STS, 30 de Abril de 2013

Con fecha 28 de febrero de 2011 el Juzgado de lo Social núm. 24 de los de Madrid dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por DON Arcadio , DON Epifanio , DOÑA Amparo y DON José , frente a PROSEGUR, COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a los actores las cantidades que a continuación se indican, por los conceptos y con el desglose que figura en el relato fáctico, desestimando las restantes pretensiones deducidas en la demanda.

D. Arcadio : 751,10 euros

D. Epifanio : 669,30 EUROS

Dª Amparo : 112,10 EUROS

D. José : 236,38 EUROS.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. Sobre las circunstancias laborales de los trabajadores: Los actores han venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de seguridad, con la categoría profesional de vigilante y antigüedad de:

D. Arcadio : 01.07.2000

D. Epifanio : 13.08.2004

Dª Amparo : 24.03.2004

D. José : 07.11.2003

2. Retribuciones:

   1. Las partidas que integran las nóminas de los actores son las siguientes:

      - Partidas mensuales fijas: Salario base, antigüedad, plus peligrosidad garantizado y parte proporcional de pagas extraordinarias.

      - Partidas mensuales variables en función de que se desempeñe la función o el trabajo tenga tales características: plus escolta, plus de nocturnidad, peligrosidad, festivos y horas extras normales, festivas y nocturnas.

      - En concepto extrasalarial plus transporte y plus de vestuario.

   2. Computadas todas las partidas salariales y extrasalariales, la diferencia entre las cantidades devengadas y abonadas en los años 2005/2009 es la que a continuación se expresa, con el desglose que figura en los cuadrantes aportados por la parte actora (hipótesis 1) que se tienen por reproducidos:

      D. Arcadio : 4.335,18 euros

      D. Epifanio : 12.642,08 EUROS

      Dª Amparo : 2.990,32 EUROS

      D. José : 1.168,39 EUROS.

   3. Computando todas las partidas salariales (fijas y variables), la diferencia entre las cantidades devengadas y abonadas en los años 2005/2009 es la que a continuación se expresa, con el desglose que figura en los cuadrantes aportados por la parte actora (hipótesis 2) que se tienen por reproducidos:

      D. Arcadio : 2.455,36 euros

      D. Epifanio : 7.093,31 euros

      Dª Amparo : 740,77 euros

      D. José : 599,00 euros

   4. Computando todas las partidas salariales (fijas y variables), a excepción de la nocturnidad y festivos, la diferencia entre las cantidades devengadas y abonadas en los años 2005/2009 es la que a continuación se expresa, con el desglose que figura en los cuadrantes aportados por la parte actora (hipótesis 3) que se tienen por reproducidos:

      D. Arcadio : 1.732,72 euros

      D. Epifanio : 6.664,65 euros

      Dª Amparo : 185,50 euros

      D. José : 431,38 euros

   5. Incluyendo todas las partidas salariales fijas (salario base, antigüedad, plus peligrosidad garantizado y parte proporcional de pagas extraordinarias) y el complemento por hora extraordinaria realizada en horario nocturno, fin de semana, festivos, portando armas (plus peligrosidad variables) y/o realizando funciones de escolta, la diferencia entre las cantidades devengadas y abonadas en los años 2005/2009 es la que a continuación se expresa, con el desglose que figura en los cuadrantes aportados por la empresa que se tienen por reproducidos:

      D. Arcadio : 751,10 euros

      D. Epifanio : 669,30 EUROS

      Dª Amparo : 112,10 EUROS

      D. José : 236,38 EUROS.

3. Formalidades del procedimiento y proceso: Se interpuso papeleta de conciliación el día 25.10.2007 y 7.11.2007, celebrándose el acto el 08.11.2007 y 21.11.2007, que terminó sin avenencia. Los demandantes interpusieron demanda en reclamación de cantidad el 19.03.2008 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el 25.03.2008.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Don Arcadio , Don Epifanio , Doña Amparo y Don José , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 11 de enero de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Arcadio , Epifanio , Amparo y José , contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid , en autos nº 359/08 a 362/2008, seguidos a instancia de Arcadio , Epifanio , Amparo y José , contra PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., en reclamación de cantidad, condenando a la empresa a que abone a los demandantes, en concepto de horas extraordinarias, las siguientes cantidades, a: Arcadio : 2.455,36 euros; Epifanio : 7.093,31 euros; Amparo : 740,77 euros; José : 599,00 euros.".

Por el Letrado Don Felipe Rubio González, en nombre y representación de PROSEGUR, CIA. DE SEGURIDAD, S.A., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León/Valladolid, de fecha 22 de diciembre de 2010, recurso núm. 1842/10 .

Por providencia de esta Sala de fecha 18 de octubre de 2012 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de abril de 2013, en el que tuvo lugar.

1. Una vez más, la cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora versa sobre la determinación cuantitativa o modo de cálculo de las horas extraordinarias realizadas durante el período que es objeto de reclamación por los actores (años 2005/2009), vigilantes de seguridad en una empresa (PROSEGUR, CIA. DE SEGURIDAD, SA) en la que resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005/2008 (BOE 10-6-2005).

2. Según la demanda, la empresa adeuda a los actores las diferencias devengadas en el referido período, al no haberles satisfecho las horas extras de modo correcto, porque en el precio de la hora ordinaria que sirvió de base para el cálculo de aquéllas no se les computaron determinados conceptos, como varios pluses (transporte, vestuario, peligrosidad, etc. así como las pagas extraordinarias y otros incentivos y primas que, a su entender, son percepciones que debieron ser tomados en consideración a dichos efectos.

3. La sentencia dictada en la instancia estimó parcialmente la demanda, reconociendo en favor de cada actor las cantidades que figuran en el fallo, correspondientes al período en litigio. Tales cantidades son el resultado de computar e incluir en el cálculo, según expresa el ordinal 2º.V de la declaración de hechos probados, "todas las partidas salariales fijas (salario base, antigüedad, plus de peligrosidad garantizado y parte proporcional de las pagas extraordinarias) y el complemento por hora extraordinaria realizada en horario nocturno, fin de semana, festivos, portando armas (plus peligrosidad variable) y/o realizando funciones de escolta".

4. Habiendo recurrido en suplicación los propios demandantes, la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en la sentencia de 11 de enero de 2012 (R. 3040/11 ) que ahora se impugna en casación unificadora, lo estimó parcialmente para condenar a la empresa al abono de las superiores sumas que figuran en el fallo, que, según se deduce de sus fundamentos y del ordinal 2º. III de los hechos probados, se obtienen de computar todas las partidas salariales (fijas y variables), tal como aparecían desglosadas en los cuadrantes aportados por los actores bajo la denominación de "hipótesis 2".

5. La sentencia del Tribunal Superior se recurre por la empresa en unificación de doctrina, con denuncia de haberse infringido los arts. 26 y 35 ET y con propuesta -como contraste- de la STSJ de Castilla y León/Valladolid de 22 de diciembre de 2010 (R. 1842/10 ) que, en supuesto similar al de autos, de reclamación por horas extraordinarias a empresa también del sector de seguridad, desestimó la demanda, en la que, al parecer, los pluses cuestionados eran únicamente los de nocturnidad y festividad, por considerar que los mismos no deben computarse a esos mismos efectos "salvo que las horas extras se hubiesen realizado en horario nocturno o en jornadas festivas, extremo ese que ni forma parte de la realidad de la contienda ni se menciona tampoco en el escrito del recurso".

6. Concurre el requisito de la contradicción que actualmente exige el art. 219 de la LRJS , tal como acepta expresamente el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, aunque en contra de lo que argumentan los trabajadores recurridos en su escrito de impugnación, porque las sentencias comparadas resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las horas extraordinarias, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias, de forma más o menos directa, se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (R. 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en el que fijaba el valor de la hora extraordinaria con carácter general. La recurrida entiende que, para determinar el valor de la hora ordinaria, ha de dividirse el salario total anual, con inclusión de todos los complementos salariales, entre el número de horas realizadas, con lo que, insistimos, computa o toma en consideración todos los complementos, mientras que, por el contrario, la resolución referencial considera que sólo habrán de incluirse los pluses de nocturnidad y festividad cuando se trate de horas extraordinarias realizadas en horario nocturno o en jornadas festivas.

1. La solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, que es la que ha interpretado más correctamente el alcance de nuestra sentencia colectiva de 21-7-2007 . Conviene recordar, resumidamente, como hicimos, entre otras muchas, en la sentencia dictada en el recurso 1881/2011 ( STS 1-3-2012 ), la doctrina sentada en nuestras sentencias de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 (R. 42/08 ). En ellas se dijo que "conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): "2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio".

Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en el fundamento tercero era que "en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

2. Conforme a la doctrina reseñada debe concluirse, de acuerdo en parte a lo informado por el Ministerio Fiscal, que es más correcta la doctrina que sigue la sentencia de contraste. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".

3. En el presente caso se solicita que se abonen todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de "plus nocturnidad y plus festivos", cuando vienen establecidos en el art. 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan en horario nocturno o en días festivos. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

   A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Valladolid.

4. De acuerdo con lo dicho hasta ahora, los actores, para poder obtener las diferencias que reclaman por el pago de las horas extraordinarias, deben acreditar que las realizaron de noche o en día festivo, y sólo entonces podrá aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que para supuestos semejantes, cuando no idénticos, ha aplicado la Sala en sus SSTS de 19-10-2011 (R. 33/11 ), 29-2-2012 -dos- (R. 941/11 y 2663/11 ), 1-3-2012 -dos- (R. 936/11 y 1881/11 ), 2-3-2012 (tres: R. 4477/10 , 4480/10 y 1190/11 ), 20-3-2012 (R. 3221/11 ), 16-4-2012 (R. 2285/11 ), 18-3-2013 (R. 1463/12 ) y 17-4-2013 (R. 1140/12 ), entre otras muchas.

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por los demandantes y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que se mantenga la cantidad consignada para recurrir hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.