STS 366/2013, 24 de Abril de 2013

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:10911/2012
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:366/2013
Fecha de Resolución:24 de Abril de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Valentín y Jose Manuel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta), de fecha 4 de julio de 2012 en causa seguida contra Adriano ; Valentín y Jose Manuel , por delitos de falsificación de tarjetas de crédito o débito en concurso medial con un delito continuado de estafa y delito de uso de falsificación de tarjetas de crédito o débito en concurso medial con un delito continuado de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por las procuradoras doña María Belén Aroca Florez y doña Ana Claudia López Thomaz. Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de instrucción número 1 de Barcelona, incoó diligencias previas 5274/2011 procedimiento abreviado núm. 18/2012, contra Adriano ; Valentín y Jose Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta) que, con fecha 4 de julio de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Se declara probado que:

A.- Sobre las 19:50 horas del día 17 de noviembre de 2010, el acusado Jose Manuel , con ánimo de enriquecimiento ilícito, acudió al establecimiento comercial KAOTIC O S.L., sito en el Maremágnum de Barcelona donde utilizó la tarjeta VISA ELECTRON nº NUM000 de la entidad bancaria CITIBANK, en la que figuraba su nombre, previamente manipulada en su soporte y la información de la banda magnética, para adquirir efectos por valor de 35,50 euros.

No ha quedado acreditado que en esta compra intervinieran los otros dos acusados.

B.- Sobre las 20:20 horas del mismo día, el acusado Jose Manuel , con idéntico ánimo, acudió al establecimiento comercial DIGITAL DREAMS, sito en el Maremágnum de Barcelona donde utilizó la tarjeta VISA ELECTRON nº NUM000 de la entidad bancaria CITIBANK, en la que figuraba su nombre, previamente manipulada en su soporte y la información de la banda magnética, para adquirir un teléfono por valor de 279 euros.

No ha quedado acreditado que en esta compra intervinieran los otros dos acusados.

C.- Sobre las 20:53 horas del día 7 de noviembre de 2010, el acusado Jose Manuel , con idéntico ánimo, acudió al establecimiento comercial DESIGUAL sito en el Maremágnum de Barcelona donde utilizó la tarjeta VISA ELECTRON nº NUM000 de la entidad bancaria CITIBANK, en la que figuraba su nombre, previamente manipulada en su soporte y la información de la banda magnética, para adquirir efectos por valor de 253,30 euros. Dicho efecto fue recuperado y devuelto al establecimiento.

No ha quedado acreditado que en esta compra intervinieran los otros dos acusados.

D.- Sobre las 11,49 horas del día 8 de noviembre de 2010 el acusado Jose Manuel , con idéntico ánimo, acudió al establecimiento comercial ANA ANGULO, sito en la Rambla Catalunya de Barcelona donde utilizó la tarjeta VISA ELECTRON nº NUM001 de la entidad bancaria CITIBANK, en la que figuraba su nombre, previamente manipulada en su soporte y la información de la banda magnética, para adquirir una chaqueta por valor de 178 euros. Dicho efecto fue recuperado y devuelto al establecimiento.

No ha quedado acreditado que en esta compra intervinieran los otros dos acusados.

E.- Sobre las 11:58 horas del mismo día, el acusado Jose Manuel , con idéntico ánimo, acudió al establecimiento comercial NESPRESSO sito en el Paseo de Gracia de Barcelona donde utilizó la Tarjeta VISA ELECTRON nº NUM001 de la entidad bancaria CITIBANK, a su nombre, previamente manipulada en su soporte y la información de la banda magnética, para adquirir varias cápsulas de café por valor de 108 euros. Las cápsulas fueron recuperadas y devueltas al establecimiento.

No ha quedado acreditado que en esta compra intervinieran los otros dos acusados.

