ATS, 3 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Abril 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Ponferrada se dictó sentencia en fecha 29 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 424/2011 seguido a instancia de D. Calixto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINAS DE VALDELOSOS S.L., MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA MONTAÑESA, MUTUA UMIVALE, ROEL HISPÁNICA S.A. y Francisco , sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en fecha 4 de julio de 2012 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de enero de 2013, se formalizó por el letrado D. Amador Fernández Freile en nombre y representación de D. Calixto , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 16 de enero de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 4-7-2012 (rec. 865/2012 ), estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando parcialmente la sentencia de instancia (que fue desestimatoria de la demanda), declara que el actor tiene derecho a percibir la pensión económica de incapacidad permanente total incrementada en el 20%, sin perjuicio de la opción entre esta prestación y la de desempleo.
En su demanda solicitaba el actor ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente total para su profesión de Ayudante Minero, en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, con una la base reguladora calculada sobre los salarios normalizados del año inmediatamente anterior a la fecha de la declaración de incapacidad, al ser esta la categoría de mayor riesgo desempeñada, declarando su compatibilidad con el trabajo desempeñado en la actualidad de Oficial de 1ª Maquinista del Régimen General de la Seguridad Social y, si no fuera así, se declarase el derecho al incremento de la pensión de incapacidad permanente total en el 20% de la misma base reguladora por tener cumplidos los 55 años. Sostiene que, siendo la enfermedad profesional que padece y que ha determinado su declaración en situación de incapacidad permanente total la silicosis de segundo grado, la mayor probabilidad de adquirir dicha enfermedad pulmonar se produce en la categoría cuya labor se desarrolla en frentes de arranque, en este caso, la de ayudante minero ayudando a picador en las empresas Francisco y Minas de Valdeloso, S.L., aunque pasase posteriormente a trabajar en el exterior de la mina como maquinista y a estar encuadrado en el Régimen General.
Entiende la Sala, tras referirse a resoluciones de esta Sala IV que a efectos del cálculo de la pensión de jubilación cuando se accede desde la situación de incapacidad permanente por enfermedad profesional de silicosis, en las que se dice que hay que atender al criterio de mayor probabilidad, que este caso es distinto, puesto que el trabajador recurrente no ha pasado a la situación de jubilado, y tampoco sucede que desde que hubo cesado en los trabajos en el interior de la mina y dentro del Régimen Especial de la Minería del Carbón, haya cesado toda relación con la actividad minera , al contrario, ha continuado trabajando en una explotación minera a cielo abierto y lo ha hecho durante más tiempo que en el interior de la mina. Y esta última actividad no está exenta de riesgo pulvígeno, pues el RD 1299/2006, que establece el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social en su Anexo I al referirse a las enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados, menciona el polvo de sílice libre que da lugar a la silicosis por diversos trabajos expuestos a la inhalación de tal sustancia, entre los que se encuentran los realizados en minas, túneles, canteras, galerías y obras públicas. Por tanto, también en el trabajo que ha desempeñado el recurrente en los últimos años, el de oficial de primera maquinista, consistiendo sus funciones en el manejo de la máquina Dumper, vehículo de grandes dimensiones, que sirve para el transporte de estériles, tierras y carbón, desde la zona de carga hasta el vertedero o zonas de acopio, en explotación a cielo abierto, existe un riesgo pulvígeno por la inhalación de polvo de sílice libre. De ahí que se entienda que la incapacidad permanente total reconocida al actor lo ha de ser por la indicada profesión ejercida durante los últimos 14 años en una explotación minera a cielo abierto, por cuanto el riesgo pulvígeno ha existido en esta actividad profesional última. Por otro lado, entiende que la percepción de la prestación por desempleo no impide el reconocimiento del incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total, sin perjuicio de la opción por una u otra prestación.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y tiene por objeto la declaración de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional lo es para la profesión habitual de Ayudante Minero auxiliando al Picador, en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, con derecho a la prestación según base reguladora que propone en consecuencia, siendo compatible con el ejercicio de su última profesión habitual de Oficial de 1ª maquinista en el Régimen General.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 12-6-2009 (rec. 936/2019 ). Dicha resolución desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y confirma la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda del actor en procedimiento sobre determinación de cuantía de base reguladora de prestaciones.
El actor estaba afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con la categoría profesional de Camionero. Por Resolución del INSS se le declaró afecto de Incapacidad Permanente absoluta derivada de enfermedad profesional. Entiende la Sala que el actor ha asumido a lo largo de su vida laboral la realización de diferentes trabajos y dentro de éstos ha desarrollado distintas categorías profesionales: así, en el interior de minas de carbón, principalmente como ayudante minero y picador, desde mayo de 1972 hasta noviembre de 1977; en empresa de explotación de minas de caolín entre el diciembre de 1977 y junio de 1978; posteriormente en diversas empresas encuadradas en el Régimen General de la Seguridad Social hasta noviembre de 1995; finalmente, desde ésta última fecha y hasta el momento de ser declarado afectado del grado de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad profesional de silicosis otorgado en vía administrativa (15-4-2008), adscrito al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos detentando la profesión de transportista.
Entiende la Sala que, siendo evidente que son los trabajos realizados en el interior de la mina los que están expuestos a un superior riesgo pulvígeno, parece razonable deducir que es con ocasión de su realización cuando resulta mayor la probabilidad de adquirir la enfermedad de silicosis, criterio que permite afirmar que la última categoría profesional expuesta a aquél riesgo pulvígeno en la que razonable y probablemente adquirió el demandante la precitada enfermedad es la de picador, rechazando como última actividad con riesgo la realizada en minas de caolín durante un período aproximado de tan sólo seis meses y el lapso más amplio de trabajo de transportista en arrastre de carbón en el que resulta ciertamente discutible la exposición a los agentes causantes de la enfermedad. Por lo expuesto y dado que la desaparición de la Empresa Carbonífera del Lancea S.A. impide determinar el salario que hubiera percibido el actor de hallarse en activo, es correcto el cálculo efectuado en la instancia de la base reguladora de la prestación al actor reconocida computando los salarios normalizados correspondientes a la categoría de picador en el año inmediatamente anterior a la fecha en la que se le declara en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional de silicosis.
En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, los hechos probados son distintos, de ahí también las distintas consecuencias jurídicas alcanzadas. Así, si bien es cierto, como señala el recurrente en su escrito de alegaciones de 16 de enero de 2013, que el trabajo inicialmente desarrollado en el interior de la mina no fue, como se indicaba en la providencia de 24 de enero de 2013, por tiempo de 19 meses, sino superior, cercano a los 10 años, lo es también que el actor no ha cesado la relación con la actividad minera, al contrario, tras un mes como pinche y 19 meses como maquinista, ha continuado trabajando en una explotación minera a cielo abierto como oficial de primera maquinista, consistiendo sus funciones en el manejo de la máquina Dumper, y lo ha hecho durante más tiempo que en el interior de la mina, en concreto los últimos 14 años, tratándose de una actividad en la que existe un riesgo pulvígeno por la inhalación de polvo de sílice libre, de ahí que se entienda que la incapacidad permanente total reconocida al actor lo ha de ser por la indicada última profesión. En la sentencia de contraste el trabajador prestó servicios en el interior de minas de carbón principalmente como ayudante minero y picador por un periodo casi de cinco años (1972 a 1977), posteriormente trabajó unos meses en explotación de minas de caolín (entre 1977 y 1978), luego hasta noviembre de 1995, en diversas empresas encuadradas en el Régimen General de la Seguridad Social y finalmente, desde esta última fecha y hasta la declaración de invalidez en 2008, como transportista en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos; y no consta que dicha actividad de transportista sea equivalente a la desempeñada por el actor de la sentencia recurrida, ya que en la sentencia de contraste sólo se dice que en el trabajo de transportista en arrastre de carbón resulta ciertamente discutible la exposición a los agentes causantes de la enfermedad, lo que permite afirmar a la Sala que la última categoría profesional expuesta al riesgo pulvígeno es la de picador.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 24 de enero de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 16 de enero de 2013, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Amador Fernández Freile, en nombre y representación de D. Calixto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de fecha 4 de julio de 2012, en el recurso de suplicación número 865/2012 , interpuesto por D. Calixto , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ponferrada de fecha 29 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 424/2011 seguido a instancia de D. Calixto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINAS DE VALDELOSOS S.L., MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA MONTAÑESA, MUTUA UMIVALE, ROEL HISPÁNICA S.A. y Francisco , sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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