STS, 22 de Mayo de 2013

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó, con fecha 22 de abril de 2009, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 25 de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : «FALLAMOS: Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Jesús contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución, anulando los artículos 15 y 49 que limitan la propiedad del recurrente».

La sentencia recurrida delimita el alcance de la controversia planteada en el proceso de instancia exponiendo en su fundamento primero un resumen de las posiciones de ambas partes en los siguientes términos:

«PRIMERO.- Es objeto de impugnación el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias en sesión celebrada el 10 de julio de 2006 por el que se acordó aprobar definitivamente el Plan Rector de uso y Gestión del Parque Natural del Archipiélago de Chinijo L-2, en cuanto al islote de Alegranza.

Los motivos de impugnación son:

1. - LIMITACIONES QUE IMPONE EL PRUG EN RELACION CON EL ISLOTE DE ALEGRANZA.

Los artículos 15 y 49 del PRUG delimitan el régimen de uso y utilización del espacio comprendido dentro de la Zona de Usos Restringidos, de tal manera que no permite siquiera el paseo fuera de los senderos establecidos.

El suelo se categoriza como suelo rústico de protección natural de preservación con el régimen de usos contemplado en las disposiciones comunes. Pero de su lectura se extrae la conclusión de que solo las autoridades y funcionarios de la Comunidad Autónoma con competencias ambientales tienen libre acceso al islote, y son los que pueden deambular por el mismo.

Admite el recurrente que la mejor forma de preservación es la prohibición de cualquier uso, pero la utilización de la prohibición no puede ser incondicionada, sino previamente avalada con los fundamentos técnicos adecuados.

En cualquier caso, las facultades que se conceden a los propietarios del islote de Alegranza se aparten notablemente de las previstas para el tipo del suelo que el planeamiento propone.

2. -LAS LIMITACIONES QUE SE IMPONEN NO SE CORRESPONDEN CON LO QUE INDICA LA NORMATIVA PARA LA CATEGORIZACIÓN DEL SUELO.

   El régimen de usos previsto para este suelo en los artículos 62 y 63 del TRLOTENC ha sido limitado y condicionado en el PRUG sin razonamiento y justificación. Las severas restricciones que impone el PRUG no se justifican en el TRLOTENC, y pueden considerarse como una interpretación extensiva que agota las posibilidades legales para utilizar los instrumentos de planeamiento para vaciar las facultades innatas e inherentes a la propiedad hasta reducirla a algunas claramente residuales que no cubren ni siquiera las que pueden considerarse- en una primera aproximación no técnica- más inocuas como la de pasear libremente.

3. - LAS PRIVACIONES Y AFECCIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD. LIMITES CONSTITUCIONALES.

   Las limitaciones al derecho de propiedad no pueden suponer una ablación total del mismo, la negación del derecho del propietario solo puede hacerse por medio de expropiación e indemnización.

4. - Valoración de las limitaciones que se pretenden introducir en el PRUG. El régimen de intervención que se propone haría irreconocible el derecho de propiedad, por no reconocer ninguna facultad de utilización personal ni comercial o económica al propietario.

   Desde esta perspectiva expone que el islote se encuentra en un terreno rústico, sometido a un régimen especial que en la Ley solo implica una limitación -construcción de instalaciones- y sobre todo el que posteriormente una norma de planeamiento opera para establecer un condicionamiento de uso de tal intensidad que prácticamente le cercena el propio estatutos inherente a la calificación del suelo y le impide la realización de actividad personal, profesional, o económica de ningún tipo.

   Por todo ello reclama una indemnización.

   La Comunidad Autónoma opone que los argumentos impugnatorios se centra, en síntesis, en la afección que el PRUG ejerce sobre el derecho de propiedad del recurrente, hasta el punto de hacerlo irreconocible. El Letrado señala que comparte la teoría general de la demanda pero no su aplicación al caso. El suelo es rústico con especiales valores naturales, y así lo estableció el PIOL, aprobado en 1991.

