STS, 20 de Mayo de 2013

En fecha 4 de septiembre de 2012 se presentó ante el registro general de este Tribunal Supremo una demanda de error judicial formulada por la sociedad mercantil "Saberlotodo Internet S.L." en relación con la sentencia dictada el 7 de mayo de 2012 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 3346/2009 .

En dicho recurso de casación nº 3346/2009 se había impugnado la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 25 de marzo de 2009, dictada en el recurso nº 358/2008, por la que se desestimó el promovido por la misma entidad ahora recurrente contra una resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 23 de abril de 2008 que le impuso dos sanciones por importe de 300.506Ž05 euros, y de 60.101Ž21 euros, respectivamente.

La sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2012 declaró inadmisible el recurso en relación con la sanción de menor importe, al ser su cuantía insuficiente para acceder al recurso de casación. Ceñida, pues, la controversia casacional al juicio sobre la legalidad de la sanción por importe de 300.506Ž05 euros, la Sala rechazó los motivos de casación formalizados por la parte recurrente, sobre la caducidad del procedimiento sancionador (fundamento jurídico cuarto), sobre la prescripción de la infracción (fundamento jurídico quinto) y sobre la falta de prueba suficiente de los hechos imputados (fundamento jurídico sexto). Ahora bien, tuvo en cuenta la Sala (previa audiencia a las partes, acordada de oficio por el Tribunal) que en virtud de la modificación de la Ley Orgánica de Protección de Datos operada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, había variado la tipificación de los hechos imputados, que si antes de la reforma estaban calificados como infracción "muy grave", habían pasado a tener la consideración de falta "grave". Partiendo de este dato, y en aplicación del principio de retroactividad de las disposiciones sancionadoras en cuanto beneficien al presunto infractor, concluyó el Tribunal (fundamento de Derecho séptimo) que no obstante la desestimación de los motivos de casación, procedía aplicar de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la Ley Orgánica de Protección de Datos, más favorable para el recurrente al tipificar los hechos como falta grave, declarando procedente la sanción establecida por el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica de Protección de Datos para dichas faltas, en su cuantía mínima de 40.001 euros al no haber apreciado la resolución sancionadora la concurrencia de ningún criterio de graduación.

Consiguientemente, dice el "fallo" de esta sentencia lo siguiente:

"Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación número 3346/09, interpuesto por la representación procesal de Saberlotodo Internet S.L., contra la sentencia de 25 de marzo de 2009, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, hasta el límite, respecto de la minuta de Letrado, señalado en el último Fundamento de Derecho.

No obstante lo anterior, y por aplicación retroactiva del régimen sancionador más favorable, resultante de la reforma efectuada en la Ley Orgánica de Protección de Datos por la ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, la infracción ha de ser calificada como grave y su cuantía reducida al importe de 40.001 euros, como se razona en el Fundamento de Derecho Quinto de esta sentencia"

En su demanda de error judicial, alega la parte recurrente que la Sala Tercera (Sección 6ª) de este Tribunal Supremo cometió un error a la hora de aplicar el principio de retroactividad de las normas sancionadoras. Sostiene, en este sentido, que la Sala, además de reducir cuantitativamente el importe de la sanción impuesta, en aplicación de dicho principio, debió haber considerado prescrita la infracción por las mismas razones, esto es, justamente por haber cambiado su calificación por mor de la entrada en vigor de la Ley 2/2011, ya que -afirma- si en virtud de esta reforma legal la infracción imputada ha pasado a tener la consideración de falta grave y no muy grave, eso debe conllevar la toma en consideración del plazo de prescripción de dos años correspondientes a las infracciones graves, lo que no ha hecho la sentencia, que ha estimado la no existencia de la prescripción porque ha tomado en consideración equivocadamente el plazo prescriptivo de tres años establecido para las infracciones muy graves. Partiendo, pues, del plazo de prescripción de dos años, que es el realmente aplicable -siempre según el parecer de la demandante-, la sentencia debería haber declarado la prescripción por cuanto que partiendo de la fecha de la comisión de la infracción que la sentencia señala, de 1 de abril de 2005, lo cierto es que la notificación del Acuerdo de inicio del expediente sancionador se demoró hasta el día 8 de noviembre de 2007, cuando ya habían transcurrido esos dos años.

