STS 395/2013, 7 de Mayo de 2013

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:734/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:395/2013
Fecha de Resolución: 7 de Mayo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

LESIONES. ENSAÑAMIENTO. El ensañamiento es un concepto jurídico precisado en la Ley que no coincide necesariamente con una conceptuación coloquial o, incluso gramatical, de la propia expresión, de modo que -decíamos en la STS. 775/2005 de 12.4 los Tribunales hemos de sujetarnos a los términos en los que el Legislador lo ha definido, para determinar si, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, concurre o no la referida circunstancia de agravación, bien entendido que el derecho penal español está sujeto al principio de legalidad, de forma que nadie puede ser condenado sino por una conducta tipificada por Ley, previa y cierta, norma jurídica que no podrá ser objeto de interpretación extensiva o aplicación analógica, en contra del reo. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por el procesado Argimiro representado por la Procuradora Dª Margarita María Sánchez Jiménez y por la acusación particular Penélope representada por la Procuradora Dª Paula María Guhl Millán, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde La Coruña, con fecha 10 de noviembre de 2011 que le condenó por un delito de lesiones. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Betanzos instruyó Procedimiento Abreviado nº 17/2011, contra Argimiro , por un delito de lesiones, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha 10 de noviembre de 2011, en el rollo nº 26/2011 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Ha sido probado y así se declara que en hora no precisada con exactitud, pero relativamente próxima y posterior a las 21,50 horas del día 14 de Enero del 2011, Argimiro , de 19 años de edad y sin antecedentes penales, discutió, en el interior de un vehículo y cerca del bar denominado "Recanto" de Betanzos, con la mujer con quien había convivido, llamada Penélope , de 22 años de edad, discusión que se hizo más aguda mientras circulaba el vehículo, dirigiéndolo en un momento dado Argimiro hacia el cementerio de Armea a una distancia de pocos kilómetros del centro de Betanzos, lugar que sabía solitario y aislado, sobre todo de noche, lo cual aprovechó, una vez parado el vehículo cerca de las tapias de aquel camposanto, para golpear con los puños y con los pies y asir del pelo y arrastrar por el suelo a Penélope , quien trató de escapar, pero accedió al fin a que Argimiro la llevase en automóvil hasta su domicilio, donde vivía con sus padres en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , piso NUM001 - NUM002 de Betanzos.- A consecuencia de los golpes recibidos Penélope sufrió múltiples heridas inciso contusas, hematomas y laceraciones en la espalda, de lo que curó, tras precisar, sutura de la herida en ceja izquierda y cabestrillo en su mano izquierda durante una semana, en 15 días, durante los cuales estuvo incapacitada para realizar sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatrices de 1 centímetro en la ceja izquierda de 2,5 y 2 centímetros en el antebrazo derecho en forma de media luna, derivada de mordedura, de 5 centímetros en la región del hombro izquierdo, de 0,5 centímetros en el omoplato izquierdo, de 13 centímetros en región dorsal media hasta la región lumbar izquierda, cicatrices que suponen un perjuicio estético moderado.- En la actualidad presenta ansiedad generalizada, baja autoestima, dependencia de su entorno social y familiar, lo cual se traduce en una gran inseguridad para tomar decisiones y para llevar a cabo un desarrollo de vida normal y sobre todo un gran sentimiento de culpabilidad, síntomas compatibles con los presentados por personas que han recibido malos tratos psicológicos." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Argimiro , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones causadas a mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad a la de esposa, aun sin convivencia, con la concurrencia de la circunstancia agravante de ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias de lugar que facilitan la impunidad del delincuente, a las penas de tres años y 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente Penélope y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años y a que indemnice a Penélope en la suma de 16.477,49 euros por todos los conceptos y al Servicio Galego de Saude (SERGAS) en la suma que se acredite en ejecución de sentencia por la atención dispensada a la referida Penélope , así como al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por la acusación particular y por el procesado, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Recurso de Argimiro

  1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE , por resultar infringido el derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

  2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por vulneración del art. 148.4 del CP , al haberse aplicado indebidamente.

  3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 22.2 del CP . en relación con el art. 66.2 y 47 y 58 del CP .

  4. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos (se renuncia a este motivo)

    Recurso de Penélope

  5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 22.5 del CP por su inaplicación.

  6. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por haber incurrido en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 30 de abril de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Argimiro

PRIMERO

1.- En el primero de los motivos el recurrente denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, establecida en el artículo 24 de l Constitución . Así como lo que denomina principio "in dubio pro reo".

Protesta que se atienda como único elemento de cargo a la declaración de la víctima y que no se acepte la versión coartada del acusado al que se exigiría su probanza contra lo que la garantía constitucional implica respecto a la carga probatoria.

Por otra parte devalúa el recurrente la credibilidad del testimonio de cargo a partir del texto de una carta, que dice recibida por él ¬en su buzón donde la halló su hermana siete meses después¬ y remitida por la víctima, y cuyo texto sería incompatible con la veracidad del testimonio de ésta.

Añade el recurrente que, por otro lado, tampoco existe prueba suficiente para enervar la garantía constitucional en relación a otro dato de hecho imputado: el daño psíquico a la víctima.

Es más, afirma que la sentencia ni siquiera proclama tal hecho de manera contundente, por cuanto se limita a decir que "parece consecuencia inmediata y principal de los hechos enjuiciados".

  1. - La doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo:

    1. ) que exista una mínima actividad probatoria ;

    2. ) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

    3. ) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado

    4. ) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

    5. ) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano;

    Así lo han recordado las sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013, de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 .

    Tal general doctrina ha de completarse con alguna precisión de esos no del todo determinados parámetros del canon constitucional.

    1. Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción sujetiva del juzgador, ha de acreditarse que puedaasumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Para predicar tal objetividad debe constatarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador. Pero, además, la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos debe permitir predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación., partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas .

    2. Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

      Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

      Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva , debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

    3. El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

      La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia , siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente , excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 )

      El control de la motivación ha de valorar si el razonamiento expuesto en la resolución recurrida está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

      ( Sentencias TS núms. 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

  2. - No se discute la validez de la declaración testifical de la víctima, ni que ésta pueda constituir la actividad probatoria que puede enervar la presunción de inocencia, en cuanto justifica como veraz lo que el testigo afirma.

    La mera credibilidad otorgada al testimonio por el Tribunal de instancia no es cuestionable en casación, donde no se dispone de la inmediación en la producción del medio probatorio. El control no puede ir más allá de la razonabilidad de la argumentación del juzgador para asumir el testimonio como veraz.

    La sentencia de instancia advierte el contraste en el modo de manifestarse el acusado y la víctima. Y cÓmo, mientras la manifestación de aquél no tiene otra corroboración que lo dicho por su madre, que, además de adolecer de cierta indeterminación, resulta por razón de tal parentesco harto sospechosa.

    Y que, por el contrario, no halló el Tribunal en la víctima motivos de enemistad que debiliten la confianza en su sinceridad. Pero sí que su relato es fuertemente corroborado en cuanto a la realidad de la agresión por la indiscutida presencia de la lesión padecida. Además de por el testimonio de sus padres que, si incurren en el mismo motivo de sospecha que el de la madre del acusado, al menos lo contradice, siendo más creíble por el dato objetivo de la lesión no discutida.

    Y por lo que respecta a la autoría del comportamiento que se imputa al recurrente, la existencia de una relación afectiva de éste con la víctima, por más que periódicamente interrumpida, constituye un contexto de reforzamiento de la credibilidad del testimonio de cargo.

    Las objeciones formuladas por el recurrente al discurso justificador de la sentencia no alcanzan a suscitar una duda razonable. No, desde luego, la indicada coartada apoyada en el sospechoso testimonio de su madre acerca de la incompatible presencia del acusado en otro lugar al tiempo de los hechos. Pero tampoco la inferencia que trata de componer partiendo del hallazgo de una carta de la víctima en el buzón del penado. Ni el contenido de ésta es incompatible con la veracidad de la imputación, ni consta el tiempo de su composición, pese a la fecha que se dice figura en la misma, ni siquiera, siendo ésta verdadera, resulta sorprendente en una persona como la víctima, de la que se dice que mantuvo interrupciones reiteradas en la relación con el acusado.

    La certeza objetiva de tal conclusión incriminadora, en cuanto asumible por la generalidad, desde la lógica y la racionalidad, alcanza al hecho de la agresión y de su resultado lesivo. Pero sí resulta estimable la queja en lo que concierne a la proclamación de un daño psíquico.

    En efecto la lectura de la sentencia recurrida permite conocer que el Tribunal reclama como hecho probado que el cuadro de síntomas ¬ansiedad generalizada, baja autoestima, dependencia del entorno familiar y social¬ es compatible con los presentados por personas que han recibido malos tratos psicológicos. Lo que no hace esa declaración es afirmar que tales síntomas deriven efectivamente del maltrato concreto que el acusado infirió a la víctima.

    Muestra de que el Tribunal no albergaba certeza sobre esa vinculación causal es la expresión, ya en sede de fundamentación jurídica, en la que, tras decir que el trastorno psíquico dista de ser leve, se limita a decir que "parece" consecuencia inmediata y principal de los hechos enjuiciados. Falta pues la afirmación de certeza, no ya objetiva, sino ni siquiera subjetiva del Tribunal en cuanto a la vinculación causal del daño psíquico en su totalidad y el comportamiento del acusado.

    Puede decirse que el motivo no es estimable en cuanto cuestiona la compatibilidad de la declaración del hecho probado, tal como se formula en el apartado correspondiente, con la garantía constitucional. Otra cosa es la lectura que, en cuanto a la subsunción en la norma deba hacerse, conforme a lo que acabamos de exponer. Pero sobre ello volveremos al estudiar los demás motivos.

    Este primero debe ser pues rechazado.

SEGUNDO

1.- En el segundo de los motivos la queja se dirige a la calificación que del hecho probado hace la sentencia de instancia. Invocando el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se insta la casación de la sentencia de instancia por considerar, contra el criterio de la resolución recurrida, que, además de rechazar la calificación de dichos hechos como constitutivos del delito del artículo 150 del Código Penal también debió excluirse la aplicación del artículo 148.4, que debió sustituirse por la condena del recurrente como autor de un delito del artículo 153 del citado Código Penal .

El recurrente estima que, si la sentencia, tal como dice expresamente, consideró aplicable el artículo 148.4 en relación con el 147 del Código Penal porque el daño psíquico causado por el acusado no era leve, al excluirse la vinculación causal de tal específico daño con la conducta del acusado, habría de acudirse a la tipificación del artículo 153.

  1. - Tal tesis de recurrente lleva a dos conclusiones iniciales. La primera, sobre la que volveremos, la admisión de que la relación entre autor y víctima era de aquellas a las que se refiere el precepto cuya aplicación expresamente solicita, eso sí, para el caso de rechazarse el primero de los motivos. La segunda que el motivo no advierte que las consecuencias lesivas que determinan la aplicabilidad del artículo 148 del Código Penal no se limitan a las de naturaleza psíquica.

En efecto, el examen del hecho probado pone de relieve que la sentencia recurrida proclama, como efecto de las agresiones por el acusado, una herida en la ceja izquierda de la víctima que exigió sutura, y tratamiento de herida en mano a medio de instalación de cabestrillo. Tales resultados lesivos resultan típicos conforme a lo que establece el artículo 147 del Código Penal , sin que, por ello, puedan considerase resultado no constitutivo de delito, que es al que se refiere el artículo 153 solicitado.

Y, conforme a la primera citada conclusión, el motivo del recurso excluye que la relación entre agresor y víctima no sea de aquellas previstas en el artículo 153 -afectividad análoga a la de cónyuge sin convivencia- que, a su vez, constituye también la idéntica relación típica prevista en el artículo 148.4 del Código Penal como determinante del subtipo agravado allí descrito.

El motivo por ello también ha de rechazarse.

TERCERO

1.- En el tercero de los motivos la denuncia es también de vulneración de precepto penal en la calificación del hecho declarado probado. Invocando el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se estima que no era aplicable la agravación genérica del artículo 22.2 del Código Penal dados los términos de la declaración de hechos probados.

Alega el recurrente que esos hechos afirman que el lugar de los hechos "era frecuentado por parejas en busca de intimidad". Añade que, pese a un supuesto "código" entre dichas parejas para respetar la intimidad de los demás, no se excluiría la prestación de socorro, lo que le haría poco funcional para este tipo de delitos.

  1. - Lo que el hecho probado dice, para definir las características del lugar de los hechos, es que es "solitario y aislado". Y, añade, "sobre todo de noche". Los hechos ocurrieron a las 21,50 horas de un día del mes de enero. Y aún precisa que se encontraba en las inmediaciones del cementerio. Exactamente "cerca de las tapias de aquel camposanto".

La sentencia no proclama que el lugar sea frecuentado por parejas en busca de intimidad. Se limita a decir que eso ha sido alegado por el acusado y, con valoración bien contrapuesta a la de éste, concluye que precisamente eso pone de manifiesto que nadie interfiere en lo que discurre entre dichas parejas.

Nada se cuestiona en el motivo respecto al componente subjetivo de la agravante, por lo que queda fuera de debate que el lugar, dada la hora, fue buscado precisamente para hacer más patente la funcionalidad de la superioridad física del agresor, así merecedora del mayor reproche de la agravación.

Recurso de Penélope

CUARTO

1.- En el primero de sus motivos denuncia la supuesta vulneración del artículo 22.5ª del Código Penal por estimar que, conforme al mismo, era preceptiva una agravación de la responsabilidad del acusado dado que actuó con ensañamiento.

Al efecto invoca una relato fáctico, que proclama probado, por más que no se ajusta exactamente a lo que como tal declara la sentencia.

  1. - Ciertamente la sentencia, en sede de fundamentación jurídica, no evita utilizar la calificación de los actos del acusado como "brutal agresión", pero en el relato de lo que tiene por probado describe que el comportamiento del acusado consistió en "golpear con los puños y los pies y asir del pelo y arrastrar por el suelo a la víctima".

    No incluye que tales actos tuvieran por finalidad satisfacer el deliberado propósito de aumentar el dolor de la víctima de manera innecesaria, que constituye el presupuesto típico subjetivo de la agravación.

    El resultado lesivo no requirió otro tratamiento que la sutura de una ceja y colocación de un cabestrillo. En cuanto a la consecuencia psíquica ya dejamos dicho que la propia sentencia se abstiene de afirmar con certeza su vinculación causal al hecho.

  2. - El cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga a circunscribir el debate a los hechos precisa y solamente como resultan "dados" por probados.

    La argumentación del motivo va más allá y busca aval retórico en premisas fácticas y valorativas que la sentencia recurrida no proclama.

    Muy al contrario, en la fundamentación jurídica, la sentencia recurrida excluye que el resultado se compadezca con un tipo de agresión de la que pueda predicarse como "saña brutal y encarnizada".

    Ciertamente en el lenguaje coloquial cabe considerar que los hechos que se describen como probados revelan una actitud cobarde y repugnante en el autor que incluso es frecuente tildar por los no expertos en Derecho como "ensañamiento".

    Pero este concepto, en cuanto determinante de una agravación prevista en el artículo 22.2 del Código Penal exige unas precisiones que no toleran esas distorsiones de lenguaje.

    Así lo dejamos harto advertido en nuestra Sentencia nº 919/2010 de 14 de octubre pasando revista a nuestra Jurisprudencia:

    El ensañamiento es un concepto jurídico precisado en la Ley que no coincide necesariamente con una conceptuación coloquial o, incluso gramatical, de la propia expresión, de modo que -decíamos en la STS. 775/2005 de 12.4 los Tribunales hemos de sujetarnos a los términos en los que el Legislador lo ha definido, para determinar si, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, concurre o no la referida circunstancia de agravación, bien entendido que el derecho penal español está sujeto al principio de legalidad, de forma que nadie puede ser condenado sino por una conducta tipificada por Ley, previa y cierta, norma jurídica que no podrá ser objeto de interpretación extensiva o aplicación analógica, en contra del reo.

    Se requiere, pues, -precisan las SSTS. 357/2005 de 20.4 ; 713/2008 de 13.11 dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS 1553/2003 de 19.11 , 775/2005 de 12.4 (LA LEY 13113/2005)). Y esto último puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su animo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima ( STS 147/2007 de 19.2 ).

    Elemento subjetivo, considerado en la STS. 1042/2005 de 29.9 , como "un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo", de modo que no se apreciará la agravante si no se da "la complacencia en la agresión" -por brutal o salvaje que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido" ( STS 896/2006 de 14.9 ), y cuyo elemento "no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno", ( STS 357/2005 de 20.4 ), con cita STS 2.526/2001 de 21.2002, que entendió que no implicaba la apreciación del ensañamiento vulneración del derecho a la presunción de inocencia en un caso en que la víctima había recibido además de las puñaladas de índole mortal, otras meramente lesivas, innecesarias para la producción de la muerte, a lo que el Jurado atribuyó el único propósito de aumentar el sufrimiento.

    Y también enfatizábamos en nuestra Sentencia nº 600/2010 de 16 de junio que : El carácter desmedido de la violencia, por más que ésta pueda calificarse, en su genuina significación gramatical, como desproporcionada, falta de medida o carente de término, no agota el contenido de la agravación prevista en el art. 22.5 del CP , que exige una dimensión subjetiva que, ni ha sido expresamente proclamada en el factum ni, por supuesto, puede deducirse de los elementos objetivos en él descritos.

    El motivo se rechaza dado que en el caso juzgado ni consta ese componente subjetivo, ni la descripción del hecho lo hace subsumible en aquellas condiciones de desmesura económicamente gratuita en relación al fin lesivo propuesto por el autor.

QUINTO

1.- El segundo motivo, que pretende amparo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reproduciendo el contenido del informe médico pericial, para postular que debería haberse concluido que lE restó secuela calificable de deformidad.

Sin embargo, lejos de instar la corrección de la calificación jurídica en relación al tipo penal aplicable, la pretensión que subsigue es solamente la de que se imponga una pena de mayor gravedad.

  1. - El motivo es inadmisible a trámite ya que el informe pericial NO constituye el documento que cabe invocar conforme al artículo citado de la ley de enjuiciar. Al menos fuera de los supuestos excepcionales en los que jurisprudencialmente lo hemos admitido. Es decir de informe único o plurales idénticos de los que la sentencia se aparta sin justificación alguna.

Además la diversidad proclamada por el recurrente respecto de la sentencia no se constituye por un hecho que proclame o niegue de manera incompatible con la resolución recurrida, sino de un juicio de valor acerca de la calificación que merece el daño descrito en el informe pericial que la sentencia no contradice.

Si, finalmente, lo interesado no es tanto la modificación del relato y la calificación jurídica del hecho, sino la determinación individualizada de la pena dentro del mismo tipo penal que constituye el título de condena, es claro que el cauce elegido es notoriamente improcedente.

Y esa causa de inadmisibilidad del recurso se traduce, ya en este momento del procedimiento, en su pleno rechazo.

SEXTO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Argimiro y por Penélope contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde La Coruña, con fecha 10 de noviembre de 2011 . En causa seguida por un delito de lesiones. Con expresa imposición de las costas causadas en los presentes recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.