ATS 702/2013, 4 de Abril de 2013

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (sección 2ª), en el Rollo de Sala 12/2011 dimanante de las Diligencias Previas 2079/2006 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2012 , en la que se condenó a Elias como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, en concurso medial con un delito de insolvencia punible, a la pena de siete años y siete meses de prisión y dieciséis días de multa, a razón de una cuota diaria de 18 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se condena al acusado al abono de la responsabilidad civil fijada.

Se absuelve a Elias del resto de delitos de que venía siendo acusado.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gemma Gómez Córdoba, actuando en representación de Elias con base en tres motivos: 1) Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma, por denegación de prueba testifical. 2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 248 del CP . 3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 250.1.6º del CP .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

A) Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma, por denegación de prueba testifical.

En el desarrollo del motivo se establece que se denegó la prueba de cuatro testigos, vulnerándose así el derecho a la tutela judicial efectiva y provocando indefensión.

2. El derecho a la utilización de los medios de prueba no es ilimitado, sino que ha de referirse a una prueba que reúna las condiciones siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

   Por otro lado, el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes, también debe ejercitarse teniendo en cuenta una serie de elementos formales, como son: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo.

3. La sentencia recoge como hechos probados que el acusado constituyó, en el año 1999, la sociedad "Do Ut Des, S.L.". A partir del año 2002, bien como persona física, o bien a través de la citada sociedad, se inició en la actividad de intermediación en inversiones bursátiles. En el año 2003, con ánimo de obtener un beneficio económico y en ejecución de un plan preconcebido, comenzó a ofrecer a amigos y familiares la posibilidad de realizar inversiones en bolsa, actuando él como intermediario, a cambio de una comisión. Afirmó contar con unos conocimientos y un método que le permitían obtener grandes plusvalías. Se sirvió de sus relaciones personales y familiares para obtener nuevas inversiones, y así hasta el año 2006 captó un gran número de clientes.

   Celebró contratos denominados de asesoramiento financiero, por los que se aportaba capital para invertir en bolsa. Se garantizaba la devolución íntegra del capital invertido en un plazo no superior a 10 días desde que fuera requerido. Para ello el acusado respondía con todos sus bienes, entre ellos: un inmueble sito en Palma, respecto el cual no hizo constar que solo le pertenecía en un 50% y que estaba gravado con una hipoteca, y una parcela de terreno igualmente hipotecada, sin que tampoco constara esta carga.

   No se establecieron cuentas para cada inversor, ni se diferenció el origen del dinero, sino que el acusado lo utilizaba con total libertad. En la mayor parte de los casos, las cantidades recibidas no fueron invertidas en el mercado bursátil, sino que fueron utilizadas libremente por el acusado en su propio beneficio. Se servía de los nuevos ingresos, procedentes de los nuevos clientes, o de ampliaciones de clientes anteriores para pagar beneficios irreales.

   El acusado pese a no tener autorización administrativa, sabiendo que la necesitaba para actuar como intermediario, y desconociendo este extremo los clientes afectados, asumía la gestión de las inversiones, y actuaba como cliente particular, a través de distintos intermediarios financieros como ESTUBROQUER AGENCIA DE VALORES, S.A., entidad del grupo GAESO, en la que había dos cuentas abiertas, una a nombre de la empresa del acusado, y otra al suyo propio.

   El acusado, pues, dispuso del dinero entregado por los clientes, invirtió parte del mismo en Bolsa, y se apropió del resto incorporándolo a su patrimonio personal. Para mantener el engaño realizaba periódicas comunicaciones en las que daba conocimiento de las magníficas inversiones realizadas, que habían generado pingues beneficios, algunos de los cuales eran retirados por los inversores, pero la mayoría eran mantenidos.

   En definitiva, la mecánica utilizada por el acusado y a través de "Do Ut Des S.L.", consistió en aparentar, ante los clientes que captaba, que era el representante de la sociedad "Estubroker, S.A.". Para mantener el flujo de clientes y evitar que los captados pudieran alarmarse, les enviaba periódicas notas con supuestas inversiones realizadas, sin que ninguna respondiera a la realidad. Finalmente, si alguno de los inversores pretendía recuperar todo o parte de la inversión, le era devuelta con cargo a los demás capitales entregados para ser invertidos.

   Para obtener nuevos clientes le resultaban extraordinariamente útiles sus familiares y su círculo de amigos y conocidos, muchos de ellos a su vez inversores.

   De entre los múltiples perjudicados cabe destacar el caso de Fátima . El acusado era conocido de sus padres, de los que recibió dinero de sus ahorros para invertir, ofreciendo un trabajo a Fátima en sus oficinas. Con ocasión de su divorcio, esta persona vendió su vivienda y entrego al acusado 67.000 euros que no recuperó, lo que le ocasionó un gravísimo perjuicio económico.

   Inmediatamente antes del cierre de las oficinas, determinadas personas que por su proximidad conocieron la situación existente, obtuvieron del acusado importantes cantidades de dinero, supuestamente invertidas por los mismos.

   También en una fecha próxima al cierre del negocio, el acusado, acompañado de otras personas, realizó un viaje a Andorra, procediendo, entre otras actividades que no han quedado acreditadas, a abrir una cuenta en la Banca Mora.

   Tras el cierre del negocio, a finales de junio de 2006, el acusado, acompañado de un colaborador, se llevaron los archivadores y gran número de documentos de sus oficinas.

   Finalmente, el 27 de junio de 2006, el acusado presentó una denuncia en el Juzgado de guardia, exponiendo los hechos y presentando escasísima documentación.

   Ha quedado acreditado que el dinero recibido por el acusado de los inversores asciende a la cuantía de 5.196.941 euros, constando como entregada a los inversores la cantidad de 1.157.856,43 euros. Constan unas pérdidas de 876.258,10 euros, no pudiendo determinarse el destino de 3.162.826,47 euros, que el acusado incorporó a su patrimonio, y que no ha sido posible recuperar.

   Con respecto a la prueba testifical denegada que se alega en el primer motivo, puede señalarse lo siguiente:

   -Comprobadas las actuaciones, en primer lugar, se verifica que el recurrente no propuso expresamente la declaración testifical de las cuatro personas que menciona en el recurso, sino que se adhirió, en su escrito de defensa, a la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal.

   -Además, no explica ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni tampoco en el recurso interpuesto, las razones por las que la práctica de la prueba testifical denegada es relevante, necesaria, y determinante para que el Tribunal pudiera resolver, especialmente considerando la amplísima prueba testifical practicada, y el reconocimiento de los hechos por el acusado.

   -Por último cabe señalar que tampoco se reseñaron las preguntas que, en su caso, se hubieran formulado a los testigos referidos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicación indebida del artículo 248 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no concurren los elementos para la aplicación de este tipo penal, fundamentalmente el engaño.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados.

   En el delito de estafa, como viene manteniendo esta Sala la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de la verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado ( STS 26-1-05 ).

3. En relación con el elemento del engaño, el relato de hechos probados, que ha de ser respetado, en relación con esta cuestión, establece que el acusado, con ánimo de obtener un beneficio económico, y en ejecución de un plan preconcebido, comenzó a ofrecer a amigos y familiares la realización de inversiones en Bolsa, actuando él como intermediario y obteniendo una comisión por ello.

   Se expone la mecánica utilizada por el acusado: consistía en aparentar, ante los clientes que captaba, que era el representante de la sociedad "Estubroker, S.A.". Para mantener el flujo de clientes y evitar que los captados pudieran alarmarse, les enviaba periódicas notas con supuestas inversiones realizadas, sin que ninguna respondiera a la realidad. Finalmente, si alguno de los inversores pretendía recuperar todo o parte de la inversión, le era devuelta con cargo a los demás capitales entregados para ser invertidos.

   Además en el Fundamento de Derecho Tercero se individualizan los elementos principales que fundan el engaño, y que son los recogidos en el siguiente relato de hechos:

   -El acusado engaña desde el momento inicial, cuando ofrece la firma de un contrato en el que aparece como agente de una empresa financiera, cuando ni lo era ni podía serlo, por falta de autorización administrativa para operar con capitales ajenos.

   En el contrato aparecen, como garantía, dos inmuebles que estaban hipotecados, lo que no se hacía saber al futuro cliente, y tampoco que uno de ellos le pertenecía sólo en un 50%.

   -La situación engañosa se reforzaba mediante la exhibición de todo tipo de gráficos, que, supuestamente, acreditaban la rentabilidad de las inversiones, y sobre todo por las informaciones que a las nuevas víctimas llegaban de otros inversores anteriores, generalmente conocidos, que corroboraban la importancia de los réditos obtenidos mediante la inversión.

   -En el entorno del acusado se movía un director de oficina de la Banca March, que aportaba una dosis de fiabilidad al inversor.

   Aplicando los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, ha de concluirse que el razonamiento de la Sala no fue arbitrario, sino correcto y racional. La simulación creada, de conformidad con los usos sociales, fue suficiente para inducir a error a una persona de diligencia media: el acusado aparece como agente; ofrece como garantía, bienes inmuebles; se aportan documentos supuestamente acreditativos de las ganancias que van a obtenerse; se efectúan pagos a algunos inversores, evidentemente a partir de las inversiones realizadas por los nuevos clientes, que dan lugar a que aquéllos confirmen que las inversiones son rentables, a las personas que pudieren estar interesadas en las mismas; se da una apariencia de veracidad y fiabilidad al utilizarse a personas pertenecientes al sector bancario; prueba de la suficiencia de la simulación es el gran numero de perjudicados y la elevada cantidad que se defrauda por el acusado con la misma.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 250.1.6º del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que las inversiones no estaban motivadas por la especial confianza que los clientes tenían en el acusado, sino por los altos rendimientos que otras personas habían obtenido antes.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados.

   La agravación prevista en el art. 250.1.7ª CP (250.1.6 antes de la modificación por Ley Orgánica 5/2010) queda reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrar la confianza subyacente en todo hecho de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un «plus» que hace de mayor gravedad el habitual quebrantamiento de confianza; en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo básico. ( STS de 21 de abril de 2009 ).

3. La sentencia aplica el Código Penal vigente en la fecha de los hechos, es decir, el texto anterior a la reforma de la Ley 5/2010, por considerarla más beneficiosa para el acusado, y condena por un delito de estafa del artículo 248 , y 250. 1. 6 º y 7º. En el recurso se señala expresamente la indebida aplicación del artículo 250.1.6º del Código Penal aplicado a los hechos.

   En consecuencia, la agravación que se cuestiona, formalmente, es la relativa a la especial gravedad de los hechos, atendiendo al valor de la defraudación. No obstante, considerando que la argumentación versa sobre la ausencia de especial relación de confianza entre el acusado y los inversores, ha de entenderse que se trata de un error material y que la circunstancia agravante que se cuestiona es, realmente, la indicada, esto es, "que se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador".

   Aclarado ese punto, ha de decirse que en el relato de hechos probados, que no es susceptible de ser modificado, se contempla que el acusado comenzó a ofrecer las inversiones en Bolsa a amigos y conocidos, que muchos de ellos efectivamente invirtieron, y que se sirvió de estas relaciones personales y familiares para captar nuevos clientes. De hecho se aprovechó de que su padre y parte de su familia vivían en Ceuta para lograr inversores en dicha ciudad. Se expone un caso concreto, el de Fátima , cuyos padres eran conocidos de acusado, invirtieron sus ahorros, y la hija, primero trabajó en las oficinas del acusado, y después invirtió parte del precio de venta de su vivienda, que no logró recuperar.

   Por lo tanto, queda acreditado que, en muchos casos, sobre todo al inicio de la actividad del acusado, primero en Palma de Mallorca, donde el mismo residía, y después en Ceuta, donde vivía parte de su familia, captó como inversores a personas con las que tenía un vinculo familiar o de amistad, aprovechándose de la especial confianza que de dicho vínculo se derivaba. En consecuencia, la circunstancia agravante ha sido correctamente aplicada, pues existe ese plus, o esa confianza adicional, que la jurisprudencia exige para su estimación.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: