STS, 24 de Mayo de 2013

Ponente:RICARDO ENRIQUEZ SANCHO
Número de Recurso:1790/2007
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:24 de Mayo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

INSTALACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS RADIOELÉCTRICAS. Retomamos la impugnación, y esto para advertir que el artículo 38 de la de la Ordenanza establece a su efecto la distinción entre actividades clasificadas y no clasificadas o inocuas, que considera, a sensu contrario, que las infraestructuras de telefonía móvil es una actividad clasificada, como que los artículos 40, 41 y 42 establecen una tramitación específica previo acompañamiento de la prolija documentación que al efecto reseña (descripción y alcance de las obras, estudio de seguridad y salud, copia del proyecto presentado para la obtención de la autorización sectorial en materia de telecomunicaciones, estudio de impacto ambiental, póliza de seguro...). Preceptos que la sentencia declara conformes en Derecho con la petición de principio que le parece incuestionable que la naturaleza de la actividad de las instalaciones de telefonía móvil está sometida al procedimiento autorizatorio previsto en el RAMINP, siendo de esta manera que, a falta de la explícita declaración jurisdiccional por la Sala que la actividad sujeta a la Ordenanza constituya una actividad calificada a tenor de la Ley autonómica, cuestión que quedaría vedada al conocimiento de esta Sala de casación dadas las limitaciones que a esta Sala afectan a la hora de revisar una controversia que requiere efectuar la interpretación del Derecho autonómico, hubo de proceder a la declaración de nulidad de los preceptos de la Ordenanza que sujetan la actividad a un régimen de protección ambiental no amparado por la ordenación legal autonómica, por ello en esos concretos particulares procede estimar el motivo de casación. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil trece.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 1790/2007, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio de Palma Villalón, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Huelva, contra la sentencia dictada el día 25 de enero de 2007 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla (sección segunda) recaída en los autos número 1301/2004 , en el que se impugnaba la Ordenanza Municipal de Telecomunicaciones del término municipal de Huelva, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de 26 de febrero de 2004 y publicada en el BOP de Huelva de 20 de Abril de 2004.

Habiendo comparecido como parte recurrida la entidad Telefónica Móviles España S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales D. Carmen Ortíz Cornago.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla (sección segunda), en los autos número 1301/2004, dictó sentencia el día 25 de enero de 2007, cuyo fallo dice: " Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso deducido contra la Ordenanza Municipal de Telecomunicaciones de Huelva, publicada en el BOP de Huelva de 20 de abril de 2004, y en su consecuencia anulamos los artículos 44, 48, 49 y 50, éste último, únicamente, en cuanto a la exigencia de licencia de actividad; sin que proceda declarar la nulidad del resto de artículos. Sin costas ."

SEGUNDO

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Huelva se interpuso recurso de casación mediante escrito presentado el 23 de abril de 2007. Interesa el dictado de una sentencia por la que se estime el recurso, se case y anule la recurrida, y se resuelva sobre el fondo del asunto, acordando desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica Móviles España SA, y se declare la legalidad de los artículos 44, 48, 49 y 50 -éste último en cuanto a la exigencia de licencia de actividad- de la Ordenanza Municipal de autos.

TERCERO

La Sección Primera de esta Sala acordó por providencia de 25 de septiembre de 2007 la admisión del recurso de casación interpuesto y la remisión del mismo a la Sección Cuarta en virtud de las normas de reparto de asuntos vigentes.

CUARTO

Una vez recibidas las actuaciones por la Sección Cuarta se acordó la entrega de la copia del escrito de interposición a la parte recurrida por providencia de 25 de octubre de 2007.

QUINTO

Mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2007 la representación de Telefónica Móviles SA manifestó su oposición al recurso de casación planteado de contrario, proponiendo la inadmisión del mismo planteando dos causas y, subsidiariamente su desestimación íntegra. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento por su turno.

SEXTO

Por providencia de 7 de amyo de 2013 se señaló para votación y fallo para el 21 de Mayo de 2013 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el recurso de casación que enjuiciamos impugna la representación procesal del Ayuntamiento de Huelva la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla (sección segunda), de 25 de enero de 2007 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A contra la aprobación definitiva por aquel Ayuntamiento de la Ordenanza Municipal de Telecomunicaciones del Ayuntamiento de Huelva -B. O. P. de Huelva nº 77, de 20 de abril de 2004-.

La sentencia de instancia pone de manifiesto que el Estado tiene competencia exclusiva sobre telecomunicaciones, 149.1.21ª CE, que necesariamente ha de cohonestarse y armonizarse con las competencias que sean titularidad de otros entes autonómicos y municipales, trayendo a colación las líneas esenciales de la intervención de los Municipios en la materia, presidida por el principio de autonomía municipal, tal como fueron reflejadas en nuestra sentencia de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001 . Recuerda también mecanismos fijados por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional para la resolución de conflictos o contradicciones entre las competencias estatales sectoriales y las autonómicas de ordenación del territorio. Todo ello en el marco de los principios que rigen en las telecomunicaciones que se dirigen hacia la completa liberalización de servicios y redes y a la configuración como un servicio de interés general que necesariamente ha de prestarse y habrá de serlo en régimen de libre competencia y libre mercado.

En un extenso fundamento jurídico -Cuarto- recuerda la diferenciación entre la potestad planificadora -instrumentos de ordenación del territorio, planes- y la potestad reglamentaria -ordenanzas-, para fijar los concretos contenidos de cada una en atención a sus finalidades. Concluye que sin una norma legal habilitadora que permita a los municipios establecer (reglamentar) normas más rigurosas que las establecidas por el Estado , "RD 1066/01 o, en su caso, por la Comunidad Autónoma, en tanto que el art. 25 f) L.R.B.R.L ", no ostenta competencia para ello más que de control en el momento de la puesta en funcionamiento respecto de las estatales o en su caso, autonómicas .

A continuación se dedica al análisis pormenorizado de los concretos artículos impugnados de la Ordenanza:

a.- No hay reproche de nulidad en los artículos 5, 6 y 8. Se realizan definiciones, clasificaciones para la aplicación de la Ordenanza y se establecen reglas analógicas para instalaciones que no estén reguladas. No se invade la competencia del Estado.

b.- No hay extralimitación competencial en los artículos 13, 32 punto 2, letras a) y d) y 40, punto 1, por cuanto si bien es cierto que contienen limitaciones en la limitación de las instalaciones responden a criterios urbanísticos y pretenden preservar y cuidar el impacto visual y ambiental del municipio.

c.- Sí que existe extralimitación competencial en la regulación contenida en el artículo 44 de la Ordenanza que obliga, por razones de salubridad pública, a minimizar los niveles de emisión sobre espacios sensibles (escuelas, hospitales y centros de salud). Esta es una competencia estatal que se ha ejercido por el Estado en la regulación contenida en el artículo 8.7 RD 1066/2001 - apartados a ) y d)- y se desarrolla en el artículo 3.1 de la Orden CTE /23/2002. Se anula el artículo 44 .

d.- Imposición a los operadores de adaptación a las mejores tecnologías disponibles en cada momento -cláusula progreso-. Extralimitación competencial al obligar a los operadores a asumir determinaciones de índole claramente técnica, cuando ello es competencia exclusiva estatal. La instalaciones concretas que se pueden instalar no se pueden desvincular del concepto de red, y la obligación a establecer determinadas tecnologías más novedosas puede incidir directamente en la red global. Se anulan los artículos 48 y 49.

e.- Exigencia de licencia de actividad por considerar que estamos ante actividad calificada la instalación de estaciones base de telefonía móvil y otras. Artículo 50. No existe legislación autonómica que determine que estas actividades requieran intervención administrativa para la adopción de medidas adicionales de protección. El Ayuntamiento inicia un nuevo procedimiento de intervención ambiental para el que no está habilitado por virtud de normativa específica en la materia y que supone superposición al ya realizado por la Administración estatal. Se anula el artículo 50 en lo que se refiere exclusivamente a la exigencia de licencia de actividad.

f.- Conformidad a Derecho de la regulación del régimen sancionador en la Ordenanza. No se vulneran los principios de legalidad y tipicidad ni tampoco la LGTel 32/2003.

SEGUNDO

El Excmo Ayuntamiento de Huelva, a través de su representación procesal en autos, formula un único motivo de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de nuestra Ley de la Jurisdicción por vulneración tanto de normas del Ordenamiento estatal y comunitario, como de la Jurisprudencia que cita, y que considera aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Considera infringidos los artículos 137 y 140 de la Constitución Española , el artículo 42.3 de la Ley 14/1986, de 25 de Abril, General de Sanidad ; los artículos 1 , 2 , 4.1 a), 25 , 28 , 84.1 a ) y b) de la Ley 7/1985, de 2 de Abril ; los artículos 1 , 5 , 21 y 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL); el artículo 243.1º del TRLS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de Junio ; los artículos 23 a 25 y 169 y ss de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía y el artículo 3.1 de la Carta Europea de Autonomía Local de 15 de Octubre de 1985, ratificada por España el 20 de enero de 1988 y publicada en el BOE de 24 de febrero de 1989.

Asimismo, considera que la sentencia infringe las SSTS de 29 de septiembre de 2003 ; 24 de enero de 2000 ; 18 de Junio de 2001 , 14 de enero de 1998 , 15 de diciembre de 2003 , 15 de Junio de 1992 y 24 de mayo de 2005 .

En el desarrollo del escrito se argumenta que se infringe el principio de autonomía local y de la potestad reglamentaria y sancionadora de los Entes Locales. La Ordenanza se enmarca dentro del respeto al principio de jerarquía normativa -artículo 1 de la misma- y sí que respeta la competencia estatal en materia de telecomunicaciones, limitándose a exigir que las empresas operadoras adecuen sus instalaciones a las previsiones técnicas establecidas por el Estado. Así , en relación con el artículo 50, la exigencia de licencia de actividad sí que estaría amparad por el artículo 1 RSCL y las sentencias de 24.1.2000 y 18.6.2001 . Los Entes Locales sí que pueden adoptar normas adicionales de protección a las estatuidas por el Estado, según el artículo 28 LBRL y 42.3 Ley 14/1986, General de Sanidad . Lo que se hace en los artículos 44, 48 y 49 de la Ordenanza anulados es complementar la regulación estatal tanto mediante el establecimiento de una distancia mínima de 100 metros a espacios sensibles -artículo 44-, como en cuanto a la exigencia de la incorporación de las mejores tecnologías disponibles. El Ayuntamiento de Huelva está actuando -exigiendo- valores límite o distancias mínimas que en modo alguno entran en contradicción con la normativa estatal sino que se ejercen competencias propias.

Suplica la estimación del recurso, se case y anule la recurrida con declaración de conformidad a derecho de los preceptos anulados.

TERCERO

Telefónica Móviles España SA formula escrito de oposición con articulación de dos causas de inadmisión y subsidiariamente, entrando en el fondo del asunto, desestimación del recurso de casación.

En cuanto a las causas de inadmisión del recurso que se plantean, se mantiene, en primer lugar, por la recurrida que la normativa alegada como relevante y determinante para el fallo por el Consistorio hay parte que no ha sido tenida en cuenta ni tampoco es relevante ni determinante para el fallo. Se refiere al artículo 243.1 TRLS, el RSCL , el artículo 42.3 de la Ley General de Sanidad y la Carta Europea de Autonomía Local . En segundo lugar, se considera que parte de la normativa que ahora en el recurso se cita como infringida por la sentencia no fue invocada en el procedimiento ni tampoco en la sentencia se toma en cuenta. Añade que tampoco cabe considerar infringidos en este recurso preceptos de Derecho autonómico, en aplicación también del artículo 86.4 Ley 29/1998 .

A continuación, en cuanto ya al fondo del asunto, se considera que:

  1. - competencia de los entes locales: no se niega por la sentencia y se recoge la postura de SSTS de 24.1.2000 y 18.6.2001 . No hay infracción de la autonomía local. Pero no se pueden utilizar las Ordenanzas locales para introducir normas de protección medio ambiental que no le corresponden.

  2. - Artículo 44 de la Ordenanza: fijación de distancias mínimas. No estamos ante un complemento de la normativa estatal sino que es una prohibición expresa de instalación de antenas en un determinado límite de distancia. Extralimitación competencial del ente local.

  3. - Artículo 48 y 49 de la Ordenanza: "cláusula progreso" que implica extralimitación competencial. Se imponen determinaciones de claro y estricto contenido técnico que corresponden al Estado.

  4. - Artículo 50 en lo que se refiere a la exigencia de licencia de actividad. El Ayuntamiento pretende establecer una garantía nueva -licencia de actividad- además de las exigidas en materia municipal. Ya existe regulación estatal en este sentido.

CUARTO

Previamente al planteamiento y examen del motivo invocado contra la sentencia, es menester resolver las alegaciones de inadmisibilidad planteadas de forma conjunta, que, invocando el artículo 86.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , hace valer la recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación. Se alega, en definitiva, que las normas consideradas como infringidas no son relevantes para el fallo ni fueron invocadas por la recurrente.

No podemos compartir la pretensión de la recurrida en orden a la inadmisión del recurso de casación, pues si bien es cierto que alguna de las normas no fue citada por la recurrente, sí que ha de entenderse que han sido consideradas por la sentencia a la hora de elaborar el discurso argumentativo sobre la existencia, naturaleza y límites de las competencias de los Entes locales, a partir de la cúspide, que es la Constitución y la configuración de la autonomía local como garantía institucional para la gestión de sus respectivos intereses , y siguiendo por la LBRL y la Ley 14/1986, 25 de Abril, General de Sanidad y hasta dónde los Entes Locales pueden y deben participar en esa labor de protección de la salud pública. No puede acogerse reproche de inadmisibilidad cuando, lo cierto es que, haciendo una interpretación favorable a la tutela judicial efectiva de los rigores formales de la casación, puede tenerse por suficientemente articulada la pretensión de la recurrente en cuanto al reconocimiento de su capacidad como Administración Pública de poder regular determinados aspectos que se le niegan por la sentencia.

QUINTO

El único motivo articulado por el Ayuntamiento de Huelva, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción se dedica a analizar en primer lugar, la competencia de los entes locales para el dictado de normas -ordenanzas- adicionales de protección de la salud pública más restrictivas de las fijadas por el Estado en virtud del RD 1066/2001, de 28 de septiembre. Considera que el Ayuntamiento de Huelva al establecer valores límite de emisión más estrictos que los del Estado o distancias minimas, actúa de acuerdo con competencias que le son propias , en virtud de los artículos 25.2 f ), 26 y 28 de la LBRL, por lo que no hay exceso alguno ni invasión competencial respecto de lo regulado por el Estado. Estaríamos , por tanto, ante un "complemento" de la regulación contenida en el artículo 8.7 RD 1066/2001 , que en modo alguno puede considerarse contrario a Derecho, en virtud de la llamada que realiza el artículo 28 LBRL y el artículo 42.3 de la Ley 14/1986, 25 de Abril , General de Sanidad. Una interpretación favorable del principio de autonomía local permite entender que el municipio puede adaptar las previsiones estatales a la específica y real del mismo.

La recurrida expone que en modo alguno puede los Municipios pueden utilizar las Ordenanzas para introducir normas de protección ambiental, ya que no tienen potestad para ello, al no existir habilitación legal. La sentencia de instancia fija la competencia de los entes locales en sus justos términos.

Por tanto, con carácter previo, debe fijarse si los Ayuntamientos ostentan competencia para la introducción de medidas adicionales de protección sanitaria, al amparo del título competencia " protección de la salubridad pública " - artículo 25.2 h) LBRL- que superen las establecidas por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , que cumple con lo dispuesto por el artículo 62 LGTel 11/1998. En la sentencia del Pleno de 11 de febrero 2013 y otras ya posteriores de esta Sección 4ª, que la repiten, como las nuestras de 30 de abril ( RCa 3027/2006 ), 10 de Mayo ( RCa 3157/2006 ) y 17 de Mayo (RCa 3177/3006), todas del 2013, ya hemos expuesto que no es posible.

SEXTO

Ampliamente consolidado y arraigado en esta Sala y Sección es el reconocimiento de que nos encontramos ante titulos competenciales de distinta naturaleza -sectoriales y transversales- que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades. A partir de la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2003, RCa 3127/2001 y la de 4 Mayo de 2006 RCa 417/2004 , hemos ido afirmando que si bien ciertamente el Estado goza de competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -que se circunscribe a los " aspectos propiamente técnicos " (tales como configuración y diseño técnico y despliegue de la red) , la de los Municipios no queda excluida o anulada, puesto que éstos siguen ostentando la competencia para la gestión de sus respectivos intereses derivados del reconocimiento legal de los mismos, y dentro de la habilitación estatal y autonómica que se les otorgue- artículo 4.1. a) y 25.2 LBRL 7/1985, 2 de abril -. Y a pesar de que en algún momento pudiera haber existido alguna vacilación entre sentencias surgidas por esta Sección 4ª al analizar las Ordenanzas municipales para la instalación de estaciones de telefonía móvil y Sentencias de la Sección 5ª que analizaban instrumentos de planeamiento que contuvieran especificaciones o condicionamientos en la materia , no lo fue en esta cuestión relativa al reconocimiento de la competencia municipal para la determinación de los condicionamientos jurídicos a la hora de establecer las instalaciones e infraestructuras de las distintas operadoras de telefonía móvil. Es más, el reconocimiento de la exclusividad estatal en la materia tiene un claro sustento constitucional desde las SSTC 168/1993 , 244/1993 , y también en la 31/2010, de 28 de Junio y por otra parte, el propio artículo 137 CE afirma que los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Debemos destacar la relevancia de la STC 8/2012, de 18 de febrero que analiza el problema de la concurrencia competencial entre la competencia sectorial estatal en telecomunicaciones y la autonómica en otros títulos transversales, aunque también sean exclusivos, desde el punto de vista de la extensión y alcance de cada una de las regulaciones que convergen en un mismo ámbito fisico. Esta sentencia reconoce que la relación entre ambas es complicada y si se producen discrepancias respecto a la delimitación del espacio de cada una de las convergentes a la hora de regular, debe procederse a "integrar ambas competencias" acudiendo en primer lugar, a "formulas de cooperación", a los efectos de maximizar su ejercicio, pudiendo elegirse entre técnicas o herramientas que resulten más adecuadas, como cita " mutuo intercambio de información, la emisión de informes previos en los ámbitos de la propia competencia, la creación de órganos de composición "mixta ..." Y si ello no permitiera la integración efectiva final, deberá resolverse a favor del titular de la competencia "prevalente" o en definitiva determinante de mayor relevancia sin que ello signifique desconocer las restantes competencias exclusivas que convergen. La delimitación de cada una de las competencias ha de ser, en definitiva, la adecuada al fin, priorizando aquellas actuaciones que permitan espacios de decisión consensuada.

La reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de Febrero de 2013, RCa 4490/2007 , partiendo de las antiguas sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de Junio de 2001 , ha fijado definitivamente la cuestión de la regulación por las Ordenanzas Locales de medidas adicionales de protección de la salud pública, como veremos con posterioridad al analizar los artículos de esa naturaleza en la presente Ordenanza, en la instalación de estaciones base de telefonía móvil al recoger y asumir la nueva perspectiva de análisis que había aportado al problema del entrecruzamiento competencial Estado-Autonomías-Corporaciones Locales la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 22 de Marzo de 2011 , RC 1845/2006 , y que puede determinarse en los siguientes puntos:

- La competencia exclusiva estatal en el sector de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -determina un ámbito propio infranqueable de regulación (y ejecución) sobre el ámbito físico, aún cuando puedan condicionarse otros títulos competenciales, incluso también exclusivos de otras Administraciones. Esta competencia exclusiva estatal no puede quedar soslayada o desvirtuada por el ejercicio que se realice por cada una de las Autonomías y, previa habilitación legal, por las Corporaciones Locales, puesto que existe un interés general subyacente en la prestación del servicio de telefonía móvil que ha de preservarse por el Estado.

- Esta competencia exclusiva no supone la regulación íntegra y global del fenómeno, sino que ha de centrarse en los " aspectos propiamente técnicos " o aquellos que los predeterminen. De lo contrario, estaríamos ante una expansión estatal ilegítima de otras competencias autonómicas o locales. Por tanto, tampoco cabe que los Ayuntamientos se extiendan en su regulación a cuestiones técnicas, bajo el pretexto de regular " temas urbanísticos, protección del patrimonio histórico-cultural, medio ambiente y salubridad pública".

Existen formulas de resolver esa llamada " colisión " o " convergencia " competencial, como es la búsqueda y aplicación de instrumentos de cooperación, colaboración, coordinación en sus más variadas y posibles posibilidades y, si ello no fuera posible, considerar y ponderar la competencia prevalente para otorgar la primacía en su actuación con desplazamiento de los demás títulos competenciales concurrentes y no cohonestables entre sí.

En definitiva, y volviendo al caso, no cabe duda alguna de la capacidad de las Corporaciones Locales de reglamentar en el sector de las telecomunicaciones a los efectos de la instalación y ubicación de infraestructuras y equipos de telefonía móvil, en el ejercicio de sus competencias y en el marco que la previa legislación estatal y autonómica hayan prefijado.

- No poseen margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública -ex artículo 25.2 h) Ley 7/1985, 2 de Abril - más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE - de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición e estas emisiones.

La sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de febrero de 2013, RC 4490/2007 , ya citada, niega competencia objetiva a las Corporaciones Locales para fijar de medidas adicionales de protección de la salud pública más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación con los limites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, que en ocasiones constituían restricciones absolutas a la prestación del servicio público universal. Por tanto, no cabe reconocer a los Municipios ningún deber de minimización específico compatible con la normativa básica estatal, puesto que ésta es completa y contiene sus criterios de actualización. Sin duda, estas reglas expuestas van a predeterminar la solución respecto a estos artículos cuyo contenido se dirige expresamente a la regulación por considerar que ostentan competencia sanitaria.

SEPTIMO

Procede ya el examen concreto del articulado que fue anulado por la sentencia de instancia ( artículos 44 , 48 , 49 , y 50 en los que se refiere a la exigencia de licencia de actividad clasificada) al amparo de la falta de competencia de los Ayuntamientos para imponer medidas más restrictivas sanitarias que las establecidas en el RD 1066/2001 estatal.

En primer lugar, el artículo 44 de la Ordenanza , anulado, dispone que " Las estaciones radioeléctricas que tengan la condición de actividades calificadas deberán minimizar, en la mayor medida posible, los niveles de emisión sobre los espacios sensibles, entendiendo por tales las escuelas, los hospitales y los centros de salud. Para ello, deberán situarse a una distancia mínima de 100 metros del espacio sensible, evitando además que el diagrama de radiación incida directamente sobre estos ." La sentencia lo anula por extralimitación competencial del Municipio respecto de la protección sanitaria al excederse restrictivamente en lo previsto en el artículo 8.7 a ) y d) del RD 1066/2001, de 28 de septiembre , que ya contiene la minimización de los niveles de exposición al público, concretada además en el artículo 3.1 de la Orden CTE 23/22002.

Partiendo de las anteriores consideraciones en torno a la competencia de los municipios, la anulación ha de considerarse conforme a derecho y en ningún caso vulneradora de la autonomía municipal puesto que como se dijo en aquella sentencia del Pleno la fijación de medidas aditivas de protección en su vertiente tanto de límites de emisión como en la fijación de distancias mínimas interfieren en el despliegue de la red de telecomunicaciones, alterando el régimen jurídico de los operadores de instalaciones de comunicación, cuando ya el Estado ha regulado de forma completa cuál es el nivel de protección exigible en atención al riesgo constatado y potencial según el estado de la ciencia, y preveyendo además, que tales niveles de protección sean actualizados en atención a nuevas conclusiones científicas.

No cabe reconocer capacidad de "complementar" restrictivamente esos niveles de protección puesto que éstos se han fijado por el Estado -materialización del principio de precaución- en atención a los riesgos y evidencias que se han recogido en la Recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea, de 12 de julio de 1999, relativa a la exposición del público en general a campos electromagnéticos.

OCTAVO

Seguidamente, la sentencia anula los artículos 48 y 49 de la Ordenanza -fundamento jurídico séptimo- por cuanto considera que la imposición de las últimas tecnologías imponen a los operadores de instalaciones de radiocomunicación determinaciones de estricto contenido técnico, que vacían la competencia estatal sobre el sector, obviando el concepto de red que se debe contemplar no aisladamente sino en conjunto para la prestación del servicio de interés general.

Los citados artículos 48 y 49 de la Ordenanza disponen:

" Artículo 48.- Las instalaciones reguladas en esta Ordenanza deberán utilizar aquella tecnología disponible en el mercado en cada momento, que permita evitar los posibles inconvenientes que pudieran derivarse de su ubicación y funcionamiento.

Artículo 49.- Se podrán imponer restricciones a la emisión radioeléctrica cuando produzca interferencias perjudiciales o incompatibles con otros servicios de telecomunicaciones previamente autorizados o con otros servicios públicos."

En este punto, respecto a la aplicación de la conocida como "clausula progreso", la Sección cuenta ya con una posición clara a partir de la asunción de la interpretación que ofreció la STS de 22 de Marzo de 2011, RCa. 1845/2006 . Así si la imposición a los operadores de novedosas tecnologías supone alterar el concepto de red global constituyendo obligaciones de contenido técnico, existe invasión de la competencia estatal sobre el sector de las telecomunicaciones. Y ello, aún en el caso de que el Ayuntamiento esgrimiera que se está protegiendo o salvaguardando afecciones al paisaje, impacto visuales o del medio ambiente, puesto que en la convergencia de competencias no puede vaciarse la estatal de fijación de un sistema global que permita la prestación del servicio en condiciones y estándares de calidad prefijados por las obligaciones de interés general. Por todas, y por su claridad en la exposición de una evolución de nuestra interpretación, podemos citar nuestra STS de 24 de febrero de 2012, RCa 4964/2008 .

Debe confirmarse el pronunciamiento de la Sala de instancia en relación a estos artículos.

NOVENO

Por último, la sentencia anula, en relación al artículo 50 , la exigencia de licencia de actividad, declarando conforme a derecho el resto del precepto. Considera que el Ayuntamiento está creando un nuevo procedimiento de intervención ambiental por razones de protección de la salud pública que le están vedadas al Municipio y que es el Estado quien ha fijado los estándares de protección. Se han ido dictando normas autonómicas -leyes- que han establecido normas adicionales de protección medio-ambiental en el marco competencial proporcionado por el artículo 149.1 23ª CE .

De forma confusa la sentencia recuerda que la Comunidad Autónoma andaluza, sí posee normativa propia sobre actividades clasificadas, pero que en los anexos de esa normativa concreta, no se contiene una protección especial para las instalaciones o estaciones de radiocomunicación -declaración de actividad determinante de intervención ambiental en sus diferentes grados-. Por ello, en definitiva, y ante esa ausencia de norma autonómica específica que la regule, no cabe que los municipios inicien un nuevo procedimiento ambiental ya que las características ambientales ya han sido analizadas por el órgano estatal competencia para dictar la autorización conforme al procedimiento previsto en la Orden de 9 de marzo de 2000 -entonces vigente- y el RD 1066/2001. El Ayuntamiento se está excediendo en su competencia puesto que este procedimiento tiene por finalidad la protección de la salud pública -artículo 25.2 h ) LBRL- para la que no ostenta habilitación legal concreta.

La recurrente argumenta en su escrito de casación que se está negando la competencia de los municipios para controlar mediante licencias las obras e instalaciones en materia urbanística.

La recurrida considera que efectivamente no posee el Ayuntamiento habilitación concreta para este procedimiento de control respecto a los niveles de emisión radioeléctrica.

También posee esta Sala y Sección Jurisprudencia clara en materia de exigencia de licencias de actividad clasificada para las instalaciones de comunicación, que es plenamente aplicable a este caso. Debe existir normativa específica que establezca que la actividad ha de considerarse calificada y, por tanto, determinar el régimen concreto de intervención ambiental a la que el Ayuntamiento concreto ajustará el procedimiento de control. Así la STS de 24 de febrero de 2012 , ya citada, dice al respecto:

Establecido esto, lo que suscita el recurso no es tanto la competencia del municipio para sujetar la instalación de los equipos y elementos de radiocomunicación a licencia, como específicamente la ilegalidad de la exigencia de la licencia de actividades clasificadas, cuestión que también ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en diversas ocasiones, entre las que pueden citarse las Sentencias de 21 de noviembre de 2006 (recurso 5277/2004 ), 10 de enero de 2007 (recurso 4051/2004 ), las tres de 17 de noviembre de 2010 (recurso 687/202006 , 4824/2006 y 8582/2004 ) y 14 de febrero de 2012 (recurso 3830/2010 ), en las que hemos manifestado la necesidad de distinguir, en lo que a la exigencia de licencia de actividad por las Ordenanzas Municipales de telecomunicaciones se refiere, entre actividades calificadas y aquellas otras de las que no pueda predicarse semejante condición. Con respecto a las primeras, hemos aludido al imperativo, en caso de que exista norma específica que las regule, de que las Ordenanzas de telecomunicaciones respeten la regulación establecida en la normativa correspondiente, que, en su caso, sería la que establecería las condiciones relativas a su ejercicio. Lo que no equivale a que no pueda exigirse, conforme a dicha normativa y en su caso, su sujeción a licencia de funcionamiento.

Esto pues, como declaramos en nuestra sentencia de 6 de abril de 2010, recurso 4450/2007 , la posible sujeción de la actividad de los operadores a licencia municipal, de instalación y de funcionamiento, o sólo de funcionamiento, es en cualquier caso una cuestión distinta a la de la exigencia de licencia de actividades clasificadas, abordada, por ejemplo, en nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2009, recurso 5583/2007 , según sea la perspectiva urbanística o la ambiental la que contemple la Ordenanza a la hora de imponer dicho requisito.

Retomamos la impugnación, y esto para advertir que el artículo 38 de la de la Ordenanza establece a su efecto la distinción entre actividades clasificadas y no clasificadas o inocuas (número 3 del artículo), que considera, a sensu contrario , que las infraestructuras de telefonía móvil es una actividad clasificada (números 4 y 5 del artículo), como que los artículos 40, 41 y 42 establecen una tramitación específica previo acompañamiento de la prolija documentación que al efecto reseña (descripción y alcance de las obras, estudio de seguridad y salud, copia del proyecto presentado para la obtención de la autorización sectorial en materia de telecomunicaciones, estudio de impacto ambiental, póliza de seguro...). Preceptos que la sentencia declara conformes en Derecho con la petición de principio que le parece incuestionable que la naturaleza de la actividad de las instalaciones de telefonía móvil está sometida al procedimiento autorizatorio previsto en el RAMINP, siendo de esta manera que, a falta de la explícita declaración jurisdiccional por la Sala que la actividad sujeta a la Ordenanza constituya una actividad calificada a tenor de la Ley autonómica, cuestión que quedaría vedada al conocimiento de esta Sala de casación dadas las limitaciones que a esta Sala afectan a la hora de revisar una controversia que requiere efectuar la interpretación del Derecho autonómico, hubo de proceder a la declaración de nulidad de los preceptos de la Ordenanza que sujetan la actividad a un régimen de protección ambiental no amparado por la ordenación legal autonómica, por ello en esos concretos particulares procede estimar el motivo de casación. (FJ 4º) .

No hay contradicción alguna en los pronunciamientos en la sentencia, a pesar de que la recurrente no formula motivo de casación específico para denunciarlo, por el hecho de que se anulen unos preceptos y otros no, puesto que viene ello determinado por la impugnación que se realiza por los recurrentes en virtud de los principios de congruencia y exhaustividad de las resoluciones judiciales - artículo 218 LEC 1/2000 .

En nuestro caso, la propia sentencia recoge que la normativa autonómica sobre actividades clasificadas no recoge en sus anexos las instalaciones de telefonía móvil como sujeta a algún régimen de intervención, por lo que en ningún caso, el Ayuntamiento puede crear "ex novo" un régimen de control basado en lo que no tiene -que es normativa autonómica que la recoja como actividad clasificada- sino en una pretendida competencia para controlar los niveles de emisión de las instalaciones que ya son objeto de control en virtud de la autorización que conceder el Ministerio correspondiente.

No queda más que confirmar la anulación del precepto en los términos en los que lo fue por la sentencia de instancia por responder plenamente a la doctrina que esta Sección ya considera como reiteradamente repetida respecto a las competencias de los Municipios, su extensión y límites.

DECIMO

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia de instancia. La desestimación del recurso interpuesto determina, en aplicación del art. 139.2 de la Ley jurisdiccional , la imposición de una condena en costas a la parte recurrente, Ayuntamiento de Huelva, fijándose en 5000 € la cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos por la parte recurrida.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación 1790/2007 interpuesto por el Excmo Ayuntamiento de Huelva contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , Sección 1ª, de 25 de enero de 2007 que se refiere al Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Huelva, por el que se aprobó la Ordenanza Municipal de Telecomunicaciones de 20 de abril de 2004. Se confirma la sentencia de instancia que queda firme. Con imposición de costas de esta instancia a la parte recurrente con el límite fijado en el fundamento jurídico décimo.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, todo lo cual yo el Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, todo lo cual yo el Secretario, certifico.