Añade la parte recurrente que la sentencia a la que se imputa el error, en su fundamento de Derecho quinto, dice lo siguiente: " ...la infracción muy grave que se imputa en este caso consiste en la cesión indebida de datos personales, en virtud de un contrato entre la parte recurrente y otra empresa, celebrado el 1 de abril de 2005.. .", pero en esa fecha la empresa recurrente no existía, ya que fue constituida por escritura pública otorgada en mayo de 2006, de manera que no se le puede imputar la infracción concernida, toda vez que la cesión de datos no fue realizada por ella sino por un tercero; no pudiéndose cargar, pues, sobre la recurrente una responsabilidad que no le corresponde.

Advirtiéndose que la demanda carecía de alguna de las exigencias del artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por diligencia de ordenación de 9 de octubre de 2012 se requirió de subsanación a la parte demandante; y una vez evacuado el trámite, por diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2012 se dio traslado de la demanda al Ministerio Fiscal para informe sobre su admisibilidad; habiendo presentado dicho informe el Ministerio Fiscal con fecha 19 de noviembre de 2012 en sentido favorable a la admisión de la demanda.

Admitida la demanda de error judicial por Decreto de 23 de noviembre de 2012, con fecha 10 de diciembre de 2012 el Abogado del Estado presentó su escrito de contestación, solicitando a la Sala que dicte sentencia por la que se desestime la demanda.

Recuerda el Abogado del Estado que según jurisprudencia constante no hay un error judicial cuando el Tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica, o cuando la interpretación y aplicación de la norma obedece a un proceso lógico.

Situado en esta perspectiva, aduce el Abogado del Estado que, por lo que respecta a la supuesta inexistencia legal de la mercantil actora, se trata de una cuestión nunca antes puesta de manifiesto, pues ni en vía administrativa, ni en la jurisdiccional, ha dicho en ningún momento que no se le pudiera imputar la infracción por la que se le ha sancionado por no estar constituida en la fecha en que se supone cometida dicha infracción. De cualquier modo, concluye el Abogado del Estado, lo que se plantea en esta demanda de error judicial es una cuestión de interpretación jurídica en relación con una sentencia que es perfectamente ajustada a Derecho.

Por diligencia de ordenación de 11 de diciembre de 2012 se tuvo por evacuado el trámite de contestación del Abogado del Estado y se acordó quedar a la espera de la recepción de los autos del recurso de casación nº 3346/2009 de la Sala tercera (Sección 6ª) del Tribunal Supremo, junto con el informe al que se refiere el artículo 293.1.d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección 6ª) remitió las actuaciones procesales junto con un informe sobre las cuestiones planteadas en la demanda de error judicial, en el que se dice lo siguiente (transcribimos a continuación dicho informe en cuanto ahora interesa):

"4.- Respecto de la aplicación a los hechos del plazo de prescripción de dos años, correspondiente a las faltas graves, a que se refiere la parte recurrente en su escrito de solicitud de declaración de error judicial, hemos de tener en cuenta, en primer término, que la propia parte recurrente, cuando tuvo oportunidad de alegar las consecuencias que, en su criterio, tenía la modificación operada por la Ley 2/2011, solicitó la aplicación retroactiva del nuevo régimen sancionador de la LOPD, limitando dicha aplicación a la calificación como grave de la falta muy grave y a las consecuencias económicas correspondientes que consistían en reducir el importe de la multa de 300.506,05 € a 40.001 €, lo que fue estimado por la sentencia de esta Sala, sin efectuar dicha parte ninguna alegación ni mención de ninguna clase sobre la prescripción de la infracción.

5. - A lo anterior se añade que la cuestión que se había planteado en la instancia, en relación con el plazo de prescripción de tres años de las faltas muy graves, era si la APD había infringido o no el artículo 47.1 LOPD sobre fecha de inicio del cómputo de prescripción, y la Sala estimó que no existía dicha infracción, pues la fecha a tomar en cuenta no debía ser "a partir" del 22 de septiembre de 2004, como pretendía la recurrente, que es la fecha desde la que dispone de los datos del denunciante, sino desde el día 1 de abril de 2005, fecha del contrato celebrado entre Saberlotodo y Intrum Iustitia Ibérica S.A. para la prestación de servicios de suministro de información.

   Como la fecha en que se había notificado a la recurrente el inicio del procedimiento sancionador fue el 8 de noviembre de 2007, y al ser el plazo de prescripción aplicable a las infracciones muy graves el de 3 años, la Sala de instancia estimó suficiente el dato de la fecha de 1 de abril de 2005, del contrato de prestación de servicios de suministros de información para resolver la cuestión de la prescripción, sin necesidad de indagación o concreción de otras fechas posteriores.

   Como se ha dicho, la parte recurrente no planteó la cuestión de la aplicación al presente caso del plazo de prescripción de dos años cuando se le dio traslado para alegaciones sobre los efectos del nuevo régimen sancionador introducido por la Ley 2/2011 respecto de las cuestiones discutidas en este recurso, sino que suscita por primera vez dicha cuestión en su escrito de solicitud de declaración de error judicial.

   En caso de que la parte hubiera planteado la cuestión de la aplicación al presente caso del plazo de prescripción de 2 años, habría de tenerse en cuenta que, como razona la propia sentencia impugnada en relación con la falta grave de tratamiento inconsentido de datos personales, tanto dicha infracción como la cesión indebida de datos, son infracciones continuadas o permanentes, en las que el inicio de la prescripción se retrasa hasta el momento en que la infracción deja de cometerse, por lo que en el caso de la infracción de cesión indebida de datos, habría de estarse a la fecha de terminación de la prestación de servicios de suministro de información pactada, cuestión ésta sobre la que no existe pronunciamiento en la instancia y respecto de la que tampoco se ha efectuado alegación alguna por la parte recurrente, ni en el escrito de demanda, ni en el recurso de casación, ni en el escrito de alegaciones sobre los efectos que en el presente caso produce la reforma llevada a cabo por la Ley 2/2011 en el régimen sancionador de la LOPD.

6. - La segunda alegación del escrito de solicitud de declaración de error judicial pone de relieve que en la fecha del contrato de 1 de abril de 2005 la recurrente no existía jurídicamente, ni estaba constituida como persona jurídica, según acredita con certificación del Registro Mercantil que acompaña.

7. - La sentencia impugnada aceptó los hechos probados de la resolución administrativa, entre los que figura el siguiente:

   "CUARTO: Intrum Justitia Iberica S.A. suscribió con fecha 01/04/2005, un contrato de prestación de servicios con la Compañía Saberlotodo para el suministros de información a través de la página de internet www.caberlotodo.com."

8. - La cuestión de si la empresa recurrente existía el 1 de abril de 2005 o se constituyó como persona jurídica posteriormente es una cuestión nueva, que no fue planteada por la parte recurrente ni en la instancia, ni en el escrito de formalización del recurso de casación, que no impugnó, ni puso en duda, ni hizo la menor referencia a los hechos que se acaban de indicar, por lo que se trata de una cuestión que no ha sido objeto de controversia ni de decisión, ni en la sentencia de instancia, ni en sentencia recaída en el recurso de casación, sino que se plantea también por ver primera en el escrito de solicitud de declaración de error judicial.

   Además de tratarse de una cuestión nueva, por no haber sido planteada por la parte recurrente hasta la fecha, debe añadirse que es también contradictoria con las alegaciones efectuadas por la propia parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de casación (página VI): "Y dado que, al menos, mi representada dispone de los datos del denunciante desde el 22 de septiembre de 2004 puesto que, como así consta en el Expediente Administrativo obrante en autos, es un hecho incontrovertible y no discutido que en esa fecha mi representada, por medio de un tercero...se encargó de buzonear en el domicilio del denunciante la carta que contenía...."

9. - En conclusión, se considera que no cabe apreciar la existencia de error judicial en relación a los vicios de la sentencia denunciados por el recurrente, que se refieren en definitiva a cuestiones que no fueron planteadas ante la Sala por la parte recurrente en el escrito de interposición del recurso de casación, o en el escrito posterior de alegaciones sobre los efectos que en el presente recurso tenía el nuevo régimen sancionador introducido por la Ley 2/2011, por lo que la Sala no efectuó pronunciamiento alguno sobre las mismas".

Con fecha 27 de febrero de 2013 la parte demandante presentó un escrito manifestando su discrepancia frente a las razones apuntadas en el informe emitido por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, y con fecha 14 de marzo de 2013 el Fiscal informó en el sentido de solicitar que la demanda sea desestimada.

Razona el Fiscal que las cuestiones que suscita la parte recurrente en esta demanda de error judicial son cuestiones nuevas no suscitadas en el proceso que culminó con la sentencia a la que se imputa el error, pese a que la parte dispuso de ocasiones procesales idóneas para hacerlo. Entiende, por eso, el Ministerio Fiscal que debe rechazarse la demanda sin necesidad de mayores consideraciones, " por cuanto introduce la actora una serie de cuestiones en este proceso por error judicial que no han sido ni planteadas ni debatidas en el antecedente judicial del que trae causa, habiendo podido hacerlo en diferentes momentos del trámite ".

