STS 400/2013, 16 de Mayo de 2013

La sentencia impugnada, dictada por la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Granada con fecha 9 de mayo de 2012 , absuelve al recurrente de los delitos de estafa y alzamiento de bienes objeto de acusación. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en cuatro motivos por incongruencia omisiva, error de hecho e infracción de ley.

El primer motivo de recurso, al amparo del art. 5 4º de la LOPJ y del 851 3º de la Lecrim , invoca la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva, al no resolver la Sala expresamente sobre dos alegaciones de la parte acusadora, la realización por el acusado de actos de disposición sobre bienes que no eran de su propiedad y las circunstancias personales de los perjudicados.

El motivo carece de fundamento. La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se trate de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En primer lugar no se refiere el recurrente a pretensiones en sentido propio que se hagan constar expresamente en la calificación definitiva, sino a meras alegaciones que apoyan la pretensión principal de condena por los delitos de estafa y alzamiento de bienes, pretensión que se rechaza en la sentencia de modo razonado y razonable.

La alegación de que el acusado realizó actos de disposición sobre bienes que no eran de su propiedad tendría sentido si se hubiese formulado acusación por apropiación indebida, pero no en una acusación por el delito de estafa, en el que el elemento esencial es el engaño. Engaño que la Sala sentenciadora descarta expresamente de forma motivada.

Por otra parte, la Sala sentenciadora declara expresamente acreditado que la propiedad sobre las parcelas fue transmitida al acusado mediante escritura pública, a través de un contrato de permuta. Existe, en consecuencia, un pronunciamiento expreso contrario a la alegación que realiza la parte recurrente negando la realidad de la transmisión, pronunciamiento que priva de todo fundamento a la alegación sobre incongruencia omisiva. Si lo que la parte pretende es negar los efectos reales del contrato de permuta, la cuestión se traslada a un problema de subsunción, que debería plantearse en el ámbito de la infracción de ley. En cualquier caso debemos recordar que, en nuestro ordenamiento, el contrato de permuta de un bien inmueble suscrito en escritura pública, transmite la propiedad del inmueble.

Por lo que se refiere a las circunstancias personales de los perjudicados, constituyen una cuestión de hecho ajena a este cauce casacional. En cualquier caso la Sala sentenciadora destaca que la prueba ha puesto de manifiesto que los perjudicados actuaron representados y asesorados por el esposo de una de las cedentes, y descarta la concurrencia de engaño con argumentos razonables que se analizarán en el motivo de recurso correspondiente.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo por razonamientos absolutamente diferentes. Considera que deben superarse los límites angostos de los requisitos procesales para dar audiencia al acusado con el fin de respetar la jurisprudencia del TEDH que impide la reforma peyorativa en las sentencias casacionales cuando implica una modificación fáctica en perjuicio del reo, sin previa audiencia del mismo.

Esta Sala se ha pronunciado recientemente en contra de dicha audiencia personal por estimarla incompatible con la naturaleza del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado es siempre oído en casación a través de su defensa jurídica. Así se ha acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni esta prevista en la Ley".

Es cierto que tanto la doctrina de esta Sala (SSTS 1013/2010, de 27 de octubre , 698/2011, de 22 de junio y 333/2012, de 26 de abril , entre otras), como la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido un criterio muy restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias.

Esta restricción afecta a la revisión fáctica y no a la revisión jurídica, es decir no debería afectar a los errores de subsunción . Por ello no impide, en principio, la creación de doctrina jurisprudencial penal, en concreto la fijación de criterios interpretativos uniformes sobre la aplicación de las normas penales, que garantizan la unidad del ordenamiento jurídico, la igualdad de los ciudadanos ante la ley y la seguridad jurídica.

Es significativa la STEDH de 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Calero ) al señalar que en un modelo de recurso que no permite la práctica de prueba ante el Tribunal revisor, como lo es el recurso de casación español, la modificación del relato fáctico en perjuicio del reo, que no pudo ser oído en la alzada, realizada a través de un nuevo análisis probatorio, ( es decir " considerando de nuevo algunas evidencias presentadas en la primera instancia ") vulnera el art 6º del Convenio Europeo de Derechos Humanos , pero que esta vulneración no se produce cuando la revisión se limita a modificar la interpretación jurídica de los mismos hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Como ya hemos recordado en las STS 333/2012, de 26 de abril , y 39/2013, de 31 de enero , este criterio jurisprudencial que admite la reforma en casación o apelación de sentencias absolutorias en sentido condenatorio cuando la revisión se funda exclusivamente en la modificación de la subsunción jurídica, pero no cuando la modificación es fáctica, ha sido admitido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández). En ellas se aprecia vulneración del art 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero consideran, "a contrario sensu", que es procedente la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 16 de diciembre de 2008 (caso Bazo González contra España ) señala expresamente que " El alcance del examen efectuado por la Audiencia en este caso conduce al Tribunal a considerar que la celebración de una vista pública no era indispensable. En efecto, el Tribunal constata que los aspectos que la Audiencia tuvo que analizar para pronunciarse sobre la culpabilidad del demandante tenían un carácter jurídico predominante: la sentencia de la Audiencia manifiesta expresamente que no le corresponde proceder a una nueva valoración de las pruebas practicadas, tarea que depende del Tribunal a quo. En consecuencia, se limitó a efectuar una interpretación diferente a la del Juez a quo acerca de los comportamientos despenalizados en aplicación de la Ley 13/1998, relativa al mercado del tabaco. Por otro lado, la Audiencia realiza igualmente ciertas consideraciones sobre las condiciones jurídicamente necesarias para la validez del atestado policial, sin que en ningún momento se pronuncie sobre cuestiones de hecho. Por tanto, a diferencia de otros asuntos (ver Spînu contra Rumanía, Sentencia de 29 abril 2008 ), la jurisdicción de recurso no conoció el asunto ni de hecho y ni en derecho. En cambio, los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados".

En definitiva, la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas, que es la función que legalmente le corresponde realizar.

Ha de tenerse en cuenta que el recurso de casación penal ante el Tribunal Supremo, con independencia de la referida doctrina, nunca ha incluido la revisión de los hechos en contra del reo.

La función del supuesto excepcional previsto en el número segundo del art 849 de la Lecrim no es, ni puede ser, la de constituir una vía subrepticia para introducir la valoración probatoria peyorativa en la casación sino que constituye un motivo indirecto de infracción de ley , destinado exclusivamente a corregir errores manifiestos en sentido estricto, por lo que la efectividad de este motivo queda reducida a supuestos muy excepcionales en que se trata de corregir un mero error manifiesto documentalmente acreditado, en relación con un elemento fáctico sobre el que el Tribunal no haya dispuesto de ninguna otra prueba contradictoria que haya podido conducirle a una valoración diferente, incluida la propia declaración del inculpado.

Tampoco puede el Tribunal Supremo, ni ha estado nunca entre sus facultades, revisar en perjuicio del reo, los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo. Cuestión distinta es modificar la subsunción de los hechos declarados expresamente probados, desde una perspectiva puramente jurídica.

Por ello no se ha estimado procedente por el Pleno de esta Sala modificar " contra legem " la tramitación del recurso de casación introduciendo una audiencia personal del acusado. Audiencia personal que el Acuerdo de 19 de diciembre de 2012, ha considerado ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley.

El respeto al derecho de defensa del acusado en la casación se realiza a través de su defensa técnica, garantizando la audiencia de sus argumentos de defensa mediante la intervención del Letrado Defensor en la vista, o en la tramitación escrita del recurso, cuando no se celebre vista. Se estima, por ello, que la audiencia personal no añade nada en un recurso de la naturaleza de la casación, que no incluye la admisión de nuevas pruebas, y debe resolver en los términos estrictos del relato fáctico elaborado por el Tribunal de instancia.

La doctrina reciente del Tribunal Constitucional reitera el criterio de que la audiencia personal no es necesaria cuando la cuestión a dilucidar es estrictamente jurídica, aunque suscita algunas dificultades en lo que se refiere a la valoración (que no acreditación) de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito, desde la perspectiva estricta de la subsunción.

Así, en la reciente Sentencia del Pleno núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 (BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013), recuerda el Tribunal Constitucional que " el alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio ; 22/2013, de 31 de enero ; o 43/2013, de 25 de febrero ), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora, como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre , o 1/2010, de 11 de enero ), sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre o 153/2011, de 17 de octubre ), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio ; o 142/2011, de 26 de septiembre ); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero ; o 91/2009, de 20 de abril ). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero ).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se ha venido considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre ; o 126/2012, de 18 de junio ); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio ) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre ; o 184/2009, de 7 de septiembre ).

Este Tribunal Constitucional ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002 , en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).

A partir de ello, este Tribunal Constitucional ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril ; o 153/2011, de 17 de octubre ).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre , ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

Más en concreto, y por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal Constitucional, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , ha recordado "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo, u otro elemento subjetivo del tipo, no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado " ( STC 126/2012, de 18 de junio ).

La duplicidad de derechos fundamentales que se consideran concernidos en proyección de las doctrinas establecidas en las SSTC 167/2002 y 184/2009 ha llevado a que el Tribunal constitucional haya realizado un análisis independiente de ambas cuestiones en algunos pronunciamientos (así, SSTC 184/2009 ; 142/2011, de 26 de septiembre ; o 153/2011, de 17 de octubre ). Ahora bien, atendiendo al desarrollo, fundamentación y evolución de las doctrinas jurisprudenciales derivadas de las SSTC 167/2002 y 184/2009 , se pone de manifiesto no sólo la íntima interconexión de los criterios sentados con dichos pronunciamientos, sino también que tienen un fundamento común, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado absuelto a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). De ahí que el Tribunal Constitucional también haya optado en otros pronunciamientos por hacer un análisis integrado y conjunto de ambos aspectos (así, SSTC 135/2011, de 12 de septiembre ; y 126/2012, de 18 de junio ).

En efecto, tal como ya se ha señalado, los criterios jurisprudenciales sentados en las SSTC 167/2002 y 184/2009 tienen su origen común en la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el respeto de las reglas de un procedimiento justo y equitativo ( art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) en la segunda instancia. De ese modo, la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 184/2009 lo que viene es a complementar la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular - que se había concentrado en las exigencias de inmediación y contradicción en la valoración de pruebas personales a partir de la STC 167/2002 -, incidiendo en la necesidad de respetar también en la segunda instancia la exigencia, derivada del principio de contradicción, de que se diera al acusado absuelto la oportunidad de ofrecer su testimonio personal sobre los hechos enjuiciados en los supuestos en los que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa o que no cabe interpretar su conducta con la intención o ánimo de cometer el hecho delictivo.

Igualmente, en favor de considerar un fundamento conjunto de ambos aspectos bajo un mismo derecho fundamental, redunda el hecho de que el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa. Así, antes incluso de que este Tribunal Constitucional pusiera de manifiesto en la STC 184/2009 esta concreta dimensión del derecho de acusado a ser oído en la segunda instancia como una manifestación del derecho de defensa, en la STC 285/2005, de 7 de noviembre , ya se afirmó que "cuando la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , establece la exigencia de oír nuevamente al acusado absuelto en segunda instancia, para poder dictar Sentencia revocatoria, no lo concibe como un medio de prueba más, sino como una garantía del acusado, que tiene derecho a volver a ser oído -ya sea para convencer al Tribunal de su inocencia, o para poder controvertir los argumentos de la acusación". A su vez, en la más cercana STC 142/2011 , igualmente se destaca, desde la perspectiva del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), que la oportunidad del acusado de ser oído tiene también como objeto permitir que el órgano judicial forme adecuadamente su convicción, apreciando de forma directa sus explicaciones y, por tanto, haciendo evidente la naturaleza de prueba personal de dicho testimonio.

En este contexto, si bien hay supuestos en los que resulta posible diferenciar más claramente los aspectos de inmediación de la valoración probatoria y del derecho del acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal, y proyectar un análisis independiente de ambos, resulta más adecuado que queden conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia. Es de destacar que este Tribunal Constitucional ya puso de relieve esta visión conjunta en la STC 135/2011, de 12 de septiembre , al afirmar que "[e]n definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído", llevando al fallo únicamente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y no la del derecho de defensa.

En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad , siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".

La extensión de la cita de esta Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de 11 de abril de 2013 , se justifica por ser la más reciente pronunciada sobre la doctrina que plantea el problema del estrechamiento del espacio competencial de este Tribunal Casacional penal en relación a la valoración de la razonabilidad de la inferencia sobre los elementos subjetivos del tipo en los recursos planteados por el Ministerio Público en defensa del principio de legalidad y de la unidad del ordenamiento penal, problema oportunamente y razonablemente suscitado por la ilustre representante del Ministerio Fiscal que ha informado en el recurso, y se justifica también por el carácter recopilatorio y sistematizador de la doctrina que incorpora la referida sentencia, en la que se han destacado expresamente los pronunciamientos que se estiman más relevantes.

En cualquier caso, en el supuesto actual, la aplicación de la referida doctrina no plantea problema alguno, pues, como se razonará seguidamente, la sentencia absolutoria impugnada es correcta y debe ser ratificada.

El segundo motivo, por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo el art 849 2º de la Lecrim , considera que resulta sorprendente que se identifique en la sentencia el nombre de la persona que actuó como intermediario y representante de los querellantes en las negociaciones para el contrato de permuta, al estimar que su nombre no consta en los documentos obrantes en autos.

El planteamiento del motivo constituye un claro ejemplo de lo que no debe formularse a través de este cauce casacional. La función del número segundo del art 849 de la Lecrim no es la de expresar la discrepancia o sorpresa del recurrente sobre algún extremo del relato fáctico, sino la de corregir un error manifiesto documentalmente acreditado, en relación con un elemento sobre el que el Tribunal no haya dispuesto de ninguna otra prueba, incluso testifical, y en el caso actual la parte recurrente ni nos indica que el nombre y apellidos del asesor de los querellantes consignado en el relato fáctico sea erróneo, ni cita el documento fehaciente en que se apoya para acreditar el supuesto error.

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley, denuncia la inaplicación de los arts. 248 y 250 1 1º 4º, 5º y 6º del CP 95, referidos al delito de estafa.

Considera la parte recurrente que la conducta descrita en el relato fáctico es constitutiva de un delito de estafa, porque la operativa puesta en práctica por el acusado es expresiva de su voluntad de no ejecutar desde el principio el compromiso adquirido de construir el edifico proyectado y entregar los pisos comprometidos, a cambio de las parcelas recibidas, sino de utilizar la permuta como instrumento engañoso para obtener las fincas y posteriormente gravarlas, e incluso venderlas, apropiándose ilegalmente del dinero obtenido.

Subsidiariamente plantea la parte recurrente que, aun cuando se admitiese que el acusado en un primer momento actuaba en la creencia de que podía cumplir con la obligación adquirida al realizar la permuta, por lo que no existió dolo antecedente, debería igualmente aplicarse la sanción por estafa, dado que conforme al Acuerdo Plenario de 28 de febrero de 2006, también se admite el dolo subsequens al expresar dicho acuerdo que " en el contrato de descuento bancario no concluye el dolo de estafa si la ideación defraudatoria surge en un momento posterior durante la ejecución del contrato ". Considera la parte recurrente que este dolo subsequens nace en el momento en que el acusado fue conocedor de que dificultades urbanísticas impedían la realización de la obra y sin embargo no advirtió a los querellantes.

La resolución del motivo impone un análisis de la naturaleza del contrato realizado.

Nos encontramos ante un contrato de permuta de una cosa presente por otra futura, que consiste en una modalidad de contratación en la que se permuta una parcela o solar a cambio de un determinado número de pisos o locales de la edificación que se va a construir en la parcela, y que constituye un contrato reconocido por la doctrina y por la jurisprudencia, de gran difusión en la realidad social. Se trata de un contrato válido, como lo es la compraventa de cosa futura, y que tiene su encaje en el concepto de permuta del artículo 1538 del Código Civil ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2001 y 19 de julio de 2002 , y entre las más recientes, 166/2013 , de 8 de marzo).

En esta modalidad contractual, uno de los permutantes transmite ya al otro, salvo pacto de reserva de dominio, que en el caso ahora enjuiciado no concurre, la propiedad de un solar del que es dueño, mientras que el segundo, constructor o empresario de la construcción, asume la obligación de entregar a aquél determinados locales o pisos del edifico que se compromete a construir en el solar de referencia.

El art. 1.271, párrafo primero, del Código Civil admite la posibilidad de que el objeto del contrato sea una cosa futura. No es óbice que la cosa no tenga existencia real en el momento de celebrar el contrato, sino que basta una razonable probabilidad de existencia. Ello no es incompatible con la certeza, que se refiere a la determinación o identificabilidad, no a la existencia ( arts. 1.273 , 1.445 , 1.447 CC ).

El objeto está determinado cuando consta individualizado o existen elementos suficientes para conocer su identidad de modo que no hay duda sobre la realidad objetiva sobre la que las partes quisieron contratar. La determinación supone que hay identificabilidad, de modo que el objeto no puede confundirse con otros distintos, el acreedor conoce lo que puede exigir y el deudor lo que tiene que entregar para cumplir su obligación.

La jurisprudencia admite que es suficiente la "determinabilidad" y para ello es preciso que el contrato contenga en sus disposiciones previsiones, criterios o pautas que permitan la determinación de la cosa futura que el contrato obliga a entregar ( Sentencias Sala Primera de este Tribunal de 12 de abril de 1.971 , 16 de octubre de 1.982 , 9 de enero de 1.995 , 10 de octubre de 1.997 , 3 de marzo de 2.000 , 8 de marzo de 2.002 , 25 de abril de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , y entre las más recientes, de 30 de marzo de 2012, núm. 223/2012 ). Y esto es lo que sucede en el caso actual, en el que los pisos y locales aparecían determinados en la escritura notarial de permuta de 17 de mayo de 2007, que iba acompañada del plano de la edificación, conforme al proyecto básico redactado por el arquitecto correspondiente.

Como destaca la doctrina más caracterizada, en esta modalidad contractual es frecuente que la entrega del solar se realice en documento público, precisamente con la finalidad de que el accipiens pueda inscribirlo a su nombre y solicitar créditos hipotecarios para afrontar los gastos relacionados con su actividad y con la promoción de la edificación, que es lo que ocurrió en el supuesto actual.

Precisamente por ello, el contrato conlleva un riesgo indudable para la persona que entrega la propiedad de un inmueble a cambio de una mera obligación, pues queda sujeta a las vicisitudes que puedan ocurrir en el período intermedio, entre ellas el gravamen del inmueble, su embargo, la insolvencia del promotor o incluso la transmisión del solar y de las obligaciones a un tercero, como sucedió en el caso actual. Por ello es frecuente que se pacten diversas formas de garantía (reserva de dominio, condición resolutoria expresa, cláusula penal, por el retraso en la construcción, avales bancarios, etc.). Y también se ha tratado de reforzar la posición de cesionario del solar otorgándole tutela real sobre los pisos futuros, a través de la reforma del art 13 del Reglamento Hipotecario , operada por el RD 1867/98, reforma que sin embargo fue dejada sin efecto por la Sentencia de 31 de enero de 2001 de la Sala Tercera de este Tribunal , por estimar que dicho precepto reglamentario alteraba el sistema de adquisición de la propiedad en nuestro ordenamiento jurídico.

En cualquier caso, en el supuesto actual, no se pactó expresamente, en el contrato elevado a escritura pública, ninguna de dichas modalidades específicas de garantía.

Encontrándonos, en consecuencia, ante una modalidad contractual lícita y habitual, y ante un supuesto de incumplimiento contractual, susceptible de resolverse en el ámbito civil, la calificación como estafa exigiría la acreditación de una intención engañosa inicial que en el caso actual no se estima concurrente por el Tribunal de Instancia.

La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima ( STS núm. 700/2006 de 27 de junio , 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre , entre otras muchas). El acto de disposición tiene que ser la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que se realiza bajo la influencia del engaño que mueve la voluntad del engañado ( STS. núms. 1479/2000 de 22 de septiembre , 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ). Consistiendo el acto de disposición en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 27 de enero de 2000 ).

En los supuestos en que se pretende criminalizar un negocio jurídico civil, en principio válidamente constituido, como sucede en el caso actual, la STS. de 17 de noviembre de 1997 , entre otras, señala, que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..."

En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 , entre otras).

Pero cuando el dolo del autor surge "a posteriori", dando lugar al incumplimiento del contrato pactado, nos encontramos ante un "dolo subsequens", de naturaleza civil, que no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

En el caso actual no existe base alguna para estimar que el acusado celebró el contrato con la voluntad premeditada de no ejecutar desde el principio el compromiso adquirido de construir el edifico proyectado y entregar los pisos comprometidos, a cambio de las parcelas recibidas, sino de utilizar la permuta como instrumento engañoso para obtener las fincas y posteriormente gravarlas, e incluso venderlas, apropiándose ilegalmente del dinero obtenido.

En efecto, ha de tenerse en cuenta que entre el momento en que se suscribe la escritura notarial de permuta, el 17 de mayo de 2007, y el momento en el que el acusado grava las fincas con una hipoteca (3 de octubre de 2008 y 12 de noviembre del mismo año), transcurrió casi un año y medio, por lo que no puede deducirse de este gravamen que la intención del acusado fuese, desde el momento inicial, la de aprovecharse de las fincas sin realizar la construcción. Máxime cuando el gravamen de los solares para obtener financiación, constituye una actuación usual de los constructores o promotores en este tipo de contratos, por lo que constituye una actuación civilmente adecuada a la naturaleza contractual.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la demora del acusado en la construcción del edificio que le permitiría cumplir su contraprestación, no fue voluntaria, sino que vino determinada por una imposibilidad urbanística, según ha quedado acreditado, como consecuencia de los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la aprobación municipal del "estudio de detalle" que afectaba a las parcelas permutadas, y de no haberse aprobado definitivamente la Unidad de Ejecución 17, en la que estaban incluidas, lo que determinó, según el relato fáctico que debemos respetar, que incluso en fecha tan tardía como el 20 de diciembre de 2010, no fuese posible la concesión de licencias de construcción en dichas parcelas, según certificación de la Arquitecta Municipal.

Por ello tampoco puede deducirse del hecho de que el acusado cediese a un tercero las parcelas, la concurrencia de una voluntad inicial de engaño basada en el incumplimiento, pues dicha cesión se realizó más de un año después de la escritura de permuta, cuando el acusado ya había constatado las dificultades urbanísticas para construir y asumiendo expresamente la parte compradora el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas de la escritura de permuta.

El hecho de que los titulares de las parcelas fuesen personas de escasa preparación tampoco permite concluir que el acusado tuviese la voluntad inicial de engañarlas, previendo desde el primer momento el incumplimiento de sus prestaciones, pues por una parte consta en el relato fáctico que dichos contratantes actuaron asesorados por un familiar, y por otra la redacción de un proyecto básico de la edificación, y la declaración del Arquitecto autor del proyecto, en el sentido de que dicho proyecto, memoria de calidades y planos se llegó a presentar en el Ayuntamiento, sin que la construcción pudiese realizarse por los referidos problemas urbanísticos, ponen de relieve que la voluntad inicial del promotor era la de construir el edifico, sin concurrencia de engaño, y sin perjuicio de los avatares posteriores.

Debe en consecuencia, confirmarse el criterio del Tribunal sentenciador, en el sentido de que no está acreditada la concurrencia de una maniobra engañosa antecedente o concurrente al desplazamiento patrimonial, realizando el acusado gestiones tendentes a la construcción del edificio y siendo las circunstancias sobrevenidas las que provocaron el incumplimiento. Incumplimiento que debe dar lugar a la responsabilidad civil correspondiente, para indemnizar o compensar los perjuicios sufridos por los cesionarios de las parcelas, a través de una contraprestación equivalente si no se realiza la construcción, pero exclusivamente en el ámbito civil, y en los términos que establezca dicha jurisdicción.

Tampoco puede ser acogida la pretensión subsidiaria planteada en el sentido de aplicar al presente supuesto el Acuerdo Plenario de 28 de febrero de 2006, que admite el dolo subsequens en la estafa al expresar que " en el contrato de descuento bancario no concluye el dolo de estafa si la ideación defraudatoria surge en un momento posterior durante la ejecución del contrato ", porque ambos supuestos no tienen relación alguna.

Como ya hemos señalado, en el delito de estafa no es el engaño necesariamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Esta conceptuación determina un efecto natural en los contratos de tracto sucesivo, en los que el engaño puede ser puesto en escena en el transcurso de la relación contractual, concurriendo un ardid integrante de engaño bastante, que determine un desplazamiento patrimonial basado en el error.

Este es el sentido de lo acordado en el Pleno no jurisdiccional para unificación de criterios de 28 de febrero de 2006, del que se deduce que la ideación defraudatoria integradora del delito de estafa puede surgir durante los avatares correspondientes a una relación jurídica duradera, con prestaciones sucesivas.

Pero dicho acuerdo no tiene aplicación en los contratos de tracto único, en los que la parte perjudicada ya ha realizado su única contraprestación en el momento inicial, y en ese instante no ha concurrido engaño antecedente o concurrente que determinase el desplazamiento patrimonial.

Si la parte recurrente considera que el acusado actuó dolosamente en el momento en que fue conocedor de que las dificultades urbanísticas impedían la realización de la obra y sin embargo no advirtió a los querellantes, dificultando con ello la resolución contractual e imposibilitando la recuperación de las parcelas, dicha actuación puede ser constitutiva de un dolo civil, evaluable en el ámbito indemnizatorio, o en su caso de otra figura delictiva, que tampoco concurre como analizaremos seguidamente, pero en no puede integrar el delito de estafa pues el único desplazamiento patrimonial realizado por los querellantes se produjo en un momento anterior.

Momento en el que no había concurrido engaño alguno, ni activo ni omisivo. Porque, como ya hemos señalado, la estafa requiere una relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

El cuarto y último motivo de casación, por infracción de ley, denuncia la inaplicación de los arts. 257 1 1 º y 258 CP 95, por estimar que la actuación del acusado pudiera constituir un delito de alzamiento de bienes.

Como argumenta el Tribunal de instancia, esta acusación fue introducida en la calificación definitiva, sin que en ningún momento anterior del proceso se efectuase referencia alguna a la misma, determinando una sustancial alteración del objeto del proceso, pues los hechos objeto de acusación como estafa son muy diferentes a los que podrían determinar un delito de alzamiento.

Como señala acertadamente la doctrina más reciente, lo que realmente se tipifica en el art 257 1 1º del Código Penal , es el hecho de quedarse con los bienes, pues alzarse significa precisamente quedarse con los bienes. Y la forma más común del delito de alzamiento es la conducta que se traduce en una maniobra de ocultación que permite al deudor mantener el control sobre sus bienes, a través de testaferros, sustrayéndolos de sus responsabilidades frente a los acreedores, porque forma parte de la naturaleza de las cosas que la gente se sienta inclinada a salvaguardar su patrimonio.

Pero en el caso actual, no concurre dato alguno en el relato fáctico que permita concluir que los actos de gravamen o enajenación de las parcelas se realizaron por el acusado con el ánimo de defraudar a los acreedores, o que el acusado siga controlando las parcelas vendidas, a través de otra sociedad que actúe como testaferro, y ni siquiera que carezca de otros bienes patrimoniales con los que responder holgadamente a la deuda contraída con los querellantes. Por el contrario, consta que al transmitir las parcelas lo hizo a una sociedad que asumió de forma expresa las obligaciones derivadas de la permuta, por lo que no cabe apreciar la concurrencia de los elementos integradores del delito tipificado en el art 257 1 1º CP 95.

Y tampoco concurren los elementos integradores del delito del art 258 pues ya hemos señalado que el acusado no puede ser considerado responsable de un hecho delictivo previo, como exige dicho precepto legal .

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación del recurso, con imposición a los recurrentes de las costas del mismo, por ser preceptivas.