancia Aduanera del " DIRECCION001 " en el que se creía iba el hachís, ya transbordado desde la lancha, siendo así que iba en el " DIRECCION000 " y este al observar la intervención del Servicio de Vigilancia Aduanera, lo arrojó al mar siendo recogido por los agentes.

   La conclusión a que arriba la sentencia tras el estudio de estas conversaciones es que " Bartolome Marcos también esta en el negocio" ya que no tiene sentido que fuera informado tanto por Borja Torcuato como por Herminio Marcial sino estuviera dentro del negocio.

   En este control casacional verificamos la corrección de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal sentenciador. No puede dudarse de la racionalidad de la inferencia extraída. No hubo quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, hubo respuesta fundada, solo que adversa a lo pretendido por el recurrente.

   Por lo demás, hay que recordar que en relación a esta operación para nada intervino el agente encubierto Leonardo Porfirio . Se trató de una operación desvinculada de éste, que solo actuó, en los términos ya expresados en el proyecto de transporte en camión que finalmente solo quedó en eso y por tanto sin declaración de responsabilidad penal para nadie.

   Procede el rechazo del motivo .

   Tercero.- El segundo motivo por igual cauce que el anterior, denuncia la violación del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías. En el folio 16 de su escrito del recurso efectúa el catálogo de irregularidades acaecidas.

   Comienza la parte denunciando una serie de irregularidades procesales que han originado vulneración del art. 24 CE así como de los arts. 779.1 , 4 º, 781 y 784 LECr aduciendo que en el primer escrito de acusación obrante al folio 1954 y siguientes del Tomo VIII no aparece el recurrente como acusado, afirmación ésta cierta pero con las precisiones siguientes: Si aparece mencionado en el primer párrafo del apartado A del escrito de conclusiones (f.1955) con la precisión de que se encuentra en situación de busca y captura en esta causa y reiteradamente citado en el folio siguiente dentro del apartado A de aquel escrito así como en el apartado C (f. 1964). Cierto es también que en auto de apertura de juicio oral (f. 1981 y sigs) no aparece el recurrente como acusado. Pero no es menos cierto que hubo escrito de ampliación de la acusación del Ministerio Fiscal , por auto de 17 de Septiembre se tuvo por efectuada la acusación contra el recurrente y éste presentó sus conclusiones de defensa al folio 569 y sigs del Tomo III del rollo de la Audiencia, en disconformidad con el escrito de acusación con lo que ninguna indefensión se le causa. En relación a la falta de instrucción de la causa por la defensa, baste indicar que la misma estuvo a disposición ante la Audiencia días antes del juicio oral y en cuyo plazo pudo la parte instruirse sin que haya constancia de la negativa a tal derecho. Las irregularidades apuntadas no afectan pues al derecho de defensa ni del recurrente ni de ninguna de las otras partes ni al derecho a un proceso con todas las garantías por lo ya dicho y conforme se razona en el primero de los fundamentos de derecho a cuyo contenido nos remitimos.

   Con el fin de agotar el tema relativo al tiempo que pudiera tener el abogado para preparar el juicio, insistir en que no existió petición del letrado de un plazo mayor y que si bien la fecha del primer señalamiento de juicio oral fue para los días 21 a 30 de Septiembre de 2010, en tal fecha no se celebró el Plenario, señalándose como nueva fecha el 17 de Enero de 2011 --folio 834-- con lo que resulta patente que tuvo tiempo más que suficiente para preparar el juicio ya que el escrito de calificación provisional fue efectuado en el mes de Septiembre de 2010 .

   Procede la desestimación del motivo .

   Cuarto.- El motivo tercero denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia y subsidiariamente alega la violación del principio "in dubio pro reo".

   Obviamente centra la denuncia en relación a la intervención del recurrente en la operación del DIRECCION000 " única por la que ha sido condenado.

   En la argumentación efectúa una crítica --desde su perspectiva absolutoria de los f.jdcos. tercero, cuarto y quinto de la sentencia-- para concluir que él no intervino en tal operación y que los agentes encubiertos le excluyen de la misma y que otras personas fueron excluidas de tal operación encontrándose el recurrente en la misma situación.

   Ya hemos dicho en relación al anterior motivo, que la operación del " DIRECCION000 " fue ajena e independiente de la intervención de cualquier agente encubierto , y que la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal fueron las intervenciones telefónicas de la misma noche de los hechos , habidas entre el recurrente, y de otro lado, Borja Torcuato (que conducía la lancha con el hachís) y Herminio Marcial que coordinaba desde tierra el operativo, y a la vista del contenido de las conversaciones reflejadas en el folio 38 de la sentencia y a las que, en resumen, nos hemos referido en el motivo anterior, hay que concluir coincidiendo con la decisión del Tribunal de instancia que se está ante una certeza "más allá de toda duda razonable" , y ello tanto desde el punto del canon de la lógica como desde el canon de la suficiencia probatoria, lo que así verificamos en este control judicial.

   No existió el vacío probatorio que se dice.

   Por lo demás, en relación al principio in dubio pro reo , tal principio en su aspecto procesal se refiere a que en el momento de la valoración, si el Tribunal no alcanza el grado de certeza --más allá de toda duda razonable-- en el contenido incriminatorio, y duda, la misma debe resolverse necesariamente en favor del reo.

   El Tribunal no dudó ni exteriorizó duda alguna en la argumentación de la condena del recurrente, y en este control casacional, verificamos que hizo bien en no dudar , a la vista de la calidad de las informaciones que se derivaban de las intervenciones telefónicas que conducen con toda certeza a la implicación del recurrente en los hechos del DIRECCION000 ".

   Procede la desestimación del motivo .

   Quinto.- El motivo cuarto , por igual cauce denuncia como nulas las intervenciones telefónicas por infringir el art. 18-3º de la Constitución , y en consecuencia, siendo prueba nula no debió ser valorada, habiéndose incurrido en arbitrariedad al haberla estimado.

   En la argumentación, viene a decir que puesto que el dato decisivo tenido en cuenta por el Sr. Juez de Instrucción para autorizar la intervención telefónica que se le solicitó, estaba constituido por la información transmitida por el agente encubierto Leonardo Porfirio relativa a la posible traída en un camión desde Marruecos de hachís, y que él, que simulaba ser agente de aduanas, facilitaría el paso del mismo. Considera el recurrente que tal actuación convertía al agente en provocador del delito y en consecuencia en delito provocado el que se iba a cometer, y como tal delito provocado, sería impune, se estaría --en su tesis-- en una actuación ilícita de tal agente que transmitía su ilicitud a la autorización judicial de intervención que devendría en nula y que arrastraría al resto de las pruebas practicadas por conexión de antijuridicidad.

   Tal planteamiento en clave de silogismo decae precisamente por inexactitud de lo que pudiera ser calificado como la premisa mayor. La actuación del agente encubierto ya se ha justificado en los motivos anteriores que no provocó ningún delito, no hubo delito provocado por lo que queda sin sustento la protección de estimar nulas las intervenciones telefónicas.

   Además se señala que no hubo control judicial y que inicialmente se acordó el sobreseimiento de las actuaciones y finalmente que existieron algunas conversaciones que fueron intervenidas, sin soporte judicial en razón a las fechas de las mismas.

   Antes de dar respuesta a esta cuestiones procédase a recordar la doctrina de esta Sala --y también del Tribunal Constitucional-- en relación a las exigencias que deben concurrir para autorizar este medio excepcional de investigación.

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación , o pueden operar como prueba directa en sí . Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes :

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

   Tienen que ser objetivos en el doble sentido, en primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

   En segundo lugar , tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   Como recuerda la STC 184/2003 :

   "....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....".

   En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

   "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

   Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas , ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , así como la 25/2011 de 14 de Marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....".

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario , pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional , riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. SSTS 998/2002 ; 498/2003 ; 182/2004 y 1130/2009 .

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar . Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación .

   En el anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal elaborado por el Ministerio de Justicia en el año 2011 está previsto subsanar esta importante laguna al preverse en el art. 275 un doble sistema de concreción de delitos en los que podrá adoptarse este medio excepcional de investigación, en primer lugar , por razón de la gravedad del delito doloso --los que lleven aparejada pena igual o superior a cinco años de prisión-- y en segundo lugar con la adopción de un catálogo cerrado de delito.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional , y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba , lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario , de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones. En el mismo sentido hay que recordar que ya la STC 128/1988 declaró que "....no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se puede negar valor probatorio a tales transcripciones...." . En el mismo sentido ATC 196/1992 , doctrina que obviamente es aplicable en relación a la audición de las cintas.

   No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes , ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria , solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo , pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba , que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de Octubre de 1995 , 22 de Julio de 1996 , 10 de Octubre de 1996 , 11 de Abril de 1997 , 3 de Abril de 1998 , 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 , nº 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo , 1260/2006 de 1 de Diciembre , 296/2007 de 15 de Febrero , 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo , 777/2008 de 18 de Noviembre , 737/2009 de 6 de Julio , 933/2009 de 1 de Octubre , 395/2010 ; 895/2010 ; 1057/2010 ; 956/2011 ; 1396/2011 y 156/2012 , entre otras.

   Desde la doctrina expuesta pasamos a dar respuesta a las denuncias efectuadas por el recurrente en relación a las intervenciones telefónicas y ello a la vista del examen directo de las actuaciones.

   Ya desde ahora advertimos que como esta denuncia se reitera en recursos de otros recurrentes, --en tal sentido el motivo primero del recurso de Herminio Marcial , motivo primero del recurso de Borja Torcuato , motivo primero del recurso de Bruno Teodosio , motivo primero del recurso de Raul Teofilo , segundo del recurso de Lorenzo Heraclio , segundo del recurso de Hernan Bernardino y primero de Hernan Heraclio --, efectuaremos un estudio en profundidad de la cuestión con la finalidad de dar respuesta a todos los recurrentes sin perjuicio de que proceda alguna respuesta concreta si se alegasen denuncias diferentes.

   De entrada , hay que recordar que esta cuestión ya fue alegada en la instancia y rechazada, fundadamente en el f.jdco. de la sentencia --págs. 20 y 21--.

   El examen directo de las actuaciones acredita los siguientes datos:

   1- Oficio de Greco-Cádiz de 14 de Marzo de 2008 dirigido al Decanato Juzgados de Sanlúcar de Barrameda --folio 14 y siguientes, Tomo I-, solicitando la intervención de tres números de teléfono utilizados, respectivamente por Ramon Dionisio y dos por Hernan Bernardino .

   Al oficio se añade un oficio del oficial de enlace del Consulado de España en Tánger, dando la matrícula de un BMW utilizado por un tal Cebollero y que éste realiza viajes frecuentes entre Tetuán y Tánger. Asimismo se acompaña información de la Agencia Tributaria dando datos de las determinadas personas --folios 44 a 137--.

   En el oficio de Greco-Cádiz se dan datos de las dos personas para las que se solicita la intervención de los móviles citados, relativos a su posible implicación en tráfico de drogas, así como relación de antecedentes policiales.

   2- A los folios 4 y siguientes se formula escrito de denuncia del Ministerio Fiscal contra Ramon Dionisio y Hernan Bernardino , de fecha 17 de Marzo en el que en base a la documentación ya antes citada, se solicita del Juzgado la intervención telefónica de los tres teléfonos a que hacía referencia el oficio policial de Greco.

   3- Por auto del Sr. Juez de Instrucción de 19 de Marzo de 2008 en las D.P. 275/2008, se desestima la solicitud y se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo y por auto de la misma fecha se acuerda el secreto de las actuaciones.

   4- Por parte de UDYCO --Central / Greco-- se envía nuevo oficio policial ampliatorio del primero, con fecha 2 de Abril --folio 142-- dirigido al Juzgado nº 1 de Sanlúcar en relación a las D.P. 275/2008 en solicitud de la intervención de los tres teléfonos móviles de las dos personas antes citadas.

   5- Nuevo auto del Sr. Juez de Instrucción de fecha 2 de Abril, denegando, de nuevo la solicitud --folio 146--.

   6 - Nuevo escrito de UDYCO --Central / Greco-- de 4 de Abril de 2008 en el que se da cuenta al Juzgado citado de la conversación de un agente encubierto con dos personas. Una de ellas llamada " Cebollero " que está interesada en que un agente de aduanas de "salida" a un camión procedente de Casablanca con destino a Cádiz. El tal Cebollero le cuenta al agente policial que tiene una organización que "saca" el camión de Casablanca porque tiene un "moro que es feten" , que se trata de un camión cisterna, que el camionero es de confianza, que el importador es Cepia. El agente se muestra de acuerdo en facilitar lo que se le solicita por el tal Cebollero pero que necesita conocer los datos del camión para cotejarlos con el sistema de marcas y alertas del sistema de aduanas y quedan en que se le facilitarían más tarde los datos pedidos. Se facilitan asimismo los números telefónicos del agente encubierto del tal Cebollero .

   En el escrito policial, junto con la nota informativa del agente encubierto, se facilita la identidad del responsable del camión que es Bartolome Marcos y que resulta ser el usuario del teléfono del tal " Cebollero " citado por el agente encubierto.

   Asimismo Bartolome Marcos , es el titular del vehículo BMW citado en el informe del oficial de enlace del Consulado de España en Tánger y que ha sido objeto de seguimiento los días indicados en el primer oficio policial dando como resultado que adopta las medidas de seguridad concretadas en tal escrito --folio 9, escrito de denuncia del Ministerio Fiscal--.

   Termina el oficio solicitando la intervención de seis teléfonos --folios 149 a 152--.

   7- Auto de 4 de Abril de 2008 --folio 153-- accediendo a la intervención solicitada, auto que responde al canon de motivación exigible a la vista de los concretos datos facilitados y a los que se hace referencia en el f.jdco. segundo. En la parte dispositiva se contienen todas las presunciones exigibles para la efectividad del control judicial.

   8- A partir de este momento, se van remitiendo al Juzgado las transcripciones de las intervenciones telefónicas y las solicitudes de nuevas intervenciones de otros teléfonos o prórrogas en su caso, o ceses, y correlativamente la autoridad judicial va concediendo por autos motivados y en base al avance de la investigación de la que estaba al corriente tanto por los oficios policiales en los que se contenían los datos más relevantes como por las transcripciones de tales conversaciones.

   En tal sentido se pueden examinar los oficios policiales de 4 de Abril de 2008 acompañados de las transcripciones --folio 158 y siguientes-- y el correlativo auto judicial de 7 de Abril de 2008 obrante a los folios 161 y siguientes, en el que se accede a la intervención de otro teléfono.

   En idéntico sentido, y ya de forma más esquemática para no alargar innecesariamente esta cuestión, se pueden examinar los oficios policiales de 8 de Abril de 2008 y las transcripciones --folios 164 y siguientes-- y el auto judicial de 8 de Abril de 2008 -- folios 182 y siguientes--, nuevo oficio policial de 10 de Abril --folio 193-- y auto judicial de igual fecha --folio 197--, oficio policial de 14 de Abril --folio 201--, auto judicial de igual fecha --folio 208--, auto de 19 de Abril prorrogando el secreto --folio 218--. Nueva remisión de transcripciones en el oficio de 21 de Abril --folios 220 a 263-- y auto judicial del día 22 de Abril de 2008 --folio 264--, y así sucesivamente hasta el cese definitivo de la intervención telefónica.

   Igualmente verificamos en este control casacional que el secreto del Sumario se fue prorrogando en la medida que se agotaba el periodo en el que se había acordado, y asimismo se remitieron los CDs de las conversaciones intervenidas y el cotejo de las transcripciones con las cintas efectuadas por el Sr. Secretario Judicial, ad exemplum, folio 472 del Tomo II de la instrucción.

   Del estudio realizado se deriva claramente que las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente responden al canon de justificación exigible. Por dos veces se solicitó la intervención telefónica en base a los datos facilitados por la policía, habiendo presentado el Ministerio Fiscal la solicitud de intervención, y por dos veces los datos suministrados fueron estimados insuficientes por el Sr. Juez de Instrucción. Solo tras el oficio policial de UDYCO-Central- Greco de 4 de Abril se autorizó tal medio extraordinario de investigación, y el cambio de criterio del Sr. Juez de Instrucción estuvo justificado a la vista de los nuevos datos facilitados en este último oficio que referían la conversación de un agente encubierto con un tal " Cebollero " que estaba interesado en contactar con una persona que trabajase en Aduanas para facilitar el paso de un camión cisterna que procedente de Casablanca --Marruecos-- ingresaría en España por la aduana de Cádiz y en cuyo interior iría el hachís.

   Este dato nuevo , puesto en contacto con otros ya facilitados en los oficios policiales anteriores en los que se hacía referencia a un informe del Oficial de Enlace del consulado de España en Tánger en el que se dice que un tal " Cebollero " usuario del vehículo BMW ZO-....-ZH frecuenta las zonas de Tetuán y Tánger, siendo su identidad --localizada a través de la matrícula del vehículo, la de Hernan Bernardino , del que, además, se dan datos concretos de algunos seguimientos de que fue objeto --concretamente los días 13 de Diciembre de 2007 y 31 de Enero de 2008-- e igualmente se comunican los antecedentes policiales que tiene, siendo detenido en varias ocasiones por tráfico de drogas lo mismo que la otra persona para la que se solicita la intervención del teléfono -- Ramon Dionisio -- con quien Hernan Bernardino se entrevista en los términos contados en el oficio policial, facilitándose también datos de la Agencia Tributaria de ambos.

   Es obvio que se está en presencia de datos objetivos y concretos que se refieren a la posible comisión de un delito de tráfico de drogas y a la posible implicación de las personas investigadas en el mismo.

   No se está en presencia de sospechas , intuiciones o corazonadas, sino de las "buenas razones" que exige el TEDH para acceder a tal intervención siendo innecesario --por obvio-- argumentar sobre la gravedad del delito investigado.

   En cuanto a los autos autorizantes, el estudio efectuado acredita su fundamentación tanto en el sentido formal --revisten el carácter de auto-- como material , al ser autos motivados y justificados por los datos empíricos que le fueron facilitados al Sr. Juez Instructor. Lo mismo puede decirse del efectivo control judicial durante toda la vigencia de la medida pues el Sr. Juez Instructor estuvo informado de los avances de la investigación por los extensos resúmenes de los oficios policiales que periódicamente se le enviaban, así como por las transcripciones que se mantuvieron durante toda la vigencia de la investigación.

   El hecho de que se archivaran inicialmente las diligencias previas al denegarse por primera vez la autorización --auto de 19 de Marzo-- nada obsta a que se reabriesen cuando por auto de 4 de Abril de 2008 --folio 153-- se autorizaron. Ciertamente y por olvido no consta la formalidad de la reapertura, lo que constituye una mera irregularidad sin mayor alcance, pues en todo caso, el sobreseimiento fue provisional, y el posterior acuerdo de acceder a la intervención implicó necesariamente la reapertura aunque no se explicitase en el auto de 4 de Abril.

   Se alega que al folio 1085 --Tomo IV-- hay la transcripción de una conversación entre Hernan Bernardino y Bartolome Marcos del teléfono NUM020 sin que conste autorización para intervenir tal teléfono. Un examen más cuidadoso de la causa por el recurrente, le hubiera permitido verificar que dicho teléfono fue intervenido judicialmente por auto de 10 de Julio de 2008, obrante al folio 1055 y siguientes del Tomo IV.

   Igualmente se dice que al Tomo VI, folio 1478, la prórroga de intervención telefónica fue acordada el día 8 de Septiembre de 2008 cuando la anterior lo fue el 6 de Agosto, lo que acreditaría la ausencia de control judicial.

   También en relación a esta cuestión se acredita con el estudio de las actuaciones que las anteriores autorizaciones fueron del 26 y 29 de Agosto, folios 1424 y 1435.

   En definitiva y como conclusión de todo el examen verificado, comprobamos la validez de las intervenciones telefónicas por su adecuación a las exigencias constitucionales.

   Procede la desestimación del motivo .

   Sexto.- El motivo quinto por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador en base a prueba documental.

   Como documentos que acreditarían el error se refiere en el art. 26 de su recurso a diversos oficios policiales, diligencias policiales, escrito de acusación del Ministerio Fiscal, auto de apertura de juicio oral, la pieza de situación personal de Bartolome Marcos y los folios 799 y 800 del Tomo III.

   Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

   1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

   3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

   5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

   A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo ó 691/2012 de 25 de Septiembre --.

   Ninguno de los documentos citados tienen el carácter de "documentos" a efectos casacionales como hemos dicho al referirnos a la doctrina de esta Sala en relación a este cauce casacional.

   En definitiva, lo pretendido por el recurrente con este motivo es volver a incidir por esta vía en las cuestiones del motivo segundo que ya hemos estudiado y rechazado.

   Procede la desestimación del motivo .

   Séptimo.- Abordamos conjuntamente los motivos sexto y séptimo del recurso que por la vía del Quebrantamiento de Forma de los arts. 850-1º y 851-1º alegan denegación de prueba y oscuridad de la sentencia.

   Vuelve el recurrente a reiterar por esta vía las mismas cuestiones que dieron vida a su motivo segundo y a los motivos tercero y cuarto, remisión que explícitamente efectúa a modo de argumentación, con lo que nos remitimos a lo dicho en los motivos anteriores.

   Procede la desestimación de ambos motivos .

   RECURSO DE Herminio Marcial

   Octavo.- El actual recurrente, aparece condenado por la operación con el DIRECCION000 " a la pena de cinco años y tres meses de prisión más dos multas, concurriendo la organización y extrema gravedad.

   El motivo primero , se refiere a la vulneración del art. 18-3º de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas que estima nulas. En síntesis se dice que no existieron datos suficientes para justificar la solicitud de intervención telefónica y su subsiguiente autorización, que no existió control judicial y que no consta cómo se obtuvieron los números telefónicos intervenidos.

   A excepción de esta última cuestión, se trata de cuestiones ya abordadas y resueltas en el recurso anterior y a lo allí dicho nos remitimos.

   En relación a cómo se obtuvieron los teléfonos intervenidos, basta señalar que en relación al teléfono de Hernan Bernardino , fue facilitado por el propio Hernan Bernardino al agente encubierto en su conversación llevada a cabo en una cafetería del Corte Inglés en Algeciras --folio 150 Tomo I--, y en relación al resto de teléfonos basta con remitirse a la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala que tiene declarado que la mera alegación de ilegalidad en la obtención de los números telefónicos no es suficiente para decretar una nulidad de tal medida. No es preciso acreditar la forma de obtención del número telefónico del sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de dicha información. Es exigible a los poderes públicos que justifiquen que en la restricción de derechos se ha realizado con respeto a la Ley, pero esta exigencia debe venir por la previa alegación de parte de datos concretos y verificables denuncias al respecto y no por la mera alegación de que pudo ocurrir, o como en el caso de autos, se alega la simple interrogación de cómo se obtuvieron tales números.

   En tal sentido, STC 25/2011 y de esta Sala SSTS 85/2011 ; 1003/2011 , 1078/2011 ; 1161/2011 y 1224/2011 , entre otras, y es que no es admisible una presunción de ilegitimidad en toda actuación policial. Deben aportarse datos y rigurosos.

   Procede la desestimación del motivo .

   Noveno.- El motivo segundo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el subtipo de organización del art. 369-2º Cpenal estimando que se está ante una mera situación de codelincuencia.

   La sentencia justifica el subtipo en el f.jdco. noveno, págs. 51 y 52.

   En síntesis, en dichas páginas el Tribunal justifica tal subtipo por la complejidad de la operación, por la estabilidad de los integrantes en el común fin delictivo, por el reparto de roles, haciendo hincapié en que es Bruno Teodosio quien contrató los barcos y los servicios de vigilancias en tierra, se refiere el Tribunal a las conversaciones telefónicas intervenidas, y concluye "....una infraestructura semejante no se improvisa ni se organiza en un día. Supone una capacidad de organizar tanto a marineros de confianza para cargar la droga, como para vigilar desde el mar como desde tierra y conseguir involucrar a terceros ajenos a la situación, como a los marineros del DIRECCION001 que no sabían nada....".

   Y se dice en la sentencia :

   "....En el presente caso se da esta circunstancia de pertenencia a una organización en los acusados Bartolome Marcos , Herminio Marcial , Borja Torcuato , Pio Prudencio , Lorenzo Heraclio y Bruno Teodosio que era además el jefe de la suya, el que ponía la infraestructura para la entrada de la droga en España movilizando los medios materiales y humanos, pero sin que sea el jefe de la organización él era un contratado más pero no era el que tomaba decisiones ni controlaba que droga había de comprarse, ni era el dueño de la misma ni mantenía contactos con los proveedores ni fijaba los precios. El tan sólo hacía un trabajo, que era transportar la droga desde la barca hasta tierra y para eso organizaba a su gente. Era, podría decirse, subcontratado para realizar el transporte de la droga del mar a tierra, no el que tenía el dominio de la operación. Tan sólo lógicamente decidió que se tirara la droga al mar cuando iba a ser aprehendido el DIRECCION000 por la policía, y tratando de destruir todo signo que les incriminara....".

   Por lo demás, hay que recordar que el cauce casacional parte del respeto a los hechos probados lo que olvida el recurrente en la medida que en el factum en el que se habla de "grupo" que seguía las instrucciones de Borja Torcuato que se las transmitía a Herminio Marcial , que éste, a su vez, transmitía la situación a Bruno Teodosio y éste a su hijo Pio Prudencio . Si a ello se une la utilización de la lancha que traía la droga patroneada por Borja Torcuato , el DIRECCION000 " al que se transbordó y el buque " DIRECCION001 " que actuó para obstaculizar la labor del SVA que actuó con dos patrulleras y un helicóptero, hay que concluir, con que en el presente caso se está ante un "aliud" diferente a la mera codelincuencia. A salvo lo que se dirá en el recurso de Lorenzo Heraclio .

   Procede la desestimación del motivo .

   Décimo.- El motivo tercero , cuestiona la agravante de extrema gravedad del art. 370-3º del Cpenal .

   En relación a la misma, el recurrente se limita a hacer referencia al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 25 de Noviembre de 2008 relativo a qué se debe entender por buque a los efectos de tal agravante y dice que como el hachís venía en una lancha semirrigida y tampoco existen datos sobre el " DIRECCION000 " no podría aplicarse tal agravación.

   Al respecto, basta señalar que con independencia de que el hachís era transportado en una lancha semirrigida, la droga fue transbordada al " DIRECCION000 " , buque de pesca y que como tal está provisto de una bodega para el pescado y de un puente, y además intervino también otro buque de pesca semejante, el " DIRECCION001 " en estrategia de obstaculización de las lanchas del Servicio de Vigilancia Aduanera. Por lo demás, recordar que el hachís recuperado lo fue por un peso de 1.101'400.

   Con estas características no cabe duda que de acuerdo con el Pleno indicado, los barcos utilizados en la operación estudiada, responden al concepto de "buque" a los efectos del art. 320-2º Cpenal ya que dicho acuerdo estima como buque "....embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos cubierta con capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad....".

   Fue correcta la decisión del Tribunal de instancia que justificó la agravación en el f.jdco. sexto de la sentencia.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Borja Torcuato

   Undécimo.- Se trata de la persona que condujo la lancha semirrigida en la que se transportaba el hachís para transbordarlo al DIRECCION000 , habiendo intervenido en la reunión previa del día 23 de Julio con Herminio Marcial y Bruno Teodosio . Está condenado a la misma pena que el anterior recurrente.

   Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos .

   Abordamos conjuntamente los motivos primero y segundo dada la íntima conexión que tienen.

   En el motivo primero se cuestiona la validez de las intervenciones telefónicas por falta de control judicial, de proporcionalidad y de necesidad.

   En el motivo segundo , se alega vacío probatorio de cargo a consecuencia de dicha nulidad de dicha prueba, al ser el resto de las pruebas derivadas y por tanto se extiende la nulidad que se dice a todas ellas.

   Ambos motivos deben ser rechazados.

   Ya hemos justificado la validez de las intervenciones telefónicas rechazando todas las denuncias efectuadas. Consecuencia de ello es que las mismas desplegaron toda su vigencia tanto como medio de investigación como prueba de cargo.

   Válidas las intervenciones queda sin sustento la denuncia del vacío probatorio de cargo. No existió violación del derecho a la presunción de inocencia.

   En los f.jdcos. quinto y sexto se estudian in extenso las intervenciones telefónicas que acreditaron la implicación del recurrente como parte activa del grupo clandestino, que trataba de introducir la droga en España.

   Procede el rechazo de ambos motivos .

   Duodécimo.- Abordamos conjuntamente los motivos tercero y cuarto .

   El motivo tercero por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal vuelve al tema de la nulidad de las intervenciones telefónicas estimando vulnerado el art. 579 de la LECriminal y el motivo cuarto por idéntica vía denuncia la violación del art. 282 LECriminal .

   Ambos motivos incurren en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

   Debe recordarse, que este cauce casacional lo es por infracción del derecho material, no de la legislación procesal. Basta recordar que dicho cauce casacional se remite a infracción de "....un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter....".

   Es claro que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal no se pueden denunciar infracciones de naturaleza procesal.

   Por lo demás, el motivo tercero vuelve a insistir en la nulidad de las intervenciones telefónicas y el motivo cuarto se refiere a la pretendida provocación del delito por parte del agente encubierto Leonardo Porfirio , cuestión que ya ha sido respondida con ocasión del primer recurso.

   Procede la desestimación de ambos motivos .

   Decimotercero.- El motivo quinto , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del subtipo de organización del art. 369-1-2º Cpenal .

   Se trata de idéntica cuestión alegada en el motivo segundo del recurso de Herminio Marcial

   A lo allí dicho nos remitimos en evitación de reiteraciones inútiles.

   RECURSO DE Bruno Teodosio

   Decimocuarto.- Se trata del propietario del DIRECCION000 " y que participó en la reunión preparatoria de la operación llevada a cabo el día 23 de Junio y donde Bruno Teodosio ultimó personalmente los detalles de la operación. Está condenado a la pena de cinco años y seis meses de prisión y dos multas concurriendo los subtipos de extrema gravedad y organización.

   Su recurso está desarrollado a través de tres motivos que abordan cuestiones semejantes a las de los recurrentes anteriores.

   El motivo primero , denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas .

   Junto a las alegaciones de falta de control judicial e insuficiencia de los datos facilitados por la policía, cuestiones ya alegadas en recursos anteriores y que han sido rechazadas por lo que nos remitimos a lo dicho en los anteriores recursos, singularmente en el motivo cuarto del primer recurso, se denuncia como alegación propia que el Tomo II de la instrucción, folios 549 y 554, consta la solicitud de intervención por UDYCO del número de teléfono NUM003 efectuado el 24 de Junio de 2008, de la titularidad del recurrente aunque utilizado usualmente por su esposa, se dice en el motivo que se escucharon conversaciones a través de dicho teléfono la noche del 30 de Junio de 2008 que a la sazón carecía de autorización judicial.

   Realmente no acaba de comprenderse la alegación, en los folios indicados comprobamos que la solicitud de intervención telefónica de UDYCO fue de otros teléfonos y no del que se cita. En el oficio se indica que desde el teléfono NUM021 cuyo usuario es Herminio Marcial , se realiza una llamada al NUM003 contestándole persona desconocida. No se verifica ninguna ilegalidad.

   Igualmente se dice que en relación al número telefónico NUM022 de la titularidad también de Bruno Teodosio , cuya intervención sí estaba autorizada judicialmente, se seleccionó por la policía las conversaciones de sentido incriminatorio a los efectos de la investigación obviando otras conversaciones relativas a la vida cotidiana. La objeción carece de toda consistencia . Es lógico que cuando se interviene un teléfono, se recojan todas las conversaciones --entrantes o salientes-- efectuadas a través del mismo, obviamente lo relevante son las que tengan referencia con la investigación en curso, por lo que la policía solo transcribe las que tengan tal conexión, precisamente para no lesionar innecesariamente el derecho a la intimidad de las personas en relación a las otras conversaciones, por ello, la denuncia que se efectúa de que solo se hace referencia a las de carácter incriminatorio --y no las de viajar con la familia a Isla Cristina como se dice en el motivo, no solo no es motivo de censura, sino que precisamente esa discriminación o selección de conversaciones es lo que hay que hacer .

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo segundo , denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia, denuncia que anuda a la nulidad de las intervenciones telefónicas. En síntesis, se dice en el motivo que en la embarcación " DIRECCION000 " no se encontraron fardos de hachís, que resulta imposible en pocos minutos transbordar 5.000 kilos de hachís de una embarcación semirrígida "....a un barquito de pesca...." --folio 8 del recurso-- y que por otra parte como las intervenciones telefónicas son nulas --en su tesis--, no habría prueba de cargo.

   Las tres alegaciones deben ser rechazadas.

   Cierto que en el " DIRECCION000 " no se encontró el hachís porque este fue arrojado al mar a consecuencia de la intervención de las lanchas del SVA, si bien, al ser la operación de madrugada y estar obstaculizada la operación policial el " DIRECCION001 " , se abordó este barco y no el " DIRECCION000 " por creerse desde el helicóptero del SVA que era el barco que llevaba el hachís, cuando este había sido transbordado desde la lancha semirrígida --patroneada por Borja Torcuato -- al " DIRECCION000 ", y el patrón de este -- Pio Prudencio , hijo de Bruno Teodosio -- y los marineros arrojaron el hachís al mar lo que así se dijo por las conversaciones telefónicas intervenidas y valoradas en la sentencia, lógicamente en lenguaje críptico " ....al muchacho se le ha caído el techo...." --folio 38 de la sentencia--.

   En segundo lugar, no se sabe el peso total del hachís. Se ocuparon 36 fardos con un peso total de 1101'4 kilos que fueron recogidos por la patrullera del SVA tras comprobar el error en la intervención del barco, y por otra parte, el "barquito" DIRECCION000 tiene una bodega apta para el pescado y una cubierta. Era en definitiva un buque de pesca.

   Finalmente en tercer lugar, el vacío probatorio derivado de la nulidad de las intervenciones telefónicas no es tal porque las intervenciones fueron válidas como ya se ha justificado. No existió ningún vacío probatorio de cargo.

   Procede la desestimación del motivo .

   El tercer motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal estima indebidamente aplicados los subtipos de organización y de extrema gravedad por la utilización del buque .

   Se trata de cuestiones ya alegadas en otros recursos estudiados -- Herminio Marcial y Borja Torcuato --. Nos remitimos a lo ya dicho al respecto pues en el presente caso simplemente se reproducen los mismos argumentos ya estudiados y rechazados.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Pio Prudencio

   Decimoquinto. - El recurrente es hijo de Bruno Teodosio y patrón del DIRECCION000 ". Está condenado a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión y multa con la concurrencia de los subtipos de extrema gravedad y organización.

   Su recurso está desarrollado a través de tres motivos que abordan, --singularmente el segundo--, las mismas cuestiones que en el anterior recurso.

   El primer motivo , alega violación del derecho a la presunción de inocencia pero no relaciona tal denuncia a la nulidad de las intervenciones telefónicas sino en relación a los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal para condenar, respecto de los que se dice son débiles y no justificarían en síntesis la condena.

   Recordemos la doctrina de esta Sala en relación al ámbito del control casacional en relación a la violación del derecho a la presunción de inocencia .

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre ó 33/2013 de 24 de Enero entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   De acuerdo con la doctrina expuesta, verificamos que en la sentencia se concretan las fuentes de prueba y elementos incriminatorios tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador.

   Recordemos que las fuentes de prueba fundamentales están constituidas por las intervenciones telefónicas y las conversaciones intervenidas que ingresaron debidamente en el Plenario, tras la escucha de los fragmentos más relevantes --folio 25 de la sentencia, f.jdco. tercero-- y junto con ellas las vigilancias y el operativo desplegado por el Servicio de Vigilancia Aduanera con dos lanchas -- DIRECCION003 y DIRECCION004 -- y un helicóptero -- DIRECCION002 --. Tales conversaciones están reflejadas en el f.jdco. quinto y en relación al recurrente se encuentra la fundamentación fáctica en el f.jdco. octavo.

   Retenemos al respecto el segundo párrafo del f.jdco. octavo:

   "....Todos los tripulantes del DIRECCION000 , como hemos dicho, participaron en los hechos. Pio Prudencio era el patrón y fue identificado tanto a través de las escuchas a que nos hemos estado refiriendo como porque fue visto en el muelle subiéndose al DIRECCION000 la noche del 29 de Junio por los agentes que prestaban vigilancia con los números....".

   Cierto que no se encontró el hachís en el DIRECCION000 , como ya se ha dicho, pero también lo es la realidad de la intervención del " DIRECCION001 " y de dos lanchas y el helicóptero del Servicio de Vigilancia Aduanera que observaban los hechos e intervinieron en los términos ya dichos. En relación a la recogida de los 36 fardos de hachís que se arrojaron al mar desde el DIRECCION000 , es relevante retener el dato facilitado por el agente del Servicio de Vigilancia Aduanera NUM023 que manifestó que los fardos flotaban en el mar y que como mucho flotan unos tres cuartos de hora antes de hundirse , --folio 32 de la sentencia--, por lo que la intervención del Servicio de Vigilancia Aduanera cuando advirtió que el transbordo no fue al DIRECCION001 sino al " DIRECCION000 ", y este los arrojó al ver el operativo, fue prácticamente si no inmediato, muy próximo en el tiempo, en todo caso en una secuencia sin fracturas y rupturas .

   No existió el vacío probatorio que se denuncia.

   El recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con todas las garantías, prueba que fue válidamente introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

   Verificamos que se está ante una certeza más allá de toda duda razonable.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo segundo , por la vía del error iuris cuestiona los subtipos agravados de organización y buque. Nos remitimos a lo dicho con anterioridad.

   El tercer motivo , denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva porque la sentencia no justifica el delito al tráfico de hachís incautado.

   Realmente causa estupor tal alegación porque los hechos hablan por sí mismos. Se incautaron como ya se ha dicho 1.101'400 kilos.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Prudencio Leopoldo

   Decimosexto. - El recurrente era uno de los marineros del " DIRECCION000 ". Fue condenado a la pena de cuatro años de prisión y dos multas concurriendo la extrema gravedad, pero no la organización.

   Su recurso está desarrollado a través de tres motivos que abordan temas ya alegados en anteriores recursos.

   El motivo primero denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia lo que anuda al hecho de que las intervenciones telefónicas, en su opinión, fueron nulas. Ya hemos justificado la validez de tal prueba. Ciertamente no existieron conversaciones del recurrente, pero su presencia en el DIRECCION000 como marinero está acreditada por la declaración de los agentes policiales citados en el f.jdco. quinto de la sentencia que vieron como la noche de autos embarcaba Pio Prudencio , el recurrente y Raul Teofilo en el DIRECCION000 , y fue a ese barco donde se transbordó la droga y desde el que se arrojó al mar ante la actuación de las lanchas del SVA.

   Retenemos estos fragmentos de las conversaciones intervenidas recogidas en la pág. 35:

   ".... Pio Prudencio le pregunta a Bigotes --desconocido-- que debe hacer y " Bigotes " le dice que para él debe empezar a tirar. Pio Prudencio llama también a Bruno Teodosio le explica la situación y Bruno Teodosio le dice que lo tiren. Al tiempo Pio Prudencio dice en alta voz, se entiende que los otros dos que están con el "vamos al agua" en evidente alusión a que tienen que tirar la carga de hachís. Ya antes otra conversación con Bruno Teodosio había hecho alusión a que entre los tres no tardaban tanto en tirarlo....".

   Por tanto, con independencia de que se alegue que la declaración autoincriminatoria del recurrente en sede judicial no fuese introducida en el Plenario porque nada respondió, --lo que tampoco hubiera impedido su valoración-- está acreditado por la testifical de los agentes del SVA que Pio Prudencio y los dos marineros subieron al DIRECCION000 , lo que también se acredita por las conversaciones a que se ha hecho referencia, careciendo de toda verosimilitud que no sabían a qué se iban a dedicar esa noche. No existió la violación del derecho a la presunción de inocencia. A destacar que la sentencia no los consideró integrados en la organización clandestina, y en tal sentido en la pág. 44 de la sentencia, f.jdco. octavo, se nos dice que:

   "....Las labores subalternas que realizaron los dos marineros nos impiden sin embargo considerarlos como miembros de la organización, no así al patrón...." .

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo segundo denuncia la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva porque no se motiva la extrema gravedad. Se trata de cuestión ya respondida en relación a recurrentes anteriores. Basta la referencia al f.jdco. décimo de la sentencia donde se justifica cumplidamente.

   Procede la desestimación del motivo .

   El motivo tercero por la vía del Quebrantamiento de Forma, denuncia falta de claridad y contradicción en los hechos .

   La falta de claridad hace referencia a que el relato fáctico sea obscuro, y por tanto incomprensible, el recurrente trata, indebidamente, de conectar tal vicio procesal con cuestiones relativas a la valoración de la prueba lo que queda extramuros del ámbito del motivo.

   En relación a la contradicción, la extrae del hecho de que se haya absuelto a los marineros del otro barco implicado, el " DIRECCION001 " . En la sentencia se explica convincentemente el distinto tratamiento. Se trata en definitiva de respuesta diferente a situaciones distintas, sin rastro de contradicción.

   Retenemos del f.jdco. quinto de la sentencia, pág. 32, lo siguiente:

   "....Ahora bien, excepto del patrón del DIRECCION001 que estaba al tanto de la operación porque fue el quien condujo el pesquero junto al DIRECCION000 en el momento adecuado y no dio las órdenes de echar las redes al agua para pescar y conocía por tanto a lo que iba la noche del 30 de Junio.... no puede decirse lo mismo del resto de la tripulación. No se puede afirmar con la rotundidad que un pronunciamiento condenatorio requiere, que la tripulación del DIRECCION001 estuviera al tanto de la operación y participase en ella....".

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Raul Teofilo

   Decimoséptimo. - Se trata del otro marinero del DIRECCION000 y que también fue condenado a idéntica pena que el anterior recurrente.

   Su recurso está desarrollado a través de dos motivos .

   El primer motivo por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la nulidad de las intervenciones telefónicas. Como no alega cuestión alguna que no haya sido respondida en el primer recurso, ni que por tanto requiera una específica respuesta, nos remitimos a lo ya razonado con anterioridad para rechazar tal denuncia.

   Procede la desestimación del motivo .

   El segundo motivo alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, denuncia que conecta con el hecho de que -- según su tesis--, el hachís que trasladaba la lancha semirrígida fue transbordado al DIRECCION001 y no al DIRECCION000 , citando al respecto la declaración de los agentes del SVA. Ya se ha explicado que como el DIRECCION001 estaba junto al DIRECCION000 con la finalidad de obstaculizar la labor de los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, y ocultar el transbordo del hachís, se creyó por los agentes del helicóptero que el hachís había sido transbordado al DIRECCION001 , y advertido el error se dirigió la operación policial contra el DIRECCION000 , pero éste, advertido de todo, arrojó el hachís al agua de donde fue recogido por los agentes policiales cuando todavía flotaban los fardos con el hachís.

   La presencia del recurrente en el DIRECCION000 quedó acreditada por la declaración de los agentes policiales que vieron como la noche de autos, Pio Prudencio y el recurrente y el anterior recurrente embarcaban en el DIRECCION000 --folio 32 de la sentencia, f.jdco. quinto--.

   Por lo que se refiere a la imposibilidad de valorar su declaración en sede judicial porque no fue introducida en el Plenario y por otra parte guarda silencio en dicho acto, nos remitimos a lo dicho, al respecto, en relación al otro recurrente, sin olvidar que su declaración en sede judicial sí fue introducida en el Plenario por el Ministerio Fiscal --pág. 47 de la sentencia-- .

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Lorenzo Heraclio

   Decimoctavo. - Se trata del patrón del " DIRECCION001 ". Está condenado a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión y dos multas concurriendo los subtipos de organización y extrema gravedad.

   Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

   El primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia . Desde la doctrina expuesta sobre el ámbito del control casacional cuando se alega tal violación y que hemos referido en el estudio del recurso de Pio Prudencio -- motivo primero-- pasamos a dar respuesta a las cuestiones alegadas por el recurrente.

   1- No hay prueba de la participación del DIRECCION001 en el delito investigado.

   2- Los propios agentes policiales reconocen que esa noche salieron más barcos del puerto.

   3- El propietario armador del buque no fue imputado.

   4- El abordaje se produjo en una zona de pesca habitual, y, además, cuando se produjo el abordaje no había en el interior del barco nada de hachís.

   5- No se justifica la aplicación del subtipo de organización.

   En realidad estas alegaciones --en concreto las cuatro primeras-- tienen el valor de hacerlas aparecer como coartadas frente a la condena por la colaboración que prestó el barco en la operación delictiva, con independencia del resultado de esta.

   La prueba de cargo de la implicación del DIRECCION001 , en el operativo, y concretamente de su patrón, el recurrente, se encuentra en las declaraciones de los agentes del SVA que intervinieron tanto en tierra como en las patrulleras DIRECCION003 y DIRECCION004 y helicóptero DIRECCION002 y que presenciaron la maniobra de acercamiento del DIRECCION001 al DIRECCION000 como ya se ha explicado y se relata con detalle en el hecho probado --pág. 13-- y se motiva adecuadamente en el f.jdco. quinto.

   Obviamente, el hecho de que salieran otros barcos del puerto, o que el abordaje se hiciera en zona de pesca, o el armador- propietario del DIRECCION001 fuera ajeno a esta operación, nada impide al juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador en relación a la implicación del recurrente. Incluso resulta contradictoria con su tesis absolutoria que cuestione su integración en la organización, pues ello supone implícitamente su aceptación en el operativo pero sin aplicación del subtipo agravado.

   Es precisamente en esta cuestión que tiene razón el recurrente. No está suficientemente acreditada su pertenencia a la organización.

   Recordemos que la propia sentencia, en los hechos probados --págs. 12-- dice lo siguiente:

   "....El acusado Bruno Teodosio obtuvo la cooperación de Lorenzo Heraclio , patrón de otro pesquero denominado DIRECCION001 cuya función sería despistar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, situándose como pantalla entre el pesquero " DIRECCION000 " y la semirrígida que portaba la droga....".

   En relación a la motivación fáctica que sustenta tal relato, basta la lectura del f.jdco. octavo del que retenemos el siguiente párrafo:

   "....Por último, y en lo que a la participación en estos hechos se refiere de Lorenzo Heraclio , patrón del DIRECCION001 , conocido por el " Pulga " como se infiere de lo siguiente. Fueron muchas las conversaciones interceptadas en la noche del 20 al 30 de junio que mantuvo con Pio Prudencio y Bruno Teodosio que evidencian que estaban en permanente contacto para ver donde tenía que situarse. En la conversación de Leocadia Hortensia con Pio Prudencio cuando le dice que diga Pulga que lo del domingo pasado es este domingo a la que antes nos hemos referido. Fue aprehendido en el barco por los agentes del Servicio de vigilancia aduanera. Salió junto al DIRECCION000 la noche del 29 de junio navegando juntos toda la noche. Como hemos dicho antes no hay constancia de que la tripulación supiera que no iban a pescar y por eso les hemos absuelto, pero es imposible que el patrón no lo supiera pues era el que tenía que dirigir la operación. Además su actitud al ir a ser abordado su barco por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera también pone en evidencia su propósito criminal pues no paró el motor continuando su marcha pese a las advertencias de los agentes de que parara que lo tuvieron que abordar en marcha y yendo a toda máquina. Si no hubiera estado realizando ninguna actividad ilícita no habría presentado esa actitud de huida....".

   Por contra, y como ya hemos adelantado, estimamos que no está acreditada la integración del recurrente en la organización. Su intervención fue requerida como favor y así parece deducirse del factum . Claramente se trata de un acto de autoría dada su relevancia para el éxito de la operación, pero en todo caso no aparece integrado en la red, se solicita su colaboración cuando la operación ya está cerrada. Por otra parte la sentencia al justificar la existencia de tal subtipo no justifica la integración del recurrente de forma concreta, sino generalizada --pág. 51 de la sentencia--.

   En consecuencia procede admitir parcialmente el motivo en este particular aspecto de eliminar la aplicación del subtipo de organización con la correspondiente consecuencia penológica que se concretará en la segunda sentencia.

   Procede la estimación parcial del motivo con el alcance expresado.

   El segundo motivo cuestiona la validez de las intervenciones telefónicas. Se trata de cuestión ya reiterada y resuelta.

   Procede la desestimación del motivo .

   El tercer motivo , también por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales alega la nulidad del abordaje del DIRECCION001 por violación de los arts. 552 y 554 LECriminal .

   El motivo debe ser rechazado. Ni el abordaje fue una actuación inútil ni se produjo vulneración de domicilio alguno. Simplemente, a consecuencia de la labor facilitadora para el DIRECCION000 del transbordo del hachís, y, paralelamente obstaculizadora de las labores de vigilancia del SVA, se indujo a error sobre a qué barco se iba a transbordar el hachís.

   Procede la desestimación del motivo .

   RECURSO DE Hernan Bernardino , Bartolome Adrian Y Hernan Heraclio

   Decimonoveno .- Abordamos conjuntamente los recursos de los tres recurrentes indicados desde la sustancial conexión que tienen sus recursos.

   Los tres vienen condenados en la sentencia como intervinientes en la operación narrada en el factum --págs. 16 y siguientes--.

   Recordemos que dicha operación --según el factum -- tenía por objeto trasladar a la península una importante cantidad de hachís de la que dispondría Hernan Bernardino conocedor del suministrador del hachís, que se trasladaría en barco desde Marruecos, hasta un punto convenido del Atlántico en donde coincidiría con otro barco procedente de la península, donde sería transbordada. Un vez en tierra se utilizaría un camión siendo el destino último del hachís Italia, a cuyo fin Hernan Heraclio se encargaría de facilitar el camión.

   Conocedor de esta situación y de que el grupo carecía de medio de transporte, el agente policial encubierto Fulgencio Fidel , puso en disposición del grupo de los recurrentes una embarcación adecuada --el DIRECCION005 --, cuyo uso para este menester les fue autorizado judicialmente.

   Intervinieron en el operativo cuatro agentes encubiertos , tres formaban parte de la tripulación del yate y un cuarto sería el encargado de conducir el camión cuando el hachís estuviese ya en España.

   Se consignan en el factum las identidades de los cuatro agentes encubiertos.

   El día indicado, salió del puerto de Barbate el yate, siendo patroneado por los agentes encubiertos que ya conocían las coordenadas del encuentro con la nave que procedente de Marruecos transportaba el hachís. Se dice en el factum que el transporte sería de 4000 a 5000 kilos de hachís, que se desembarcaría en el puerto deportivo de Puerto Sherry para trasladarlo, a su vez, al camión.

   El yate se hizo a la mar en la madrugada del 17 de Julio de 2008, pero antes de llegar al punto de encuentro dado el estado de la mar, que alcanzaba marejada fuerza 6, los agentes encubiertos decidieron abandonar la zona por peligrar su integridad física.

   Posteriormente los tres ya no tuvieron contacto con los agentes encubiertos. En el factum se habla de una reunión posterior para intentarlo de nuevo, pero es lo cierto que el agente encubierto Fulgencio Fidel , en su declaración en el Plenario -- folio 868 del Tomo III del Rollo de la Audiencia--, dice textualmente al narrar el fracaso de la operación por el mal estado del mar "....después ya no se ponen más en contacto con ellos, y no saben porque, no vio nunca en esta investigación ni un kilo de hachís...." .

   Los tres recurrentes fueron condenados como autores de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud a las penas de cinco años de prisión y dos multas, como autores de un delito consumado.

   Los tres recurrentes en sus respectivos recursos abordan diversas cuestiones. Destacamos por su carácter troncal y de alguna manera vertebrador de toda impugnación dos cuestiones alegadas por los tres recurrentes :

1. La condena se basa en un conjunto de especulaciones . No se produjo el encuentro con la nave de Marruecos que transportaba la droga, se ignora la clase y cantidad de la misma, se ignora todo lo referente al barco que transportaba el hachís de Marruecos y en tal situación ni hay delito ni puede estimarse que esté en grado de consumación.

2. Se está ante un delito provocado en la medida en que aún dando por cierta la existencia del contacto en Marruecos y la posibilidad de efectuar el transporte a la península, e incluso el deseo de hacerlo, hay que tener en cuenta --se dice singularmente en el motivo séptimo del recurso de Hernan Bernardino -- que carecían totalmente de la posibilidad de llevarlo a cabo, y en esta situación , conocedores los agentes encubiertos de tan fundamentales carencias, se dice en el motivo que "....ofrecieron a los acusados la embarcación de recreo de la que ellos disponían y también sus propios servicios como piloto y tripulantes de dicha embarcación.... pusieron a disposición de los acusados no ya una simple colaboración para la realización de los proyectos y decisiones de éstos, sino, lo que es muy distinto, nada menos que los medios de los que aquéllos carecían y que eran absolutamente indispensables para llevar a la práctica tales designios, solventando de esa manera la incapacidad de aquéllos para realizarlos....".

   Se concluye en el motivo que se está ante un delito provocado.

   Es obvio que estas cuestiones tienen el carácter de estudio preferente porque de prosperar las mismas, no sería necesario entrar en el estudio del resto de los motivos formalizados.

   La sentencia rechaza la tesis del delito provocado porque la iniciativa de la operación surgió libre y espontáneamente de Hernan Bernardino y así se lo comunicó al agente encubierto.

   Retenemos del factum el siguiente párrafo:

   ".... Hernan Bernardino tenía necesidad de conseguir la embarcación con su tripulación, por lo que a través de terceras personas contactó con el agente encubierto Fulgencio Fidel , quien, conociendo que una elevada cantidad de hachís, estaba depositada en Marruecos a disposición del grupo --formado por los tres recurrentes--, y dado que contaban --los encubiertos-- con una embarcación adecuada que podría hacer la travesía marítima, lo pusieron en conocimiento de los acusados --los recurrentes-- ofreciéndoles la posibilidad de llevar a cabo el transporte....".

   En el f.jdco. cuarto, último párrafo, de la sentencia se nos dice en relación a esta operación concreta:

   "....La intervención de los agentes encubiertos respecto al transporte de droga que se iba a realizar utilizando el yate de nombre DIRECCION005 también se produce una vez que la decisión de delinquir por parte de Bartolome Adrian , Hernan Bernardino y Hernan Heraclio está ya tomada. Cuando estos se ponen en contacto con el agente encubierto con identidad otorgada Fulgencio Fidel , ya tenían una droga en Marruecos o al menos una fuente de abastecimiento solvente y la infraestructura necesaria para sacarla al mar. Los servicios que se requerían de los agentes encubiertos, al haber sabido los acusados que éstos tenían un yate que ofrecían para transportes de droga, era encontrarse con la barca que la transportaría desde Marruecos hasta un punto determinado en el mar, recoger la droga y transportarla hasta la península. Luego les facilitarían un camión donde cargarla. Así pues, y como en el caso anterior la decisión de delinquir ya estaba tomada cuando Bartolome Adrian y Hernan Heraclio contactan al agente encubierto Fulgencio Fidel ....".

   Discrepamos radicalmente de la argumentación expuesta en la sentencia que condujo a la condena de los tres recurrentes.

   Ciertamente es cierto que la iniciativa de delinquir fue autónoma y libre por parte de los tres recurrentes, pero en la medida que su realización les era imposible, tal iniciativa no era más que un deseo de imposible realización , paradójicamente la situación es bastante semejante --no idéntica-- a la primera operación descrita en el factum de transporte de hachís en un camión contenedor desde Casablanca a Cádiz, donde el agente encubierto Leonardo Porfirio que se había hecho pasar por empleado de aduanas, "facilitaría" el paso del camión. La operación ni se inició, y nos dice la sentencia en su f.jdco. cuarto --pág. 28-- que:

1. El agente encubierto se limita a hacer un ofrecimiento de servicios.

2. Que Bartolome Marcos no tenía capacidad efectiva y operativa para llevar a cabo la operación.

3. Que en definitiva se está ante un proyecto impune penalmente lo que lleva a la absolución.

   El estudio de la primera operación descrita y la que se estudia actualmente ofrece una nota de identidad y una nota de diferencia .

   En ambos, la iniciativa de delinquir partió exclusivamente de la persona concernida, sin intervención de agente policial alguno. No se injertó el dolo de delinquir por los agentes encubiertos ni en los absueltos en la sentencia ni en los tres recurrentes cuyo recurso se estudia.

   La nota de diferencia está en que en el primer caso --camión cisterna-- hubo un proyecto que por ser irrealizable se consideró impune .

   En el presente caso , ciertamente hubo una actividad tendente a la realización del fin delictivo --la traída del hachís, con la utilización del DIRECCION005 --, pero la intencionalidad delictiva de los recurrentes era absolutamente irreal, se trataba de un deseo irrealizable, y como tal merece, también ser calificado como impune, por más que existieran actos externos tendentes a su realización , pero fueron los agentes encubiertos los que con su decisiva aportación trataron de dar efectividad a lo que sin su aporte se hubiera quedado en deseo. Fueron ellos mismos los que facilitaron el yate, los que iban como tripulantes del yate y los que decidieron por sí y ante sí el regreso a puerto por el estado de la mar.

   La única diferencia con el delito provocado, es la inexistencia de la inducción engañosa en el provocado por parte del agente provocador, pero el resto de los elementos coinciden, porque ni existió riesgo para el bien jurídico protegido porque los recurrentes carecieron de todo dominio del hecho y la finalidad de conseguir la detención de los implicados e incautación de la droga era obvia. Fueron los propios agentes encubiertos los que tuvieron el dominio del hecho en el doble sentido de facilitar los medios imprescindibles para la operación, y de desistir de ello por el estado de la mar.

   En esta situación, se impone la conclusión absolutoria para los tres recurrentes .

   Procede la absolución de los tres recurrentes , lo que nos exime del estudio del resto de los motivos formalizados por ellos.

   Vigésimo .- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas causadas por los recurrentes Hernan Bernardino , Bartolome Adrian y Hernan Heraclio por la estimación de su recurso.

   Procede declarar de oficio las costas del recurso formalizado por Lorenzo Heraclio por la estimación parcial de su recurso.

   Procede la imposición a los recurrentes Borja Torcuato , Bartolome Marcos , Herminio Marcial , Prudencio Leopoldo , Bruno Teodosio , Raul Teofilo y Pio Prudencio , dada la desestimación de sus recursos.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos formalizados por las representaciones de Hernan Bernardino , Bartolome Adrian , Hernan Heraclio y Lorenzo Heraclio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección III, de fecha 27 de Abril de 2011 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Borja Torcuato , Bartolome Marcos , Herminio Marcial , Prudencio Leopoldo , Bruno Teodosio , Raul Teofilo y Pio Prudencio , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil trece.

   En la causa incoada por el Juzgado Mixto nº 1 de Sanlúcar de Barrameda, Diligencias Previas nº 275/2008, seguida por delito contra la salud pública, contra Hernan Bernardino , con D.N.I. NUM024 , nacido el NUM025 /1952 en Almenadilla, Córdoba, hijo de José y Cándida, con domicilio en CALLE002 , nº NUM026 , Los Palacios y Villafranca (Sevilla), sin antecedentes penales; contra Herminio Marcial , con D.N.I. NUM027 , nacido el NUM028 /64 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Juan Manuel y Caridad, con domicilio en c/ DIRECCION006 , nº NUM029 , en Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales; contra Borja Torcuato , con D.N.I. NUM030 , nacido el NUM031 /75 en Algeciras, Cádiz, hijo de Guillermo e Isabel, con domicilio en CALLE003 de Levante, Estación 29, en San Roque, con antecedentes penales no computables; contra Borja Ruperto , con D.N.I: NUM032 , nacido el NUM033 /76 en Málaga, hijo de Diego y María, con domicilio en CALLE004 , NUM034 , NUM035 - NUM036 , escalera NUM037 , en Málaga, sin antecedentes penales; contra Ruperto Aurelio , con D.N.I. NUM038 , nacido el NUM039 /68 en Thonnance Les Joinville (Francia), hijo de José y Dolores, con domicilio en AVENIDA000 , nº NUM029 , de Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, sin antecedentes penales; contra Bruno Teodosio , con D.N.I. NUM040 , nacido el NUM041 /64 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Manuel y Dolores, con domicilio en Lomas de Martín Miguel, AVENIDA001 , Edif. DIRECCION007 , bloque NUM042 , NUM043 NUM044 , en Sanlucar de Barrameda, con antecedentes penales no computables; contra Leocadia Hortensia , con D.N.I. NUM045 , nacido el NUM046 /66 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hija de José Antonio y Teresa, con domicilio en Lomas de Martín Miguel, AVENIDA001 , Edif. DIRECCION007 , bloque NUM042 , NUM043 NUM044 , en Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales; contra Alonso Justino , con D.N.I. NUM047 , nacido el NUM048 /83 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Bienvenido y Dolores, con domicilio en Lomas de Martín Miguel, AVENIDA001 , Edif. DIRECCION007 , bloque NUM042 , NUM043 NUM044 , en Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales; contra Pio Prudencio , con D.N.I: NUM049 , nacido el NUM050 /87 en Jerez de la Frontera, Cádiz, hijo de Bienvenido y Dolores, con domicilio en Lomas de Martín Miguel, AVENIDA001 , Edif. DIRECCION007 , bloque NUM042 , NUM043 NUM044 , en Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa; contra Cosme Adolfo , con D.N.I. NUM051 , nacido el NUM052 /90 en El Puerto de Santa María, Cádiz, hijo de Bienvenido y Dolores, con domicilio en Lomas de Martín Miguel, AVENIDA001 , Edif. DIRECCION007 , bloque NUM042 , NUM043 NUM044 , en Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales; contra Teodoro Desiderio , con D.N.I. NUM053 , nacido el NUM031 /87 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Juan Antonio y Nicolasa con domicilio en CALLE005 , nº NUM054 , NUM055 NUM044 , en Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales; contra Lorenzo Heraclio , con D.N.I. NUM056 , nacido el NUM057 /62 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Francisco y Dolores, con domicilio en CALLE007 , PLAZA000 , nº NUM058 , en Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales; contra Justino Leoncio , con D.N.I: NUM059 , nacido el NUM060 /73 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Galo y Josefa, con domicilio en CALLE006 , bloque NUM061 , piso NUM037 , sin antecedentes penales; contra Mateo Jon , con D.N.I. NUM062 , nacido el NUM063 /57 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Manuel y Josefa, con domicilio en CALLE007 , PLAZA001 , nº NUM064 , en Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales; contra Gines Octavio , con D.N.I. NUM065 , nacido el NUM066 /68 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Joaquín y Carmen, con domicilio en CALLE008 , nº NUM067 , en Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales; contra Matias Genaro , con D.N.I. NUM068 , nacido el NUM069 /55 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Alfonso y Rosario, con domicilio en BARRIADA000 , bloque NUM064 , piso NUM064 - NUM036 , en Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales; contra Saturnino Genaro , con D.N.I: NUM070 , nacido el NUM071 /64 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Antonio y Dolores, sin antecedentes penales; contra Faustino Humberto , con D.N.I., nacido el NUM028 /66 en Sanlúcar de Barrameda Cádiz, hijo de Manuel y Carmen, con domicilio en DIRECCION008 o DIRECCION009 , en Sanlúcar de Barrameda sin antecedentes penales; contra Prudencio Leopoldo , con D.N.I: NUM072 , nacido el NUM073 /61, en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Juan y Dolores, con domicilio en CALLE009 , EDIFICIO000 , NUM074 , NUM061 - NUM075 NUM076 , en Sanlúcar, sin antecedentes penales; contra Raul Teofilo , con D.N.I. NUM077 , nacido el NUM078 /62, en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de José y Josefa, con domicilio en cale DIRECCION010 , Edif. DIRECCION011 , nº NUM061 , bloque NUM055 , piso NUM061 NUM079 , en Sanlúcar de Barrameda, con antecedentes penales cancelables y condenado anteriormente por un delito contra la salud pública por sentencia firme de 12.03.03, a la pena de tres años de prisión y multa, por hechos cometidos en 1999; contra Laureano Romeo , con D.N.I. NUM080 , nacido el NUM081 /78 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Emilio y Ángeles, con domicilio en CALLE001 , nº NUM082 , en Sanlúcar de Barrameda, con antecedentes penales no computables; contra Hernan Heraclio , con D.N.I: NUM083 , nacido el NUM084 /66 en Coria del Río (Sevilla), hijo de José y Ana, con domicilio en AVENIDA002 , nº NUM085 , Isla Mayor, Sevilla, con antecedentes penales y ejecutoriamente condenado en Sentencia de 21.03.07 a la pena de un año de prisión por la comisión de un delito contra la salud pública; contra Bartolome Marcos , con D.N.I. NUM086 , nacido el NUM087 /59 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, sin antecedentes penales y contra Bartolome Adrian , con D.N.I. NUM088 , nacido el NUM089 /77 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Antonio y dolores, con domicilio en BARRIADA001 , bloque NUM061 , NUM090 NUM091 , en Isla Mayor, Sevilla, sin antecedentes penales; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. decimoctavo en relación al recurrente Lorenzo Heraclio , eliminamos la agravante específica de organización en relación al delito por el que fue condenado, y le imponemos la pena de cuatro años de prisión y dos multas, una de 3.008.584 euros con 40 días de arresto personal en caso de impago, y otra multa de 1.504.292 euros con arresto personal de 30 días, es decir, le imponemos la misma pena que a los tripulantes del " DIRECCION000 ".

Segundo.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. decimonoveno absolvemos libremente a Hernan Bernardino , Bartolome Adrian y Hernan Heraclio , con todos los pronunciamientos favorables.

En relación a las costas de la primera instancia se declaran de oficio la parte proporcional correspondiente a los tres recurrentes absueltos.