De cualquier modo, pasa el Ministerio Fiscal a examinar las alegaciones sostenidas por la demandante, comenzando por las referidas a su inexistencia al tiempo de la comisión de la infracción. Sobre este particular, señala el Fiscal que su planteamiento es contradictorio con lo sostenido por la propia recurrente a lo largo del proceso. En efecto, la misma actora ha venido defendiendo en el curso de las actuaciones que la fecha de la cesión de los datos del denunciante, y por tanto la fecha en que se cometió la infracción, fue el 22 de septiembre de 2004; apuntando esta fecha con la intención de sostener con base en ella que el plazo de prescripción de la infracción había transcurrido cuando la Agencia de Protección de Datos inició el expediente sancionador. Pues bien -continúa el Fiscal su exposición-, tal argumento resulta inconciliable con el que ahora sostiene la mercantil actora en su demanda, de que no existía ni siquiera al día 1 de abril de 2005. Más aún, el planteamiento de la recurrente resulta ilógico, pues si defiende con tanto énfasis que la infracción ha prescrito por el transcurso del tiempo desde que se cometió la infracción (ya se tome la fecha de 2004, ya la otra fecha de 2005) hasta la fecha de inicio del expediente sancionador, tal planteamiento parte necesariamente de la premisa lógica de que la mercantil actora existía ya al tiempo de la comisión de la infracción y por tanto pudo haberla cometido. Si, por contra, mantiene, como últimamente pretende, que no existía al tiempo de cometerse la infracción, la tesis que esgrime queda desprovista de sentido. Pero más todavía, esta tesis de la recurrente queda desmentida por los datos obrantes en el expediente administrativo y en las actuaciones judiciales. Consta, así, al folio 42 del expediente que antes y después se trataba de la misma entidad, aunque con un simple cambio de denominación. Entiende, por eso, el Fiscal que el argumento que en este punto emplea la recurrente, además de carecer de virtualidad, refleja un comportamiento procesal contrario a la buena fe, " por cuanto se sustenta sobre la base de plantear una cuestión nueva, no suscitada con anterioridad y sustraída al debate, al tiempo que contradicha además con la evidencia de los propios argumentos que ha venido sosteniendo la parte en el proceso judicial antecedente" .

Desde la perspectiva de examen propia del tema de fondo, y en relación con el primer de los argumentos sostenidos en la demanda de error judicial (sobre la prescripción de la infracción), apunta el Fiscal que según doctrina jurisprudencial consolidada el procedimiento de error judicial no es una nueva instancia en la que pueda someterse a reconsideración lo debatido y resuelto en el proceso que culminó con la sentencia a la que se imputa el error, pues sólo cabrá afirmar la existencia de ese error cuando el mismo se revele patente e incontestable, e incluso flagrante. No es este el caso, pues la lectura del informe emitido por la Sección 6ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo pone de manifiesto el carácter permanente de la infracción cometida, en la medida que dicha infracción ha derivado de la suscripción de un contrato de prestación de servicios consistente en la cesión inconsentida de datos personales que, obviamente, se prolongó durante la vigencia del mismo. Entiende, en suma, el Fiscal que se ha ofrecido un argumento razonable por la Sala, que pudiera tal vez ser discutido en el marco de un recurso ordinario o incluso en el recurso extraordinario de casación, pero que en ningún caso adquiere el perfil cualitativo de un error judicial tal y como lo ha entendido la jurisprudencia.

Por diligencia de ordenación de 14 de marzo de 2013 se acordó unir a las actuaciones el escrito presentado por la parte demandante y el informe del Fiscal, y quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento; y con fecha 22 de marzo de 2013 la parte demandante presentó un nuevo escrito poniendo de manifiesto su desacuerdo con el informe del Fiscal; habiéndose acordado la unión a las actuaciones de este escrito por diligencia de ordenación de 25 de marzo de 2013.

Por providencia de 10 de abril de 2013 se señaló para votación y fallo el día 14 de mayo de 2013 a las 10.00 horas, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. Carlos Granados Perez,

Se pretende en este proceso la declaración de haber incidido en error judicial la sentencia de 7 de mayo de 2012, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 3346/2009 , referido a una sanción administrativa en materia de protección de datos.

En los antecedentes de esta sentencia ya hemos dejado reseñadas las consideraciones que se exponen en la sentencia a la que se imputa el error judicial para, no obstante la desestimación del recurso de casación, reducir el importe cuantitativo de la sanción económica impuesta a la mercantil recurrente (antecedente primero). Asimismo, hemos dejado expuestas las razones por las que la recurrente entiende que al resolver así la Sala incurrió en un error judicial (antecedente segundo), y las alegaciones opuestas por el Abogado del Estado (antecedente cuarto). Finalmente, también hemos extractado el contenido de los respectivos informes de la Sala sentenciadora (antecedente sexto) y del Ministerio Fiscal (antecedente séptimo). Procede, pues, que entremos sin más dilaciones al examen de los argumentos esgrimidos en su demanda por la mercantil recurrente en pro de la declaración de error judicial.

Como se señala por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, la doctrina jurisprudencial constante ha dicho una y otra vez, con unas u otras palabras, que el proceso por error judicial, regulado en el artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no es una tercera instancia o casación encubierta mediante la cual se trate de replantear una vez más el mismo criterio y posición que ya ha sido rechazado. Diferentemente, este es un cauce procesal excepcional que únicamente puede ser empleado con éxito cuando el órgano judicial haya incurrido en una equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos, o en la interpretación o aplicación de la Ley.

En este sentido, la jurisprudencia ha querido enfatizar que el error apreciable a través de este específico procedimiento no es cualquier equivocación en la interpretación y aplicación del Ordenamiento Jurídico, sino aquella que ha provocado «conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, o absurdas», hasta el punto de poder apreciarse con evidencia que el Tribunal ha «actuado abiertamente fuera de los cauces legales», realizando una «aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido».

Desde esta perspectiva, mal puede hablarse de un "error judicial", en el sentido que hemos acotado, cuando el Tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica, o cuando la sentencia a la que se imputa el error sostiene un criterio interpretativo y aplicativo de la norma que obedece a un proceso lógico. Esto es, no resulta posible combatir a través de este procedimiento excepcional conclusiones que no se presentan manifiestamente ilógicas o irracionales, pues no es el desacierto de la sentencia lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino algo cualitativamente distinto, como es una desatención, desidia o falta de interés jurídico reveladores de un factor de desorden de tal entidad que da lugar al deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daños causados directamente, sin necesidad de declarar la culpabilidad del Tribunal sentenciador.

Partiendo de estas premisas, es claro que la presente demanda no puede prosperar.

Ante todo, la parte recurrente plantea en su demanda cuestiones nuevas, no aducidas en ningún momento a lo largo del proceso que culminó con la sentencia a la que se reprocha el error. Incluso en el trámite de audiencia abierto de oficio por el Tribunal de casación (en relación con el cambio de calificación jurídica de la infracción), se limitó a pedir la reducción cuantitativa del importe de la multa impuesta. Lo mismo puede decirse de la alegación referida a su inexistencia jurídica en abril de 2005. Una vez más, nada dijo la actora en este sentido ni en su demanda ni después, al interponer el recurso de casación o en el posterior trámite de audiencia acordado por la Sala.

Así las cosas, es claro que sólo por esto la demanda de error judicial no puede prosperar, pues por definición una demanda de error judicial no puede sostenerse en cuestiones nuevas, Mal puede, en efecto, reprocharse al Tribunal al que se imputa el error que cometiese una equivocación respecto de cuestiones que no le fueron planteadas oportunamente por las partes y a las que no extendió su análisis del caso litigioso.

De todos modos, la Sala Tercera (Sección 6ª) de este Tribunal Supremo no incurrió al resolver el caso en un error susceptible de dar lugar a la estimación de esta demanda. El informe emitido por dicha Sala a la vista de la demanda de error judicial ( supra transcrito en cuanto ahora interesa) explica, en relación al tema de la prescripción, las razones por las que resolvió del modo que lo hizo, y esas razones obedecen a un discurso lógico-jurico que podrá no ser compartido por la parte recurrente, pero que en modo alguno puede ser tildado de manifiestamente irracional e ilógico hasta el extremo de caracterizarse como un error patente y palmario en la interpretación y aplicación del Derecho.

A su vez, por lo que respecta a la existencia de la empresa recurrente en abril de 2005, este es un dato fáctico que se consideró acreditado en el proceso de instancia y que no fue combatido eficazmente en el recurso de casación por la propia recurrente a través de alguno de los limitados medios que permiten al Tribunal de casación revisar la apreciación de los hechos concurrentes efectuada por el Tribunal a quo . Más bien al contrario, las alegaciones de la misma recurrente se movieron en el sentido de asumir como cierto este dato que ahora niega.

En definitiva la sentencia dictada en su día por la Sección Sexta de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo no se revela errónea en el sentido contemplado en el artículo 293 LOPJ , por lo que la demanda ha de ser desestimada, con expresa condena en las costas causadas en este proceso, de conformidad con lo que a tal efecto se dispone en el apartado 1.e) del artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .