STS 394/2013, 30 de Abril de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución394/2013
Fecha30 Abril 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional interpuesto por el procesado Jose Manuel representado por el Procurador D. Jacobo García García, contra la sentencia dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincialde Madrid, con fecha 15 de octubre de 2012 , que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas instruyó Procedimiento Abreviado nº 2917/2011 contra Luis Miguel , Juan Pablo y Jose Manuel , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 15 de octubre de 2012, en el rollo nº 65/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"A través de la Oficina de Investigación Aduanera de Frankfurt se tuvo conocimiento de que en el aeropuerto de tal ciudad alemana se había detectado el 19-6-2011 el paquete postal de la compañía EMS con número de envío NUM000 , el cual era sospechoso de portar sustancias estupefacientes. Paquete, procedente de Paraguay, que iba dirigido a Madrid a la persona de Anton , CALLE000 NUM001 , piso NUM002 , Madrid 28703.-El día 24 de junio de 2011 el Servicio de Vigilancia Aduanera de Madrid interesó de la Fiscalía Provincial de Madrid autorizase la entrega controlada de tal paquete, a lo que se accedió en esa misma fecha.- El paquete se recibe en la Aduana del aeropuerto de Madrid Barajas el 27-6-2011 y tras varios intentos fallidos de efectuar su entrega en el domicilio designado como el del destinatario, se deja aviso para que su retirada la efectuase en la Oficina Postal de Correos de San Sebastián de los Reyes, sita en la calle Infantas 7. Circunstancia que se comunicó al director de tal Oficina de Correos para que avisara al servicio de Vigilancia Aduanera si alguien se interesaba por la retirada del paquete.- El 7-7-2011 el director de la Oficina de Correos citada comunicó al Servicio de Vigilancia Aduanera que tal día recibieron varias llamadas telefónicas interesándose por el paquete y que un individuo de tez morena a última hora de la tarde se personó en tal Oficina de Correos para retirar el envío, informándole que volviera al día siguiente con la excusa de que el paquete se había enviado a la Central de cartería y que lo reclamarían.- El día 8-7-2011, los tres acusados Luis Miguel , Juan Pablo y Jose Manuel , puestos de común acuerdo se trasladaron a la Oficina Postal de Correos de San Sebastián de los Reyes a bordo del vehículo marca BMW, modelo 530D, matrícula .... ZYP conducido por Jose Manuel que es su propietario. Una vez en las proximidades se baja del vehículo Luis Miguel y entra a la Oficina de Correos, pasadas las 10 horas. Interesándose por la retirada del paquete, mostrando el aviso de recogida y un permiso de residencia español a nombre de Anton , destinatario del paquete, en el que aparecía la foto del citado acusado, tratándose de un documento falso. Una vez el funcionario de Correos le entrega el paquete y firma tal acusado su recepción, se procede a su inmediata detención por los agentes de Vigilancia Aduanera, a quienes manifiesta que el paquete no era para él y que se lo había encargado recoger un tal " Juan Pablo ", el cual, en compañía de otro individuo de complexión fuerte y conduciendo un BMW negro le habían llevado a la Oficina de Correos y que, una vez el paquete en su poder, le recogerían en las inmediaciones.- Al momento de la detención se ocupa a Luis Miguel su verdadera documentación y un teléfono móvil, marca Alcatel, con número NUM003 , en el que se reciben llamadas del teléfono número NUM004 que en la pantalla de aquel otro teléfono aparece como el de " Juan Pablo ". Autorizado a que atienda la llamada, recibe instrucciones de que se desplace andando a una de las calles colindantes a Correos, en concreto a la calle Río Tajo, donde le esperan para recepcionar el paquete.- Ante tal información, se monta el segundo dispositivo en virtud del cual los agentes de Vigilancia Aduanera interceptan el referido vehículo BMW negro en la citada calle. Procediendo a la detención de los acusados Juan Pablo y Jose Manuel .- Al acusado Juan Pablo le ocupan tres teléfonos móviles, entre ellos el de marca LG con número NUM004 , del que era usuario el mismo y desde el que se hicieron quince llamadas al teléfono de la Oficina de Correos de San Sebastián de los Reyes, cinco llamadas por la mañana y diez por la tarde del día 7-7-2011, al teléfono de Luis Miguel cinco llamadas ese mismo día y siete llamadas el día 8-7-2011, las tres últimas, a las 11,20, 11,37 y 11,40, cuando ya Luis Miguel había sido detenido y contactaban con él para que les llevara el paquete recogido en Correos.- El paquete referenciado fue abierto con autorización y presencia judicial, conteniendo en su interior 1.826,2 gramos de cocaína, con una riqueza del 55,2 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 142.215,03 euros.- Al acusado Luis Miguel le fue ocupado Documento de Identidad para extranjeros español con número NUM005 y no consta acreditada suficientemente su situación en España." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS que debemos condenar y condenamos a Luis Miguel , Juan Pablo y Jose Manuel como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena al primero de 6 años y 1 día de prisión, al segundo de 6 años y 6 meses de prisión y al tercero de 6 años y 3 meses de prisión, a todos con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada una multa de 454.080 euros y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia y efectos intervenidos, adjudicando al Estado el vehículo marca BVW, modelo 530, matrícula .... ZYP , propiedad de Jose Manuel , por el importe de su tasación en ejecución de sentencia, en pago parcial de la multa impuesta.- Igualmente, debemos condenar y condenamos a Luis Miguel como autor responsable de un delito de falsedad de documento oficial, ya definido, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses, con cuota diaria de 3 euros (360 euros total), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.- Luis Miguel , de encontrarse en situación irregular en España, se le sustituirá las penas de prisión que le reste por cumplir, cuando haya alcanzado el tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de tales penas, por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante 10 años.- Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abona el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por Jose Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE y 849.1 de la LECrim . por vulneración de la presunción de inocencia.