   Analiza la regulación del islote de la Alegranza en el PRUG y concluye que no hay un exceso delimitador respecto a la función delimitadora del derecho de propiedad.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia se contienen una serie de declaraciones al respecto de la tesis actora y de las características de los terrenos, y se hace notar también el criterio alcanzado en un asunto referido a los terrenos de otro islote de los que conforman la Reserva. El contenido literal de este fundamento es como sigue:

«TERCERO.- Los instrumentos de ordenación de los Espacios Naturales Protegidos son los Planes y Normas de los mismos, en este caso, es el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural, el que determina los usos (artículo 14 y 21 del TRLOTENC).

El recurrente expone que es el PRUG el instrumento que restringe los usos de tal manera que lo equipara al régimen jurídico propio de los bienes de dominio público, cercenando en consecuencia su derecho de propiedad, enfatizando la contravención de la ley que provoca al restringir aún más los usos que permite el TRLOTENC para ese tipo de suelo.

El PRUG ha establecido zonas diferenciadas dentro del ámbito territorial del Parque Natural, de acuerdo a la zonas establecidas en el artículo 22.4 del TRLOTENC. La Z.U.R (Zona de Uso Restrigido), son "superficies con alta calidad biológica o que contienen elementos frágiles o representativos, en los que su conservación admite un reducido uso público, utilizando medios pedestres y sin que en ellas sean admisibles infraestructuras tecnológicas modernas".

Alegranza se incluye en su totalidad en ZURII,1 "Esta zona comprende la totalidad de Alegranza, salvo el ámbito del Faro que se adscribe a una ZUG IV.1 y abarca una superficie de 1025 Ha, representado el 11,25% de la superficie total de del ámbito terrestre".

Es decir, que salvo el sector de titularidad pública, en el que se encuentra el Faro que se categoriza como ZUG (Zona de Uso General), el resto de propiedad privada se categoriza como Z.U.R.

[...] el derecho de propiedad del actor está vinculado desde hace años a un espacio natural protegido, lo que determinada conforme al 22.3 c) ayudas técnicas y económicas a la población local afectada, destinadas a compensar las limitaciones derivadas de las medidas de protección y conservación. Pero lo cierto es que gran parte de las limitaciones proceden como dijimos en el recurso 20/2005, de veintitrés de noviembre de dos mil siete, de otro instrumento de ordenación de Espacios Naturales dijo que " tampoco se ha acreditado un perjuicio real y cuantificable, que en su caso derivaría directamente de la Ley de Espacios Naturales, de la que el Plan Director Territorial impugnado, no es más que un desarrollo un instrumento de planeamiento de los Espacios Naturales, que persigue logra los propios objetivos conservación y desarrollo sostenible previstos en la misma Ley.

La posición de la Sala respecto a la posibilidad de delimitar el derecho de propiedad y configurar los usos permitidos, se encuentra en la sentencia de 19 de febrero de 2009, recurso 265/2006 analizamos la posibilidad de delimitar el derecho de propiedad, y la configuración de los usos permitidos en el PRUG, y dijimos que "el PRUG es un instrumento de ordenación apto para delimitar los usos posibles del islote, en relación a Montaña Clara en la que analizamos la la limitación de su derecho de propiedad, y la afectación del mismo, da tal manera que incluso para acceder al mismo ha de pedir permiso, y por tanto, que la norma de facto conlleva la expropiación de los usos a que tenía derecho como propietario.

No obstante, la sentencia de instancia considera que la solución del caso del islote Alegranza es distinta al precedente de Montaña Clara por las siguientes razones que expone en el fundamento jurídico cuarto, cuyo contenido es como sigue:

CUARTO.- Expuesto lo anterior, observamos dos diferencias sustanciales respecto a lo argumentado en aquel recurso, y que determina que lleguemos a una solución diferente. Montaña Clara, incluida en la Reserva Natural de los Islotes, se prevé o se propone la reserva por parte del Gobierno de Canarias para incorporarla al patrimonio público del suelo, conforme a la Directriz 60.2 de la Ley 19/2003, que dispone que " El planeamiento insular y de los espacios naturales protegidos preverá la reserva, para incorporar al patrimonio público de suelo, de los ámbitos más valiosos de dichos espacios que requirieran de una protección y gestión excepcionales." lo que no sucede para Alegranza; y, en otro orden de cosas, en este último islote, se imponen dos zonas bien diferenciadas, sin justificación alguna, más que en la diferente titularidad dominical.

En el caso de Alegranza en relación a Montaña Clara , se le impone el uso más restringido, puesto que a diferencia de Montaña Clara, incluso se prohíbe el acceso en un determinado periodo temporal, pero no se prevé la incorporación al patrimonio público del suelo, conforme estipulan las directrices. El PRUG, establece tres zonas, la de exclusión, uso moderado y uso general, pues bien, no cabe duda que si atendemos a la regulación prevista en los artículo 14, 15 y 16, las zonas de uso restringidos conllevan una gestión y una protección excepcional, por entender que son los ámbitos más valiosos del parque natural.

El propio informe técnico remitido hace constar que existe una condición incluso mas restrictiva que para las restantes ZUR, previstas para otros islotes, y es la limitación del acceso entre los meses de abril y julio para cualquier fin ajeno a la vigilancia del área y desarrollo de actividades relacionadas con la conservación y protección del paiño pechialbo. Por lo que las limitaciones dentro de las ZUR son incluso mayores.

Si comparamos, los datos disponibles respecto fauna y flora entre Alegranza y Montaña Clara, para cotejar si la diferenciación en cuanto al trato, premiando la incorporación de la última como patrimonio y no de la primera, para determinar si estaría justificado, a su vez el régimen impuesto, no encontramos las razones:

1.- En cuanto a la flora y vegetación destaca en su pág 35 que de las 120 especies del Parque, 64 se encuentra en Alegranza un 64% frente a las 35 encontradas en Montaña Clara 29% y además en su pág 36 enfatiza la importancia de la Alegranza que "a pesar de tener menor superficie que La Graciosa, existe una mayor diversidad florística que en aquella. La explicación de este hecho habría que buscara en una mayor diversidad de habitats, determinada por su altitud ligeramente superior y la mayor diversidad de sustratos, a los que también podría contribuir la ausencia de arenas móviles que pueden tener un efecto abrasivo".

2.- Si examinamos la página 52 observamos que existe respecto a la Fauna una mayor número de endemismos macaronésicos, exclusivos de Canarias, del Parque Natural etc que en Montaña Clara.

Por último significar, que consta en autos la reunión del pleno del Cabildo de Lanzarote de 18 de marzo de 2003, que exponía que o solicitaba dirigirse al Gobierno de Canarias, para que este bien con fondos propios o europeos, entablase negociaciones para la adquisición de los islotes de Alegranza y Montaña Clara.

Por tanto, la normativa vulnera el artículo 60 de las Directrices, en tanto pese a imponer un régimen excepcional, no prevé la incorporación del islote al Patrimonio del Suelo, como establecía el precepto. De tal manera, que no podemos consentir o convalidar una regulación que eludiendo la expropiación o la incorporación del territorio a la reserva del suelo, mecanismo de compensación a los propietarios, imponga un régimen a los mismos que conlleven la innecesariedad de cualquier expropiación o compensación ulterior.

QUINTO .- En refrendo de la conclusión alcanzada, en el fundamento de derecho quinto se añaden otra serie de consideraciones que, según la Sala de instancia, conducen igualmente a considerar no ajustadas a derecho los normas del Plan Rector cuestionadas, relativas a la zonificación y usos de los terrenos. Reproducido fielmente, este fundamento tiene el siguiente contenido:

QUINTO.- Respecto al distinto trato en la misma isla, resulta curioso que la zona de uso general, y por tanto, de menor calidad dentro del propio islote de Alegranza, coincida exactamente con la propiedad pública. Es decir, que no alcanzamos a adivinar la razón que pueda justificar que la única zona del islote que pueda merecer la categorización o zonificación como ZUG, sea la de titularidad pública, mientras que la de titularidad privada se haya de conformar con un ZUR. En un espacio tan pequeño resulta difícil justificar la diferenciación que hace el PRUG, y que no encontramos en el documento informativo que acompaña al normativo; cuando se refiere a flora o fauna, lo hace a la de todo el islote sin distinción que justifique el diferente trato.

A su vez, entendemos que vulnera la normativa del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias, que ciertamente prevé la limitación de la propiedad en función de la protección del suelo, el agua, el aire, la flora y la fauna; pero en este caso, es difícilmente comprensible, la diferenciación de usos que se ha hecho, no en función de los valores del suelo, sino por el contrario de la titularidad dominical de cada uno de ellos. De tal forma que para la zona de titularidad pública se prevé una pequeña área para la acampada, y se prenda instalar dotaciones necesarias para una estación biológica que sirva de base para la gestión, vigilancia e investigación en la isla. Es decir, una isla que en el propio documento informativo se admite que está deshabitada, y que el faro funciona automáticamente, se prevé pese a que la normativa impone una restricción amplia en el acceso y la entrada al público en general, una zona de acampada, que no se permite a los propietarios del 92%.

En fin, lo anteriormente expuesto nos lleva a la estimación del recurso con la anulación de la regulación prevista en el PRUG, para la zona de titularidad privada del demandante, y no para la de titularidad pública por no haber sido solicitada por la actora

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Notificada la referida sentencia a las partes, el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en representación de su Administración, presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 11 de diciembre de 2009, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, Don Jesús , representado por el Procurador Don Pablo Trujillo Castellano; y, como recurrente, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y dirigida por el Letrado de su Servicio Jurídico, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición del recurso.

El recurso de casación se basa en cuatro motivos, a los que no obstante se asigna la enumeración de segundo, tercero, cuarto y quinto, al haberse reservado el ordinal primero para formular una serie de alegaciones introductorias; se amparan dichos motivos, tres de ellos en el artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (motivos segundo, tercero y cuarto) y el último, que ha resultado inadmitido, en el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . En los motivos admitidos se exponen las alegaciones que a continuación se resumen; en el primero (numerado como segundo), se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al considerar que la impugnada incurre en incongruencia omisiva porque desconoce, guarda silencio y no contiene precisión alguna acerca de los derechos de los que hipotéticamente venía disfrutando la propiedad antes de la aprobación del Plan Rector de Uso y Gestión, que hayan podido ser cercenados o limitados por el instrumento recurrido, y ello a pesar de que la recurrida había opuesto expresamente la necesidad de su acreditación con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 170/1989 , aparte de que la zona objeto de examen, esto es, el Islote de Alegranza, como reconoce el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia, «desde la aprobación del Plan Insular de Lanzarote Decreto 63/1991, ostentó la clasificación categorización de suelo rústico de protección de valor natural y ecológico (C.1.1) coincidente con las Normas Subsidiarias de Teguise, y que respeta el PRUG". En el motivo segundo (ordinal tercero del escrito de interposición) se denuncia que la sentencia adolece de incongruencia, al haber alterado los términos en que había sido formulada la pretensión, incumpliendo el deber de congruencia, que imponen los artículos 33 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , 209 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 24.1 de la Constitución ; considera la Administración recurrente que se ha incurrido en dicho defecto, porque la sentencia basa su decisión en la ausencia de justificación de la diferente zonificación asignada a los suelos de propiedad pública, como Zonas de Uso GeneraL (ZUG) frente a la atribuida a los suelos de titularidad privada, de Zonas de Uso Restringido (ZUR); aparte de considerar que esa apreciación es claramente errónea, la diferencia de zonificación de los terrenos del islote no fue objeto de polémica ni de debate, de manera que esa supuesta discriminación de trato en razón de la titularidad es introducida de forma novedosa y sorpresiva por la Sala, sin que ninguna de las partes haya podido mostrar su opinión y aportar pruebas al respecto; a lo anterior añade que por la Sala no se cuestiona si la ordenación establecida en la Zona de Uso Restringido es adecuada a derecho en atención a los valores presentes y al mandato de protección contenido en el ordenamiento jurídico, sino que se limita a anular los artículos que regulan el régimen jurídico de esa determinada zonificación por no justificarse la diferente zonificación atribuida a la parte del islote que pertenece al actor con respecto a una pequeña porción de la isla, con menor valor natural, en la que se erige el faro marino y otras edificaciones anexas; igual sucede, en opinión de la Administración Autonómica recurrente, con el argumento empleado por la Sala en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia sobre la falta de previsión de reservar el suelo de Alegranza para su incorporación al patrimonio público de suelo, a que se refiere la Directriz de Ordenación 60.2, de las aprobadas por la Ley 19/2003, lo que ni fue alegado ni sometido a las partes, aparte de que la Sala de instancia no se limita a afirmar la aplicación de la citada Directriz, sino que ello es el resultado de comparar los valores del islote de Alegranza con los presentes en el islote de Montaña Clara, y, de tal confrontación, deduce que no existen razones diferenciales para no incluir también el suelo de Alegranza, al que, según la recurrente, erróneamente atribuye un régimen más restrictivo que el establecido para Montaña Clara, como reserva susceptible de integrarse en el patrimonio público de suelo; el motivo tercero (cuarto en la numeración de la recurrente), se formula con carácter subsidiario a los anteriores, alegando la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por incumplimiento del deber de motivación de las sentencias, que imponen los artículos 120.3 de la Constitución , en relación con el artículo 24 de la Constitución y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , puesto que, según denuncia la Administración recurrente, no exterioriza las razones por las que prescinde de los argumentos aducidos por la Administración demandada, ni contiene fundamento que permita considerar que es correcta la valoración de la prueba practicada, y tratarse, por el contrario, de una valoración irracional y errónea. Termina solicitando el dictado de una sentencia, por la que se case la recurrida y resuelva la desestimación, en todos sus términos, del recurso contencioso interpuesto de contrario.

En el trámite de personación se suscitó por la representación procesal de Don Jesús la inadmisibilidad del recurso alegando su defectuosa preparación, así como la carencia manifiesta de fundamento del motivo anunciado por el apartado a) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción ; oída la parte recurrente, la Sección Primera de esta Sala, mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2010 , declaró la inadmisión del motivo numeral quinto (en realidad cuarto), así como la admisión de los motivos numerales segundo, tercero y cuarto (reales primero, segundo y tercero), y la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, con arreglo a las normas de reparto de asuntos.

Por providencia de 15 de diciembre de 2010, se dio traslado por copia a la representación procesal de Don Jesús para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al mismo, lo que efectuó con fecha 11 de febrero de 2011, en el que realiza las alegaciones que a continuación se resumen y que concluye con la solicitud de la desestimación del recurso. En orden al motivo primero, refuta que la sentencia incurra en incongruencia omisiva, ya que lo impugnado en la instancia era la nulidad de las determinaciones del Plan Rector de Uso y Gestión relativas a la isla de Alegranza, y el motivo fundamental consistía en que dicho instrumento de planeamiento vaciaba de contenido el derecho de propiedad de los dueños de la isla con una regulación de usos extremadamente restrictiva, sin prever la expropiación de la misma y sin previsiones indemnizatorias de clase alguna; y dicho motivo impugnatorio fue expresamente tratado, valorado y resuelto por la Sala a quo , como detalladamente consta recogido en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia impugnada, en particular, acentúa, consta expresamente qué concretos derechos de propiedad se cercenan desde el PRUG, cuando la Sala razona que « en el caso de Alegranza en relación a Montaña Clara, se le impone el uso más restringido, puesto que a diferencia de Montaña Clara, incluso se prohíbe el acceso en un determinado periodo temporal, pero no se prevé la incorporación al patrimonio público del suelo, conforme estipulan las directrices ». Al margen de lo anterior, considera que en el desarrollo del motivo lo que subyace es la discrepancia con la valoración de la prueba, que no puede ser cuestionada en casación salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren. Para oponerse al segundo motivo destaca que no se produce incongruencia por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos a los aducidos por las partes, además de que en el motivo se incluye un reproche adicional sobre la aplicación incorrecta de la Ley Canaria 19/2003, sin tener en cuenta que la Sala a quo es la intérprete principal de la Legislación autonómica. Por último, replica a lo alegado en el tercer motivo que las sentencias no tienen que justificar detalladamente por qué acogen o rechazan los argumentos aducidos por las partes, sino que basta con que exterioricen cuál haya sido la ratio decidendi , y, en este caso, la Sala anula los artículos impugnados del Plan Rector porque limitan extremadamente el derecho de propiedad de los dueños de Alegranza, sin contener previsiones indemnizatorias ni expropiatorias, vulnerando, entre otras, la Directriz 60,2 de la Ley autonómica 19/2003, que obliga en estos casos a incluir tan valioso territorio en el patrimonio público de suelo; esa es la justificación del sentido de la sentencia, añaden, y desde luego, ha sido expresada con claridad, por lo que la recurrente en casación no puede alegar desconocimiento de la ratio decidendi generadora de indefensión.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 8 de mayo de 2013, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Antes de adentrarnos en el examen de los motivos de casación, es aconsejable recordar que, en nuestra sentencia de 13 de julio de 2012 recaída en el recurso de casación 571 de 2010 , hemos tenido ocasión de examinar determinados aspectos de la Reserva Natural de los Islotes, situada al norte de la isla de Lanzarote, que incluye en su conjunto el Islote de Alegranza, al que se refiere la impugnación. En esa sentencia, y también en la posterior de 30 de noviembre de 2012 (recurso de casación 4674/2009), se abordan aspectos relativos a las limitaciones del derecho de propiedad derivados de las protecciones asignadas a determinados terrenos pertenecientes a la reserva y se hace mención a las sucesivas figuras de ordenación territorial destinadas a proteger, preservar y mantener los importantes valores naturales del archipiélago, que constituye un ejemplo de ecosistema mínimamente perturbado. Con ello, queremos insistir en la idea, ya apuntada en nuestra sentencia citada de 30 de noviembre de 2012, y alguna mención al respecto se contiene en la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que no es el Plan Rector de Uso y Gestión el primer instrumento ni medida que impone limitaciones de uso en defensa y protección de los valores naturales presentes en los islotes del norte de Lanzarote, declarados en 1986 como Parque Natural de los islotes del norte de Lanzarote y actualmente como Parque Natural del Archipiélago Chinijo (bajo el epígrafe L-2), con categoría de Reserva Natural Integral de los Islotes (L-1). El archipiélago está incluido en la Reserva de la Biosfera de la Isla de Lanzarote.

Antes de examinar los motivos del recurso, es aconsejable dejar reflejo de que la Administración recurrente nos indica en su recurso que, mediante acuerdo de fecha 26 de febrero de 2009, la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias adoptó acuerdo de corrección de errores, rectificando parcialmente el artículo 49 del documento normativo del Plan Rector de Uso y Gestión -anulado por la Sentencia recurrida- en el sentido de limitar la prohibición de acceso a la zona para cualquier fin ajeno a la vigilancia del área y al desarrollo de actividades relacionadas con la conservación y protección del paiño pechialbo (Pelagodroma marina hypoleuca), a la zona de arenas organógeneas ubicada en el norte de la isla y conocida como el Jablito o Jablillo, rectificación que fue publicada en el Boletín Oficial de Canarias número 69, del 13 de abril de 2009; esto es, pocos días antes de que el órgano a quo dictase la sentencia que se impugna. Esta mención es oportuna porque la sentencia llama la atención sobre esa prohibición temporal del acceso para comparar el régimen del islote de Alegranza, al que se ciñe la controversia, con el establecido para el de Montaña Clara.

Como ha sido anticipado, en el primer motivo de casación se achaca a la sentencia de instancia que incurre en incongruencia omisiva al no mostrar ni identificar los derechos de los que venían disfrutando los propietarios de los terrenos incluidos en la zonificación de uso restringido, que hayan podido ser cercenados o limitados por el instrumento recurrido.

El motivo no puede ser acogido.

El motivo fundamental, aducido en la demanda, consistía en denunciar que el Plan Rector de Uso y Gestión vaciaba de contenido el derecho de propiedad de los dueños de la isla con una regulación de usos extremadamente restrictiva, sin prever la expropiación de los terrenos ni otra clase de previsiones indemnizatorias. La sentencia acoge la tesis actora haciendo mención a que « en el caso de Alegranza en relación a Montaña Clara, se le impone el uso más restringido, puesto que a diferencia de Montaña Clara, incluso se prohíbe el acceso en un determinado periodo temporal, pero no se prevé la incorporación al patrimonio público del suelo, conforme estipulan las directrices ». Sucede que en el caso de la Montaña Clara, según alude la sentencia impugnada, la posición de la Sala había sido expresada en la sentencia de 19 de febrero de 2009, dictada en el recurso número 265/2006 , que desestimó el recurso interpuesto contra el mismo acuerdo aprobatorio del Plan Rector de Uso y Gestión, admitiendo la legalidad de las limitaciones establecidas. Esta sentencia de la propia Sala de instancia fue objeto del recurso de casación antes indicado (4674/2009 ), resuelto por nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2011 , en cuyo fundamento jurídico octavo, por nuestra parte, recordando la Sentencia de 4 de abril de 2009 (recurso de casación número 4343/2005 ), insistíamos en que la procedencia de indemnizaciones como consecuencia de las determinaciones establecidas para los particulares en los Planes de protección medioambiental pasaba por designar las restricciones singulares de determinados y concretos aprovechamientos, y que en aquél asunto se echaba de menos, al no haberse precisado qué tenía de singular el Plan impugnado respecto de las normas y planes ambientales anteriores, consentidos y no impugnados.

No obstante, el caso con el que ahora nos enfrentamos es distinto, al diferir en su planteamiento y sobre todo en la pretensión. En el asunto resuelto por la sentencia recurrida, como pretensión principal, se insta la declaración de nulidad de los preceptos impugnados y, en su defecto, bien el inicio del procedimiento expropiatorio, bien el reconocimiento del derecho a ser indemnizado, y es únicamente la primera pretensión la acogida por la sentencia instancia. En ésta se dirime el conflicto, como hemos visto, por no considerar correcto el régimen de usos asignado a los terrenos del recurrente, incluidos en la zona de Uso restringido, en atención a su comparación con los asignados a otros terrenos de la misma Isla así como del Islote de Montaña Clara. De esta forma, el contenido discursivo de la sentencia y sobre todo la conclusión alcanzada no dependían de comparar el régimen de usos previos con el contemplado por el Plan Rector, aparte de que el alcance del régimen de usos establecido no era objeto de controversia, al estar regulado pormenorizadamente en el artículo 49 de las Normas, bajo el epígrafe SRPN-P1, Alegranza (II.1), con distinción de los permitidos, los prohibidos y los autorizables.

Distinta suerte ha de seguir el segundo motivo, en el que, con razón, se queja la Administración recurrente de la alteración de los términos del debate, en dos aspectos sustanciales. Por una parte, porque ni siquiera resultaba insinuado que la discrepancia del recurrente residiera en el distinto e injustificado régimen de protección asignado a los terrenos en función de que su propiedad fuera pública o privada, y por otra, por el argumento de la sentencia, que tampoco fue objeto de debate, relativo a la falta de previsión de reservar el suelo de Alegranza para su incorporación al patrimonio público de suelo, conforme deriva de la Directriz 60.2, aprobada por la Ley 19/2003, comparando los valores del islote de Alegranza en relación con los del islote de Montaña Clara y, de tal confrontación, deducir que no existen razones diferenciales para no incluir también el suelo de Alegranza, al que atribuye un régimen más restrictivo que el establecido para Montaña Clara, como reserva susceptible de integrarse en el patrimonio público de suelo y, por consiguiente, en la vulneración de dicha Directriz.

Según resulta de la lectura de la sentencia (fundamento jurídico quinto) y en ello se centra particularmente la queja de la Administración recurrente, para dirimir la controversia se ha tenido en cuenta, como razón de la decisión, la ausencia de justificación de la zonificación asignada a los suelos de propiedad pública -Zona de Uso General (ZUG)- frente a la atribuida a los suelos de titularidad privada -zonas de uso restringido (ZUR)-. Igualmente, entre las apreciaciones de la Sala, determinantes de la decisión de invalidación, se incluye la vulneración del artículo 60.2 de las Directrices de Ordenación General aprobadas por la Ley (autonómica) 19/2003; esta infracción se produce, según la sentencia, porque a pesar de imponerse un régimen excepcional a los terrenos a los que se asigna la zonificación de uso restringido (ZUR), no obstante no se prevé su incorporación al Patrimonio del Suelo, lo que resultaría de la aplicación de dicho precepto. Al abordar esos motivos, sin haber dado previamente oportunidad a las partes para pronunciarse, se ha incurrido en el defecto denunciado en el motivo, con lo que ha sido infringido el artículo 33 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Es jurisprudencia sostenida la que señala que aunque en el proceso contencioso-administrativo el juzgador no está vinculado por la invocación que hagan las partes de las normas jurídicas aplicables al caso sino que puede decidir conforme a las que considere procedentes con independencia de que hayan pedido su aplicación, el artículo 33 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción obliga al tribunal a someter a la consideración de los litigantes la posibilidad de fundar el recurso o la oposición en otros motivos distintos de los alegados por ellos cuando a su juicio la cuestión pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes. También hemos declarado que la sentencia que decide sobre motivos no alegados por las partes comete una infracción que trasciende la propia sentencia y afecta a las garantías procesales, por lo que, si se estima un recurso de casación fundado en tal infracción, la consecuencia debe ser la reposición de las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia para que la Sala de instancia someta la cuestión a las partes, según lo indicado en el artículo 33.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción . En este sentido, la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2010 (recurso de casación número 5746/06 ) y las que en ella se citan de 26 de junio de 2008 (recurso de casación número 4618/2004 ) y 15 de octubre de 2010 (recurso de casación número 5469/2006 ).

En nuestro caso, la Sala de instancia no respetó el principio de contradicción, dedicando la práctica totalidad del fundamento quinto a cuestionar la falta de explicaciones sobre el trato distinto dado a los terrenos que conforman el Islote, que encuentra falta de justificación al considerar que la diferenciación ha sido establecida en función de la titularidad dominical, y también incorpora como razón de la decisión anulatoria la apreciación de vulneración del artículo 60 de las Directrices de Ordenación Territorial al no preverse la incorporación del islote al Patrimonio del Suelo.

Procede, como señalamos, tras declarar haber lugar al recurso de casación, disponer la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que la Sala de instancia someta a las partes ese argumento introducido ex novo y determinante del fallo, y resuelva luego en consecuencia.

Antes de concluir es aconsejable hacer alguna observación. A pesar de no haber sido combatido por el cauce adecuado la valoración de la prueba contenida en la sentencia, en el propio instrumento consta reflejado lo siguiente: « En Alegranza, de acuerdo con la información disponible, la mayor parte de la superficie es de titularidad privada, perteneciendo a la familia Jesús . En concreto, de las 1.200 hectáreas de la superficie de la isla, el 92,6% corresponden a sus propietarios privados, la Administración Central del Estado es propietaria tras la adquisición mediante expropiación forzosa de fecha 1 de febrero de 1989 del camino al "Faro de Punta Delgada" con una superficie de 15.275 m2 y del "Faro de Punta Delgada" localizado en un solar con una superficie de 877.791,41 m2. De esta manera, la administración sería propietaria de una superficie de 893.066,41 m2, lo que constituye aproximadamente 7,4% de la superficie total de la isla ». Así se recoge en el apartado 7.2 de la Memoria informativa del Plan Rector de Uso y Gestión, a lo que debe añadirse que los terrenos incluidos en zonificación de uso general se corresponden con terrenos ya transformados por erigirse en ellos un faro, declarado Bien de Interés Cultural, y sus instalaciones anexas.

Sin comprometer la opinión del Tribunal de instancia, y a pesar de lo significado en la sentencia, sería recomendable que en su ulterior decisión prestase especial cuidado a los hechos de la realidad, para no construir la decisión con base en antecedentes fácticos que no se acomodan exactamente a la realidad.

En definitiva, al proceder del modo expuesto, la Sala de instancia ha infringido los artículos 33.1 , 33.2 y 67.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pues el pronunciamiento de la sentencia de instancia se funda en motivos que no habían sido alegados ni debatidos por las partes y que tampoco la Sala sometió a su consideración antes de abordarlos en la sentencia, generando con ello la indefensión a la que también hemos hecho referencia. Por ello, ha de declararse haber lugar al recurso de casación interpuesto y ordenar la retroacción de actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que la Sala de instancia someta a la consideración de las partes los argumentos introducidos ex novo por la sentencia que ahora se anula, y resuelva luego respetando las exigencias legales de congruencia y motivación, entre ellas la de examinar y valorar la prueba practicada.

Por lo demás, el acogimiento de este motivo, nos exonera de examinar el tercero, en el que se denunciaba que la sentencia adolecía de insuficiente motivación, infringiendo los artículos 120.3 de la Constitución en relación con el artículo 24 de la Constitución y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ya que había sido formulado con carácter subsidiariario a los anteriores.

Al ser estimable el segundo motivo de casación, no se deben imponer las costas derivadas del recurso interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , sin que debamos pronunciarnos sobre las de la instancia dado el contenido de nuestro pronunciamiento, en el que acordaremos la retroacción de las actuaciones.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .