STS, 3 de Mayo de 2013

"Telefónica Móviles España, S.A." interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de interés general, del Ayuntamiento de Cornellà de Llobregat, publicada en el correspondiente Boletín Oficial de la Provincia.

Segundo.- En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general y, subsidiariamente, los artículos 2, 3, 5, 7, 8 y Disposición Adicional primera de la misma.

La mercantil recurrente igualmente interesaba en su escrito de demanda, para el supuesto de que la Sala albergase dudas sobre la problemática suscitada, el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la conformidad de la norma recurrida con el Derecho de la Unión.

El Ayuntamiento de Cornellà de Llobregat contestó a la demanda, suplicando a la Sala que dictase sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.- Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó la Sentencia hoy recurrida cuya parte dispositiva es como sigue:

"Desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad mercantil «Telefónica Móviles España, S.A.» contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento demandado relativa a la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, por hallarse ajustada a derecho; sin hacer especial condena en costas".

Cuarto.- Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal de "Telefónica Móviles España, S.A.", manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de la Sala de instancia, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

El escrito de interposición del recurso de casación incorpora tres motivos de casación, el primero de ellos al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , y los dos restantes al amparo del apartado d) del citado precepto:

1) Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose generado indefensión. Por un lado, se denuncia que la sentencia de instancia no ha tomado en consideración la petición formulada en el tercer otrosí de la demanda, consistente en el planteamiento de la cuestión prejudicial, debido a los motivos expuestos sobre la vulneración del Derecho de la Unión Europea, desarrollados en el Fundamento de Derecho Cuarto de tal demanda. Por otro, entiende la recurrente que la Sentencia impugnada incurre en falta de motivación, en cuanto a la incongruencia con respecto a las pretensiones por ella formuladas (se defiende que la Sentencia mencionada no analiza la cuestión relativa a la no sujeción y falta de cumplimiento del hecho imponible), y que, además, se han infringido las normas sobre valoración de la prueba, garantizada por la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos, en la medida en que la Sentencia recurrida tiene por ciertas cuestiones carentes de medio de prueba, lo que, a su juicio, supone, por una parte, no tener en cuenta medios probatorios aportados para acreditar cuestiones principales, y, por otra parte, tener por probados alegatos de la parte recurrida, carentes de medios probatorios que los sustenten, como la corrección del método de valoración contenido en la Ordenanza impugnada.

2) Por infracción de los artículos 24.1. a ) y c) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en cuanto a la exención de los servicios de telefonía móvil de la tasa especial y la falta de realización del hecho imponible. Igualmente por vulneración de los artículos 24.1.a ) y 25 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales . Vulneración, asimismo, de los artículos 49.1 , 2.c ) y 3 inciso final de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 y del inciso segundo del artículo 49.3 de la citada Ley General de Telecomunicaciones .

3) Por vulneración de la doctrina jurisprudencial que cita, a saber, la Sentencia de 20 de mayo de 2002, ratificada en Sentencias posteriores de fechas 9, 10 y 18 de mayo y 21 de noviembre de 2005, así como las Sentencias de 18 de junio de 2007 y 16 de julio de 2007. En este motivo se pone de manifiesto la intención de gravar, al amparo del artículo 24.1 a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , un supuesto que sólo puede ser gravado por la letra c) de dicho precepto, pero que resulta excluido de este último al haberse considerado exento.

Se solicita que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso de casación se case la recurrida.

Quinto.- Admitido a trámite el recurso de casación por Auto de 13 de mayo de 2010, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda , conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Sexto.- Una vez presentado el escrito de oposición al recurso de casación por el Ayuntamiento de Cornellà de Llobregat, en el que solicita se desestime el recurso de casación, por diligencia de ordenación de 11 de octubre de 2012 se da cuenta a las partes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, ha dictado Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala, confiriendo a las partes un plazo de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga.

Al evacuar dicho trámite, "Telefónica Móviles España, S.A." alega que la fundamentación que contiene la sentencia del TJUE tiene absoluta trascendencia sobre el objeto del presente procedimiento, y sus pronunciamientos resultan suficientemente claros y contundentes, de modo que la sentencia a dictar en este recurso deberá necesariamente estimar sus pretensiones.

Séptimo.- El Ayuntamiento de Cornellà de Llobregat, por escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 11 de febrero de 2013, alega que mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento del día 27 de septiembre de 2012, se ha procedido a la estimación de la pretensión formulada por los demandantes en los recursos números 301/2008, 206/2010, 369/2011, 253/2010 y 393/2011, por lo que los mismos han quedado sin objeto, solicitando el archivo del presente recurso de casación.

Dado traslado del anterior escrito a la parte recurrente, manifiesta que los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Cornellà de Llobregat no constituyen íntegra satisfacción extraprocesal a sus pretensiones.

El Ayuntamiento de Cornellà de Llobregat, en escrito presentado el 13 de marzo de 2013, reitera la petición de archivo del recurso por pérdida de objeto y satisfacción extraprocesal.

Octavo.- Por providencia de 25 de marzo de 2013 se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Fernández Montalvo y se señaló para su votación y fallo el día 30 de abril de 2013, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Rafael Fernández Montalvo , Presidente de Sección,

El Ayuntamiento de Cornellà de Llobregat plantea, en primer lugar, la carencia de objeto del recurso de casación, señalando que por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento del día 27 de septiembre de 2012 se ha procedido a la estimación de la pretensión de la recurrente.

Según la certificación aportada por el citado Ayuntamiento, en el Pleno celebrado el día 27 de septiembre de 2012 se acordó, entre otros extremos, dejar sin efecto para los ejercicios 2008 a 2012, ambos incluidos, el artículo 3.2 de la Ordenanza Fiscal relativa a la Tasa por las ocupaciones del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública por lo que se refiere a la telefonía móvil; el artículo 5 de la Ordenanza Fiscal referente a la determinación de la base imponible y al cálculo de la cuota tributaria para determinar la cuantía de la Tasa por lo que se refiere a la telefonía móvil que utilicen redes ajenas para la prestación de sus servicios; el artículo 9 Régimen de declaración de ingresos, servicios de telefonía móvil; y la disposición adicional primera relativa a la actualización de los parámetros. Asimismo se acordó aprobar provisionalmente la modificación de la Ordenanza Fiscal número 16, relativa a la Tasa por las ocupaciones del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública.

La carencia de objeto del recurso no puede ser acogida, pues, en primer lugar, la pretensión de la recurrente en la instancia y en este recurso de casación es que se declare la nulidad de pleno derecho de la Ordenanza objeto de impugnación y el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cornellà de Llobregat de 27 de septiembre de 2012 ha dejado sin efecto únicamente los artículo 3.2, 5, 9 y disposición adicional primera de la misma para los ejercicios 2008 a 2012, en relación con la telefonía móvil. Por lo tanto, habiendo sido recurrida la totalidad de la Ordenanza, esta Sala está facultada para, a través del recurso de casación interpuesto, examinar su conformidad o no a Derecho.

Segundo.- Entrando ya a conocer del fondo del asunto, debe señalarse que las cuestiones que se plantean en el presente recurso de casación reproducen en buena medida las ya analizadas con ocasión de nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de casación número 4307/2009 , si bien referidas a una ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Santa Amalia (Badajoz).

En dicho recurso 4307/2009 se planteó por esta Sala una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos:

1. ) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?

2. ) Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado, artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE , las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?

3. ) ¿Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo?

Pues bien, en su respuesta al reenvío prejudicial el Tribunal de Justicia ( Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 -asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11-) pone de manifiesto que el artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

Razona al respecto el Tribunal de Justicia lo siguiente:

"26. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si dentro del ámbito de la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 13 de la Directiva autorización, de imponer un canon por «los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», que refleje la necesidad de garantizar el reparto óptimo de esos recursos, está incluida una normativa nacional que impone una tasa por la utilización del dominio público local no sólo a los operadores que son propietarios de las redes de telefonía desplegadas en dicho dominio, sino también a los operadores titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión con esas redes.

27. En particular, dicho órgano jurisdiccional interroga al Tribunal de Justicia acerca de si puede gravarse con una tasa como ésta no sólo al operador que, conforme al artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, es titular de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, o por encima o por debajo de la misma, y que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de dicha Directiva y en el artículo 12 de la Directiva acceso, puede verse obligado a compartir esos recursos, sino también a los operadores que prestan servicios de telefonía móvil utilizando tales recursos.

28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 , Nuova società di telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España, C-85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 21).

29. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir, a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.

32. Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.

33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.

34. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público".

Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada (que preguntaba, para el supuesto de que la tasa se considerara compatible con el artículo 13 de la Directiva, si las condiciones en que la misma era exigida en la ordenanza satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación), el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión relativa a si cabe reconocer al citado artículo 13 de la Directiva autorización efecto directo y, por lo tanto, si un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

La respuesta del Tribunal es positiva, reconociendo que el artículo 13 de la Directiva tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.

Ello es así por cuanto dicha disposición "(...) establece, en términos incondicionales y precisos, que los Estados miembros pueden imponer un canon en tres supuestos específicos, a saber, por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma".

En definitiva, el Tribunal de Justicia, en respuesta a las preguntas formuladas por esta Sala, declaró que:

"1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo".

Tercero.- En nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de casación número 4307/2009 , tras analizar el marco normativo aplicable así como la respuesta prejudicial ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión antes aludida, estimamos el último motivo del recurso de casación con la consiguiente estimación parcial del recurso contencioso- administrativo interpuesto, anulando determinados preceptos de la Ordenanza impugnada (en ese caso del Ayuntamiento de Santa Amalia).

La solución a la que debemos llegar hoy, por unidad de doctrina, es la misma, de tal manera que procede la anulación de los siguientes preceptos de la Ordenanza impugnada:

1. Del artículo 2, en cuanto incluya dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de redes que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos. La extensión del hecho imponible a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, resulta contraria al artículo 13 de la Directiva autorización.

2. Del artículo 3.2 en cuanto atribuye la consideración de sujeto pasivo de la tasa a las empresas o entidades explotadoras a que se refiere el apartado 1 del propio artículo 3, "tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas".

La solución a que se llega, tal y como se señaló en la Sentencia de 10 de octubre de 2012 "(...) es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a lo parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002".

Cuarto.- Resta por analizar la cuestión relativa a si la regulación en el artículo 5 de la Ordenanza fiscal impugnada de la base imponible y cuota tributaria del servicio de telefonía móvil resulta ajustada a Derecho.

Pues bien, esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre la no conformidad a Derecho de la regulación de la cuantificación de la tasa que se contiene en ordenanzas como la que ahora nos ocupa.

En efecto, en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1085/2010 ) ya señalamos que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones:

"Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que "con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso".

Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio".

En consecuencia, no resultando ajustado a Derecho el método de cuantificación al que se refiere el artículo 5 de la Ordenanza que hoy nos ocupa, se impone declarar la nulidad del citado precepto.

La estimación del motivo de casación formulado por la recurrente en casación, relativo a la infracción del Derecho de la Unión Europea, hace innecesario el análisis de los restantes motivos articulados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , así como del formulado al amparo del apartado c) del citado precepto, puesto que una eventual estimación del mismo nos situaría en la posición del Tribunal de instancia, dando lugar, en todo caso, al pronunciamiento al que seguidamente haremos referencia, dada la consolidada doctrina de esta Sala respecto de supuestos análogos.

Quinto.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de Ley Jurisdiccional , no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de casación, ni por las originadas en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español