  2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . al existir error en el Tribunal sentenciador sobre las pruebas testificales realizadas en el juicio oral.

  3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de los arts. 4 y ss del CP por presunta o posible tentativa y alternativamente infracción del art. 66 del CP por presunta o posible complicidad.

  4. - Al amparo del art. 24.2 de la CE y art. 374.2 de la LECrim . sobre el comiso.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de abril de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En el primero de los motivos se denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , siquiera hubiera sido más atinado hacerlo al del actualmente vigente artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Niega lo afirmado en la sentencia sobre su actuación concordada con los otros dos coacusados.

Alega como hecho verdadero una finalidad diversa y neutral al viaje realizado con los coacusados; así como que el que de éstos fue detenido en primer lugar fuera conocido suyo o llegase a cualquier acuerdo con él en relación a la droga intervenida.

Como aval de su refutación de la imputación, reitera que no existe prueba alguna de contacto previo con ese primer detenido y tampoco de que intentase huida alguna tras esa inicial detención.

  1. - La sentencia justifica su conclusión sobre el pacto entre el recurrente y los coacusados afirmando que el registro de llamadas permite constatar que el amigo coacusado llamó al recurrente inmediatamente después de llamar al coacusado detenido, que éste y el recurrente viajaron juntos a buscar al coacusado amigo y que los tres se dirigieron a la oficina de correos a recoger el paquete. Que si bien solamente entró en la misma el detenido, éste, al tiempo de serlo, manifestó que le esperaban, para recoger el paquete por él pedido en la oficina, el recurrente y su amigo. Y efectivamente esos dos fueron después detenidos cuando ocupaban el vehículo propiedad del recurrente descrito por el detenido.

    Desde tales premisas, no desvirtuadas por el recurrente, la Sala de instancia concluye que la intervención del recurrente solamente se explica desde la preexistencia de un acuerdo con los otros dos coacusados, para recoger y, posteriormente, traficar, con la droga intervenida.

  2. - La doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo:

    1. ) que exista una mínima actividad probatoria ;

    2. ) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad

    3. ) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado;

    4. ) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

    5. ) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano;

    Así lo han recordado las sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013, de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 .

    Tal general doctrina ha de completarse con alguna precisión de esos no del todo determinados parámetros del canon constitucional.

    1. Así, en cuanto al control de la razonabilidad de la motivación con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que la convicción sujetiva del juzgador, ha de acreditarse que puedaasumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Para predicar tal objetividad debe constatarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador. Pero, además, la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos debe permitir predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación., partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas ;

    2. Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

      Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse, si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque, si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está ene se caso obligado constitucionalmente a dudar.

      Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva , debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

    3. El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

      La razonabilidad de esta inferencia exige, a su vez, que se adecue al canon de su lógica o coherencia , siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar, o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente , excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 .)

      El control de la motivación ha de valorar si el razonamiento expuesto en la resolución recurrida está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes ".

      ( Sentencias TS núms. 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

  3. - En el caso que ahora juzgamos las premisas no son discutibles: la realidad del viaje del recurrente con los coacusados, la entrega a uno de ellos de la droga contenida en el paquete enviado, y la identificación del recurrente a partir del comportamiento del coacusado detenido inicialmente. Concluir a partir de tales datos que el acusado, único que ahora recurre, había pactado con aquéllos la obtención de la droga intervenida para su dedicación al tráfico ilegal, es toda una manifestación de lógica y sentido común fruto de elemental experiencia. Tal inferencia no solamente es suficientemente sólida, sino que no deja resquicio para otras compatibles con las mismas premisas que revistan un mínima solidez.

    Así la versión dada por el acusado recurrente, acompañamiento en un viaje relacionado con el hecho de le había "salido un proyecto de obra", ni es acorde a la lógica, ni está corroborada de manera creíble por elemento alguno de prueba que no sea la gratuita e interesada afirmación del recurrente, y no se compadece con el dato de presenciar las llamadas que durante la espera se hicieron por el coacusado amigo al coacusado detenido inicialmente durante la operación de recogida del paquete.

    Por todo ello debemos tener por bien enervada la garantía constitucional invocada.

SEGUNDO

El segundo motivo pretende amparar en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la denuncia de un error en la valoración de la prueba.

Sin embargo la exposición de su justificación es incompatible con la más elemental técnica casacional ya que ese precepto exige que el error sea puesto en evidencia por el contenido de un documento. Y lo que el recurrente lleva a cabo en la exposición del motivo es una diversa interpretación y valoración de la prueba testifical con omisión de cita o invocación de documento alguno.

El motivo se rechaza.

TERCERO

1.- En el tercero de los motivos, como infracción de precepto penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pretende la valoración del comportamiento imputado como constitutivo, a lo sumo, de una tentativa o complicidad, pero sin que, en su parecer, pueda tenérsele por coautor de un delito consumado del artículo 368 del Código Penal .

Apenas lleva su argumentación más allá de la protesta de falta de todo contacto del recurrente con la droga intervenida.

  1. - En la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 672/2010 de 5 de julio decíamos que: cuando se trata de coautoría material por varios sujetos, bastará que la acción de alguno de ellos alcance la consumación de la conducta típica, para que todos, cualquiera que sea la forma en que exteriorizaron su coautoría, respondan del delito consumado.

    Ciertamente en dicha Sentencia también examinamos el supuesto en el que alguno de los responsables criminalmente los sea por título diverso del de autoría. Ya que en tales casos cabe distinguir diversas hipótesis, que van desde la denominada tentativa de participación, o a participación en un delito intentado, hasta el supuesto en que la ejecución del hecho principal ni siquiera se ha llegado a comenzar. En tales hipótesis ha de examinarse el grado de ejecución no solamente del delito principal sino de la conducta participativa.

    Ahora bien, advertíamos entonces y recordamos ahora que la responsabilidad no dejará de atribuirse a título de autoría por la circunstancia de la diversidad de funciones que los plurales sujetos asumen en el programa delictivo. Ni siquiera cabe exigir, como hizo una abandonada jurisprudencia, un acuerdo que sea necesariamente previo . Pero sí un plan conjunto . Aunque sea tácitamente asumido. Si todos conocen la plural contribución y la aceptan. En tales supuestos operará el principio de imputación recíproca . Y de esa manera, si se alcanza la consumación, se alcanzará para todos . Hayan tenido o no una detentación física de la droga.

    También advertíamos que esa consumación no se desvanece porque, en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final haya sido abortado . Iniciado el transporte, la consumación se habrá producido. Por ello ha podido establecerse: que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a los otros acusados no sitúa el delito en la fase de la tentativa ya que -como precisa la STS. 933/2008 de 18.12 - durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factorexterno como interruptivo de la comisión.

    Y aún que: ha de matizarse la consideración de que se considere bastante para la exclusión de la consumación el dato de que el sujeto no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Sentencia del día 12 de Abril del 2010 resolviendo el recurso: 11276/2009 ) si tal exclusión no se hace acompañar con la exclusión también de integración en el plan conjunto que fue lo que hizo que en tal caso no se admitiera la mera tentativa.

    Las dudas pueden surgir respecto de cuando a uno de lo sujetos intervinientes en la actividad delictiva debe considerársele autor o mero partícipe. Para ello, como señalamos en la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 66/2012 , es necesario examinar el comportamiento que cada sujeto asumió e, incluso, el momento desde el cual efectúa su compromiso.

    En la Sentencia de este Tribunal Supremo 1072/2012 de 11 de diciembre que la mayoría invoca se rechaza los recursos de los dos penados precisamente porque la sentencia de instancia había proclamado probado que dichos recurrentes en fecha no determinada del año 2009 anterior al 7 de Marzo .... se concertaron con tercera o terceras personas no identificadas residentes en Paraguay para recibir de éstas una determinada cantidad de la sustancia estupefaciente "cocaína" para destinarla a su transmisión mediante precio a terceras personas.

  2. - La sentencia de instancia, en el caso que ahora juzgamos, parte de que el paquete venía dirigido a nombre de una persona no juzgada y en cuyo documento "permiso de residencia" se insertó la fotografía del acusado Luis Miguel ; que el coacusado amigo del recurrente D. Juan Pablo efectúa múltiples llamadas al tal D. Luis Miguel mientras éste se encontraba en la oficina recogiendo el paquete y que en ese momento se encuentra junto a D. Juan Pablo el recurrente, y que el D. Luis Miguel se proponía volver a la compañía de los dos.

    De lo anterior concluye que los tres estaban actuando conforme al plan compartido dentro del cual cada uno asumía diversas funciones ejecutivas, pero todas dirigidas al logro del único objetivo que no era otro que compartir la droga intervenida. Por ello ninguna duda cabe respeto a la calidad de autores que cabe atribuir a los tres y cada uno de ellos.

    Y, por lo mismo, procede ahora examinar si respecto de alguno de ellos cabe estimar cumplida en su totalidad la ejecución del delito. Y al respecto, como en el supuesto de la sentencia TS 1072/2012 , que acabamos de citar, el hecho probado resalta que el paquete que se proponían recoger los acusados procedía de Paraguay desde donde habíasido enviado por quien, sin duda, estaba concertada con los acusados ya que conocía e hizo figurar como destinatario a la persona cuyo nombre figuraba en el permiso de residencia que presentó el acusado D Luis Miguel con la fotografía de este último. Y tal acuerdo con el remitente implica ya un acto de disposición que, dada la configuración del tipo penal, como ha reiterado la Jurisprudencia, supone ya la adelantada consumación del delito imputado.

    El motivo se rechaza

CUARTO

1.- En el cuarto motivo se denuncia vulneración del artículo 374.2º del Código Penal alegando que no ha existido prueba de cargo suficiente para demostrar que el vehículo de su propiedad tuviera relación alguna con el primero de los detenidos, ni con la droga intervenida.

  1. - La sentencia empieza por señalar como antecedente que la acusación pidió el comiso de "sustancias y efectos intervenidos", expresión que no incluye la de instrumentos y, por ello, tampoco específicamente de manera necesaria el vehículo "medio" de transporte.

La sentencia no justifica ni con una sola línea el comiso del vehículo. En realidad lo que dispone es su embargo y destino de su valor a la extinción parcial de la pena de multa impuesta.

Ya hemos dicho como el Código Penal de 1995 no incluye el comiso entre las penas y que: Por lo que hace a la pérdida de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito, fórmula verdaderamente omnicomprensiva, el fundamento de su confiscación es distinto a la de los efectos que provengan del hecho delictivo, pues se trata de sustraer aquellos que sean especialmente idóneos para la comisión del hecho delictivo, por lo que su interpretación debe ser restrictiva. Lo verdaderamente relevante es que se trata de bienes cuyo destino está preordenado a la comisión del hecho ilícito , sin perjuicio evidentemente de que en cualquier caso tienen aptitud para cubrir las responsabilidades civiles y penales y por ello estará justificada su retención . La relación por lo tanto de los medios y el comportamiento delictivo es de medio a fin y debe alcanzar una precisión que no es compatible con las meras presunciones en contra del reo. Por ello, además de respetarse la existencia de una acusación que así lo solicite, en el hecho probado debe constar mínimamente relatada al menos aquella preordenación a la que nos hemos referido, en el sentido de deducir que el medio o instrumento ha servido para algo más que el que es propio de su naturaleza en relación con el delito de que se trate. En el presente caso no se advierte que el vehículo haya tenido una utilidad distinta que la de servir de medio de locomoción al acusado en esta ocasión.( STS 32/2009 de 7 de enero )

La exigencia de proporcionalidad, ex artículo 128 del Código Penal , en la imposición del comiso es recordada también en la STS 314/2007 de 25 de abril . Allí también recordábamos la exigencia de que sea solicitada por la acusación, conforme a lo que impone el principio acusatorio en el proceso penal.

Cuando se refiere a instrumentos del delito, aunque el vigente art. 372, tras la modificación por Ley Orgánica 15/2003 de 25.11 , hayan suprimido la referencia de vehículos, buques y aeronaves, no existe ningún obstáculo interpretativo para considerarlos incluidos entre los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejercitado la infracción criminal.

Conforme a tales criterios es claro que no procedía el comiso del vehículo intervenido ya que, ni fue solicitado, ni se justificó en la sentencia, y resulta claramente desproporcionada la imposición de tal medida como accesoria consecuencia del delito.

Ciertamente tampoco la sentencia recurrida impone exactamente un comiso del vehículo, lo que le privaría a su valor de funcionalidad para redundar en la beneficiosa extinción de la pena de multa.

Y, como decíamos en nuestra Sentencia 412/2011 de 11 de mayo , la exclusión del comiso no es obstáculo para que ese automóvil sea, en su caso, objeto de embargo con el fin de hacer efectivo el pago de la multa y demás responsabilidades civiles derivadas de la presente causa, por imponerlo así los arts. 53 , 123 , 126 del CP y 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ahora bien, a esos efectos ha de seguirse el procedimiento adecuado que incluye el requerimiento de pago de la responsabilidad pecuniaria antes de proceder a su extinción mediante la aplicación del valor del bien trabado, y aún seguir el orden adecuado para la traba. Además de establecer el cauce adecuado para eventuales tercerías , si se invocara un dominio ¬total o parcial¬ ajeno al del responsable penal.

En esa concreta medida, no siendo la sentencia el lugar adecuado para ordenarlo, cabe dejar sin efecto de ésta lo que dispone en cuanto a la cautela de embargo y, más aún, en cuanto al destino anticipado del valor de lo trabado.

Lo que implica una estimación parcial del motivo circunscrita a ese aspecto de la parte dispositiva, sin perjuicio de que pueda adoptarse la medida cautelar que se estime procedente, y, en su día, la realización del valor de lo embargado en la misma.

QUINTO

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por Jose Manuel , contra la sentencia dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincialde Madrid, con fecha 15 de octubre de 2012 , que le condenó por un delito contra la salud pública. Cuya resolución confirmamos salvo en cuanto dispone la adjudicación al Estado del vehículo BMW 530 matricula .... ZYP , que se deja sin efecto alguno, sin perjuicio de que pueda adoptarse la medida cautelar que se estime procedente, y, en su día, la realización del valor de lo embargado en la misma. Todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en la casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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