F.- Sobre las 12:20 horas del mismo día 8 de noviembre de 2010, el acusado Jose Manuel , acompañado de los acusados Adriano y Valentín , actuando los tres de común acuerdo, con intención de obtener un beneficio económico y conociendo la manipulación de las tarjetas de crédito o debito que utilizaba el primero, acudieron al establecimiento comercial HUGO BOSS, sito en el Paseo de Gracia de Barcelona donde utilizaron la tarjeta ELECTRON nº NUM002 de la entidad bancaria SAMPO, a nombre de Jose Manuel , previamente manipulada en su soporte y la información de la banda magnética, para adquirir varias prendas de ropa por valor de 499 euros. Entraron en la tienda Jose Manuel y Valentín , permaneciendo fuera del establecimiento Adriano quien vigilaba la zona. Jose Manuel realizó el pago con la tarjeta y Valentín cargó con las bolsas de lo adquirido. Las prendas fueron recuperadas y devueltas al establecimiento.

G.- Sobre las 13:06 horas del mismo día, acudieron los tres acusados citados al establecimiento comercial GONZALO COMELLA sito en la calle Diagonal de Barcelona donde utilizaron Tarjeta ELECTRON nº NUM002 de la entidad bancaria SAMPO, a nombre de Jose Manuel , previamente manipulada en su soporte y la información de la banda magnética, para adquirir un echarpe por valor de 429 euros. Entraron en la tienda de Jose Manuel y Valentín , permaneciendo fuera del establecimiento Adriano quien vigilaba la zona. Jose Manuel realizó el pago con la tarjeta y Valentín cargó con las bolsas de lo adquirido.

Dicho efecto fue recuperado y devuelto al establecimiento.

Una dotación de agentes de los Mossos dŽEsquadra, que iban siguiendo a los acusados desde que les ven entrar en la tienda Hugo Boss, a los que levantó sospechas su actuación, procedió a detener a los acusados, al salir de la tienda Gonzalo Comella y a registrarles, hallando en poder del acusado Jose Manuel , dos tarjetas, la tarjeta VISA ELECTRON de la entidad bancaria SAMPO con numeración NUM002 a su nombre la cual corresponde con una tarjeta VISA emitida en Suiza por la entidad CREDITS SUISSE y la tarjeta VISA ELECTRON de la entidad bancaria CITIBANK con numeración NUM001 , la cual corresponde con una tarjeta VISA emitida en Alemania por la entidad LADESBANK, las cuales, ambas, se hallaban alteradas en el soporte y en la banda magnética, cambiando sus datos, utilizando la numeración de tarjetas de otras entidades bancarias.

En el registro efectuado al acusado Valentín , le hallaron la tarjeta VISA ELECTRON de la entidad bancaria SAMPO con numeración NUM003 , a nombre de Jose Manuel , la cual corresponde con una tarjeta VISA emitida en España por la entidad BBVA cuyo titular es D. Sergio , la tarjeta VISA ELECTRON de la entidad bancaria CITIBANK con numeración NUM000 , a nombre de Jose Manuel , la cual corresponde con una tarjeta VISA emitida en Alemania por la entidad LADESBANK, la tarjeta VISA ELECTRON de la entidad bancaria CITIBANK con numeración NUM004 , a nombre de Jose Manuel , la cual corresponde con una tarjeta VISA emitida en Alemania por la entidad DEGUSSA BANK, la tarjeta VISA ELECTRON de la entidad bancaria CITIBANK con numeración NUM005 , a nombre de Jose Manuel , la cual corresponde con una tarjeta VISA emitida en Alemania por la entidad COMMERZBANK y la tarjeta VISA ELECTRON de la entidad bancaria CITIBANK con numeración NUM006 , a nombre de Jose Manuel , la cual corresponde con una tarjeta 4B emitida en España por la entidad BANCO POPULAR cuyo titular es D. Luis Pedro , todas ellas se hallaban alteradas en el soporte y en la banda magnética, cambiando sus datos, de forma que las mismas corresponden con la numeración de tarjetas de otras entidades bancarias y también se ocupó al mismo, 7.500 euros en metálico y un papel con anotaciones numéricas.

En el registro efectuado al acusado Adriano le fue ocupado una factura del establecimiento DESIGUAL del día 7 de noviembre de 2010 por importe de 253 euros.

Los acusados carecen de antecedentes penales y se hallan en prisión provisional por estos hechos desde fecha 11 de noviembre de 2010".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel como autor responsable de un delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, por el delito de estafa continuada y la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito y un tercio de las costas.

Debemos condenar y condenamos a Valentín como autor responsable de un delito de uso de falsificación de tarjetas de crédito o débito en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y un tercio de las costas.

Debemos condenar y condenamos a Adriano como responsable en concepto de cómplice de un delito de uso de falsificación de tarjetas de crédito o débito en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y un tercio de las costas.

Las penas privativas de libertad llevan, si se da el caso, la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Además el acusado Jose Manuel indemnizará a la entidad Ladesbank en la suma de 567,80 euros por las compras efectuadas con la tarjeta nº NUM000 y en la suma de 286 euros por las compras realizadas con la tarjeta nº NUM001 . Los acusados Jose Manuel y Valentín indemnizarán conjunta y solidariamente por iguales cuotas a la entidad Credit Suisse en la cantidad de 928 por las compras efectuadas con la tarjeta nº NUM002 y el acusado Adriano responderá de dicha suma subsidiariamente respecto de los dos anteriores, devengando las cantidades determinadas los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Abónese a los acusados el tiempo que han permanecido en situación de prisión provisional por esta causa".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Jose Manuel , basa su recurso en un único motivo de casación :

Único.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 8, conculcación del principio "non bis in idem" , y aplicación indebida de los arts. 399 bis 1 , 74.1 y 249 del CP .

Quinto.- La representación legal del recurrente Valentín , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

  1. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías, a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y a ser informado de la acusación ( art. 24 de la CE ). II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 399 bis 3 del CP . III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 248.2 y 249 del CP . IV.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 109 , 110 y 116 del CP .

Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 15 de enero de 2013, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión del recurso promovido por Jose Manuel , estimando los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso interpuesto por Valentín (sic).

Séptimo.- Por providencia de fecha 2 de abril de 2013 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dela deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 23 de abril de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- La sentencia de fecha 4 de julio de 2012, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó, entre otros, al acusado Jose Manuel como autor responsable de un delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, por el delito continuado de estafa y a la pena de 4 años de prisión por el primero de los delitos. Asimismo condenó a Valentín en calidad de autor de un delito de uso de tarjetas de crédito o débito falsas, en concurso medial con un delito continuado de estafa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión. Ambas penas llevarán a su vez aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

RECURSO DE Jose Manuel

2.- El primero de los motivos denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , inaplicación indebida del art. 8 del CP . Entiende la defensa que la condena del recurrente como autor de dos delitos -falsedad de tarjetas de crédito y débito y estafa-, encierra una vulneración de la prohibición de bis in idem. Estaríamos en presencia de un único delito y no de un concurso entre ambas infracciones.

El motivo no es viable.

El concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. SSTS 35/2012, 1 de febrero ; 971/2011, 21 de septiembre y 254/2011, 29 de marzo , entre otras muchas).

En el presente caso, es evidente que quien altera las bandas magnéticas de tarjetas de crédito que pertenecen a otro titular, sustituyendo las indicaciones personales del verdadero usuario por las propias, está vulnerando la confianza y credibilidad en esos instrumentos de pago. Quien, además, emplea esas tarjetas para la realización de compras en establecimientos públicos, engañando al dependiente acerca de su identidad y solvencia, logrando así un desplazamiento patrimonial a su favor, está vulnerando dos bienes jurídicos que, por más que en las transacciones ordinarias se presenten con puntos de coincidencia, son perfectamente diferenciables. Como señala el Ministerio Fiscal en su informe, la doctrina de esta Sala ha resuelto supuestos como el que ahora es objeto de nuestra atención, conforme a la existencia de un concurso de delitos, no de normas. En efecto, en la STS 369/2007, 9 de mayo , afirmábamos que "... el acusado actuaba en grupo para la clonación de tarjetas a través del sistema conocido como Skmming consistente en la sustitución de la banda magnética de una tarjeta de crédito o débito original, o nueva falsa, por la de una verdadera cuyos datos conseguían subrepticiamente por medio de lectores-grabadores, y esta manipulación de una tarjeta autentica en cuya banda magnética se introducen datos obtenidos fraudulentamente de otra y perteneciente a un tercero, se considera fabricación de moneda falsa, siendo la correcta calificación la del delito del art. 386.1 CP - con la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, un delito del art. 399 bis 1 - (...) independiente del uso posterior fraudulento a que este instrumento de pago mendaz puede ser destinado, produciéndose en tal caso, una relación concursal entre ambos ilícitos ( STS 1563/2002, 26 de septiembre )". Este criterio inspira también los AATS 470/2013, 14 de febrero y 1651/2012, 18 de octubre , entre otras muchas resoluciones.

En consecuencia, la alteración consciente de las tarjetas de crédito por parte del recurrente, bien ejecutada por él mismo, bien ofreciendo a otro los datos para la sustitución fraudulenta, integra el delito de falsificación del art. 399 bis 1 del CP , ya sea en calidad de autor o como cooperador necesario. Si, además, esa manipulación está concebida para servir de instrumento para el engaño en establecimientos abiertos al público, induciendo al dependiente a un error que determina un desplazamiento patrimonial ( art. 248 CP ), la relación entre el delito falsario y la estafa se ajusta a la que es propia del concurso medial ( art. 77.1 CP )

El motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

3 .- También denuncia el recurso la indebida aplicación del art. 399 bis del CP . Arguye la defensa que los hechos objeto de enjuiciamiento sucedieron en el mes de noviembre del año 2010, estando vigente el CP de 1995. De ahí que no se pueda aplicar el art. 399 bis 1, introducido por la LO 5/2010, 10 de junio , que entró en vigor el día 23 de diciembre de 2010. Al no existir un precepto específico para las tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje, resultaría de aplicación el régimen general de las falsedades documentales ( art. 390 y ss del CP ), que prevé una pena inferior a la finalmente impuesta.

No tiene razón el recurrente.

Es cierto que la reforma promovida por la LO 5/2010, ha definido un régimen específico para la alteración falsaria de tarjetas de crédito y débito (sección 4ª, capítulo II, título XVIII, libro II del CP). Sin embargo, ello no quiere decir que con anterioridad existiera una laguna jurídica que obligara a aplicar los preceptos que, con carácter general, incriminan las falsedades documentales, como sostiene el motivo. En efecto, el art. 386.1 del CP castigaba con pena de prisión de 8 a 12 años y multa del tanto al décuplo del valor aparente de la moneda, al que alterase o fabricara moneda falsa. Y el art. 387 del CP , en la redacción aprobada por la reforma introducida por la LO 15/2003, 25 de noviembre, establecía una asimilación a efectos penales entre el dinero de curso legal y los instrumentos de pago que ofrecen las tarjetas de crédito o débito. Y es que, a tales efectos, se consideraba moneda, además de la moneda metálica y el papel moneda de curso legal, las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje.

Basta, por tanto, un simple contraste entre las penas previstas en los arts. 386.1 y 387 previgentes y el actual art. 399 bis 1 para concluir el acierto de la Audiencia a la hora de estimar más beneficiosa la condena del acusado como autor de un delito encajable en este último precepto.

No ha existido el error jurídico que se atribuye al órgano de instancia. De ahí que el motivo haya de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

4 .- Denuncia el recurrente, también por la vía del art. 849.1 de la LECrim , la "... incorrecta aplicación del art. 74.1 en lugar del art. 74.2, específico para infracciones contra el patrimonio. Falta motivación para imponer la pena incrementada en uno o dos grados (cuantía total 1.781,8 euros e inexistencia de generalidad de perjudicados" ( sic ).

El motivo no es viable.

Respecto de la queja implícita, referida a la falta de motivación, conviene recordar que hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (cfr. SSTC 25/2011, 14 de marzo ; 98/2005, de 18 de abril , FJ 2, citando las SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 , y 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

En el presente caso, los hechos son lo suficientemente elocuentes como para estimar adecuada a su gravedad y, por tanto, acorde con las exigencias constitucionales derivadas del principio de proporcionalidad, la pena finalmente impuesta por la Audiencia por el delito continuado de estafa ( arts. 248 , 249 y 74.2 CP ). En el FJ 2º se razona por qué se aprecia la continuidad delictiva y en el FJ 3º se fija en 1 año y 9 meses de prisión la respuesta asociada a tales hechos. Se trata del máximo de la mitad inferior. El Tribunal a quo pudo recorrer la pena en toda su extensión. El hecho de no imponer en su mínimo duración la pena es perfectamente comprensible, a la vista de la necesidad de reservar ese espacio dosimétrico para aquellos casos en los que, por ejemplo, pudiera concurrir una circunstancia atenuante.

Frente a lo alegado por la defensa del recurrente, la Audiencia no incrementó en uno o dos grados la pena prevista en el tipo básico, ni estimó concurrente la existencia de una generalidad de personas.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

5 .- En epígrafe diferenciado el recurrente reitera la desproporción de la pena, al estimar que el importe total de lo defraudado - 1781 euros- es una cantidad poco significativa.

Las razones que justifican la proporcionalidad de la pena impuesta por la Audiencia Provincial por el delito de estafa, ya han sido expuestas supra, en el apartado anterior, al resolver una alegación inspirada en la misma idea de falta de proporcionalidad. A lo allí razonado conviene remitirse.

Idéntica suerte desestimatoria ha de correr el motivo anunciado en el último bloque de alegaciones, en los que se invocan, con cierto desorden sistemático, una serie de principios constitucionales. Su significado conclusivo permite ahora remitirnos, una vez más, a lo ya expuesto en anteriores apartados, al resolver las quejas del recurrente.

RECURSO DE Valentín

6.- El primer motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa y a ser informado de la acusación ( art. 24 CE ).

Con amplia cita de precedentes jurisprudenciales relacionados con el principio acusatorio, la defensa de Valentín sitúa la vulneración de este principio constitucional en el hecho de que el Fiscal formuló acusación, con carácter alternativo, calificando los hechos como constitutivos de un delito del art. 399 bis 1 -falsificación- o 399 bis 2 -tenencia-. Sin embargo, la Audiencia ha subsumido los hechos en el apartado 3º de ese mismo precepto, esto es, aquel que castiga al que "... sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de su falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados". El recurrente reconoce que este cambio de calificación, introducido ex oficio por el órgano decisorio, no alteró sustancialmente el hecho por el que se formulaba acusación, se refería a un precepto penal homogéneo y, además, se trataba de un tipo penal castigado con pena inferior. Pese a todo, entiende que el elemento tendencial exigido por el tipo, a saber, que el autor del hecho use esas tarjetas "... en perjuicio de otro", añade un presupuesto subjetivo que no fue objeto de controversia.

El motivo no puede ser acogido.

En nuestra STS 362/2008, 13 de junio, nos hacíamos eco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -de la que las SSTC 122/2000, 16 de mayo y 53/1987, 7 de mayo , son fieles exponentes-, sobre el principio acusatorio, en la exigible correlación entre acusación y sentencia. Allí se explica que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso. Así pues, «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» ( SSTC 11/1992, F. 3 ; 95/1995, F. 2 ; 36/1996 , F. 4), vinculando al juzgador e impidiéndole exceder los términos en que venga formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado haya tenido ocasión de defenderse» ( SSTC 205/1989, F. 2 ; 161/1994 , y 95/1995 , F. 2). Sin embargo la correlación de la condena con la acusación no puede llevarse al punto que impida al juzgador el modificar la calificación de los hechos en tela de juicio con los mismos elementos que han sido o hayan podido ser objeto de debate contradictorio,

Y esto es precisamente lo que aconteció en el supuesto de hecho enjuiciado. El reconocimiento que hace el recurrente acerca de la ausencia de una modificación sustancial del hecho y de la homogeneidad entre aquello por lo que se acusaba y aquello por lo que resultó condenado, libera a la Sala de grandes esfuerzos argumentales para justificar la corrección del criterio de la Audiencia. Como sostiene el Fiscal en su dictamen de impugnación, la comparación del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y el hecho probado de la sentencia reflejan una identidad sustancial, por lo que mal puede hablarse de una variación sorpresiva de la acusación que haya generado indefensión al imputado. Lo propio puede decirse del elemento subjetivo que, como sostiene la defensa, singularizaría el apartado 3º del art. 399 bis. Y es que ese ánimo estuvo presente al haberse ocasionado un perjuicio efectivo a los establecimientos que resultaron perjudicados por la acción engañosa de los acusados utilizando las tarjetas falsificadas.

Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

7 .- Los motivos segundo y tercero son susceptibles de tratamiento unitario. Con la misma cobertura del art. 849.1 de la LECrim , ambas impugnaciones consideran indebidamente aplicados los arts. 399 bis 3 º, 248 y 249 del CP .

Alega la defensa que los hechos son anteriores a la entrada en vigor de la LO 5/2010, 22 de junio, de ahí que no pueda ser aplicado el art. 399 bis 3 del CP . Además, considera que la relación entre ese precepto y el art. 248 del CP ha de resolverse con arreglo al principio de alternatividad.

El Fiscal apoya la estimación de ambos motivos.

  1. La Audiencia ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de uso de tarjetas de crédito o débito del art. 399 bis 3 del CP , en la redacción dada por la LO 5/2010, por ser ésta más beneficiosa para el reo, en concurso ideal con un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 74 del CP .

    La condena por sendos delitos de utilización de tarjetas de crédito falsa ( art. 399 bis 3) y estafa (art. del 248 CP ), se aparta del criterio de solución ofrecido por la jurisprudencia de esta Sala para supuestos similares. En efecto, el problema concursal suscitado entre los arts. 399 bis 3 y 248.2.c) del CP , fue abordado en la STS 971/2011, 21 de septiembre . Entonces decíamos que "... la solución impuesta por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, con la consiguiente aplicación del art. 399 bis, apartado 3 º, conduce de forma obligada a un concurso entre el delito de falsedad y el delito de estafa. Y es que la misma reforma ha introducido en el art. 248.2.c) del CP una nueva modalidad de estafa, castigando con la pena de prisión de 6 meses a 3 años, a "los que utilizando tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero".

    Y el concurso presenta todas las características de un concurso aparente de normas, no un concurso de delitos, tal y como ha entendido la Audiencia Nacional. (...) La relación entre el art. 399 bis, apartado 3 y el art. 248.2 c) del CP no es sino la propia de una relación de alternatividad que ha de resolverse mediante la aplicación del precepto que prevea pena más grave, en este caso, el primero de los tipos mencionados, que castiga la acción con la pena de prisión de 2 a 5 años. Es cierto que algunos autores han matizado el alcance de esa relación de alternatividad, puntualizando que mientras el art. 399 bis, apartado 3, tipificaría aquellas acciones en las que el sujeto activo, a sabiendas de su falsedad, utiliza la tarjeta de crédito o débito en perjuicio de un tercero, el art. 248.2 .c) sancionaría aquellos otros casos en los que la utilización de esa tarjeta de crédito o débito se produciría al margen de cualquier falsificación, es decir, en los supuestos en los que el autor ha sustraído o se ha encontrado con un instrumento de pago auténtico pero que no le pertenece.

    Sea como fuere, en el caso que nos ocupa, los hechos probados, si bien excluyen, por falta de fundamento probatorio, la participación de Marcos en la falsificación, no dejan duda acerca del conocimiento que éste tenía respecto del carácter falso de las tarjetas de crédito que empleó para lucrarse. De ahí que por una u otra vía interpretativa, la aplicación del apartado 3 del art. 399 bis del CP resulte obligada, excluyendo la sanción por el delito de estafa ( art. 8.4 CP ).

    En atención a lo expuesto, centrándonos exclusivamente en la solución al problema suscitado de la doble condena de Valentín como autor de sendos delitos de utilización de tarjetas falsas y estafa, la condena por este último delito ha de dejarse sin efecto, con la consiguiente absolución, tal y como se acuerda en nuestra segunda sentencia.

  2. Resta por resolver la cuestión referida a la denunciada aplicación retroactiva de un precepto -el art. 399 bis 3- que no estaba vigente en la fecha de comisión de los hechos.

    En principio, la falta de encaje típico de los hechos en los arts. 386 párrafo segundo y 387 del CP entonces vigente -que preveían la equiparación de las tarjetas de crédito a la moneda y no sancionaban de modo específico su utilización en perjuicio de terceros-, no habría sido obstáculo para calificar el uso falsario de aquellas tarjetas como constitutivo de un delito continuado de falsedad en documento mercantil -a la vista de la normal firma del resguardo- ( arts. 390.3 y 392 CP ), en concurso ideal con un delito continuado de estafa.

    En el presente caso, sin embargo, nada dice el hecho probado de que las operaciones fraudulentas llevadas a cabo por los acusados en los distintos establecimientos en los que fingieron ser titulares de las tarjetas manipuladas, llevara consigo de modo ineludible la firma del resguardo. Ya sea porque esa mecánica convencional de funcionamiento no siempre es necesaria - piénsese, por ejemplo, en la utilización de un número PIN tecleado en mismo momento de autorizar el pago-, ya sea porque aquellos resguardos no llegaron a firmarse por cualquier otra razón, lo cierto es que no es posible hablar, con el exclusivo respaldo del juicio histórico, de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.3 y 392 del CP ). Procede, en consecuencia, limitar la condena a la comisión de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248.1 del CP .

    8 .- El cuarto motivo, también con cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia indebida aplicación de los arts. 109 , 110 y 116 del CP .

    A juicio de la defensa, no consta la producción de perjuicio alguno que deba ser resarcido por Valentín . De ahí la necesidad de suprimir la indemnización prevista en el fallo de la sentencia recurrida, que sitúa en 928 euros el valor de los objetos adquiridos con las tarjetas empleadas por el recurrente.

    El motivo -que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal- ha de ser admitido. Consta que las prendas de ropa adquiridas en los establecimientos Hugo Boss y Gonzalo Comella fueron recuperadas, por lo que no hubo perjuicio ni para el comerciante ni para la entidad emisora de la tarjeta de crédito, al ser devueltas a los establecimientos, lo que deja sin efecto el cargo en aquélla.

    9.- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales de las costas causadas por el recurrente Valentín y la condena en costas de Jose Manuel , respecto de las originadas con su recurso.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Valentín , contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2012, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa seguida por los delitos de falsificación de tarjetas de crédito y estafa, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido contra la misma sentencia por la representación legal de Jose Manuel , con expresa imposición de costas.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil trece.

    Por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento abreviado núm. 18/2012, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 4 de julio de 2012 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Por las razones expuestas en el FJ 7º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación de los motivos segundo y tercero del recurso formalizado por la representación legal de Valentín , dejando sin efecto la condena por el delito previsto en el art. 399 bis 3 del CP y declarándole autor de un delito de estafa previsto en los arts. 248 y 249 del CP , a la vista de la imposibilidad de aplicación retroactiva del precepto por el que se ha formulado condena.

2 .- Lo anteriormente resuelto es también de aplicación al condenado que no ha recurrido, Adriano , condenado en calidad de cómplice de los mismos delitos ( art. 903 LECrim ).

3 .- Se considera adecuada a la gravedad de los hechos, atendiendo a la reiteración con la que fueron ejecutados los actos fraudulentos, con la consiguiente quiebra de la confianza en aquellos instrumentos de pagos, la pena de 2 años y 6 meses de prisión al acusado Valentín y la pena de 5 meses de prisión al condenado Adriano .

4.- Se deja sin efecto el pronunciamiento de responsabilidad civil por las razones expuestas en el FJ 8, consecuencia obligada de la estimación del cuarto de los motivos hechos valer por el recurrente.

FALLO

Se deja sin efecto la pena de prisión impuesta a Valentín y se le condena, como autor de un delito continuado de estafa , a la pena de 2 años y 6 meses de prisión . Asimismo dejamos sin efecto la pena de prisión impuesta a Adriano y le condenamos, en calidad de cómplice de un delito continuado de estafa , a la pena de 5 meses de prisión .

Dejamos sin efecto el pronunciamiento de responsabilidad civil referido a la obligación de los acusados Jose Manuel y Valentín de indemnizar a la entidad Credit Suisse en la cantidad de 928 euros, así como la responsabilidad subsidiaria declarada respecto de esa obligación por el acusado Adriano .

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia -con especial referencia a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena- en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.