STS 421/2013, 13 de Mayo de 2013

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2013:2440
Número de Recurso1793/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución421/2013
Fecha de Resolución13 de Mayo de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, de fecha 31 de mayo de dos mil doce . Han intervenido el Ministerio Fiscal; como recurrente, el acusado Ángel Jesús , representado por el procurador Sr. Pérez Cruz y como recurrido Inmobiliaria La Vega, S.L. representada por el Procurador Sr. Calleja García. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Almuñécar instruyó Procedimiento Abreviado 44/09, por delito continuado de estafa contra Ángel Jesús y otra, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada cuya Sección Primera, en el Rollo de Sala 91/10 dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2012 con los siguientes hechos probados:

    "Primero.- Son hechos probados que el día 17 de Agosto de 2005, en la localidad de Almuñécar, Ángel Jesús , manifestando ser propietario de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Almuñécar y representante legal de la mercantil "El Viso de la Herradura S.A.", otorgó documento privado de compraventa mediante el cual vendía a Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L., Unión Temporal de Empresas la registral antes citada y las registrales NUM001 y NUM002 , también del Registro de la Propiedad de Almuñécar, a razón de 616 euros por metro cuadrado de techo edificable que correspondiese a las fincas conforme a las previsiones establecidas en los correspondientes instrumentos de ordenación y gestión urbanística y que serían definitivamente establecidos en el correspondiente proyecto de reparcelación. Las tres fincas eran propiedad de la mercantil "El Viso de la Herradura S.A." y Ángel Jesús carecía de mandato para vender en nombre y por cuenta de la propietaria finca alguna. Esas fincas no llegaron a serles entregadas a Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L., Unión Temporal de Empresas, que, sin embargo, abonó por las mismas a Ángel Jesús , a cuenta de la totalidad del precio fijado, la cantidad de 603511,48 euros.-

    Edurne , en Febrero de 2007, formuló demanda frente a su hermano Ángel Jesús , para que le otorgase escritura pública de la compraventa que le había realizado en Enero de 1983 relativa a una parcela de una superficie aproximada de 1000 metros cuadrados por un precio de 400000 pts.-"

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos

    1. Que debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús , como autor responsable del delito continuado de estafa ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en extensión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarando nulos los contratos de compraventa de las fincas registrales NUM000 , NUM001 y NUM002 del registro de la propiedad de Almuñécar instrumentados en documento privado de fecha 17 de Agosto de 2005 y a que indemnice a Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L., Unión Temporal de Empresas en la cantidad de 603511,48 euros, así como al pago de las costas procesales con exclusión de las devengadas por Sergio y ocho más. B) Que debemos absolver y absolvemos a Edurne de la acusación contra ella deducida por Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L., Unión Temporal de Empresas, imponiendo a esta última el pago de las costas ocasionadas con motivo de esta acusación.

    Reclámense del Juzgado de Instrucción número dos de Almuñécar las piezas separadas de responsabilidad civil.-"

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Ángel Jesús mediante escrito presentado por su procurador Sr. Pérez Cruz, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española por vulneración del principio de presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva y por infracción del art. 120.3 de la C.E . SEGUNDO.- Por infracción del art. 849.1 de la LECr ., en relación con el art. 251.1 y 74 del Código Penal , Así como los arts. 66.6 del mismo texto legal y art. 14 del Código Penal . TERCERO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del num. 2 del art. 849 LECr ., basado en documentos que obran en autos. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. uno, inciso primero, el art. 851 LECr ., por no expresar la Sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. dos del art. 851 LECr ., por expresar únicamente la sentencia que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resulten probados. SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. tres del art. 851 LECr ., por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

  5. - Instruidas las partes personadas, el Procurador Sr. Calleja García en nombre y representación de Inmobiliaria La Vega, S.L. presentó escrito impugnando el recurso; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 30 de abril de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada condenó, en sentencia dictada el 31 de mayo de 2012 , a Ángel Jesús , como autor responsable del delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarando nulos los contratos de compraventa de las fincas NUM000 , NUM001 y NUM002 del registro de la propiedad de Almuñécar, instrumentados en documento privado de fecha 17 de Agosto de 2005, y a que indemnice a Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L., Unión Temporal de Empresas, en la cantidad de 603.511,48 euros, así como al pago de las costas procesales con exclusión de las devengadas por Sergio y ocho más.

De otra parte, absolvió a Edurne de la acusación contra ella deducida por Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L., Unión Temporal de Empresas, imponiendo a esta última el pago de las costas ocasionadas con motivo de esta acusación.

Los hechos objeto de la condena, expuestos de forma sucinta a modo de introducción, consistieron en que el acusado vendió en documento privado tres fincas ubicadas en el término municipal de Almuñécar, el 17 de agosto de 2005, a las entidades querellantes, aparentando que una de las fincas era de su propiedad y que las otras dos las vendía en la condición de representante de la entidad "El Viso de la Herradura, S.A.", sin que aquel fuera realmente el propietario de ninguno de los inmuebles ni tampoco tuviera poder de esa sociedad para proceder a su venta. Por lo cual, las sociedades adquirentes abonaron a cuenta del precio fijado la cantidad de 603.511,48 euros sin que nunca les llegaran a ser entregadas ninguna de las tres fincas aparentemente adquiridas.

Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado, formalizando un total de seis motivos.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de forma, para proseguir después por los que corresponden al apartado probatorio de la sentencia, y terminar, finalmente, por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

PRIMERO

En el motivo cuarto , y al amparo del art. 851.1º , inciso primero, de la LECr ., denuncia el recurrente el quebrantamiento de forma consistente en no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados.

La defensa no especifica, sin embargo, cuáles son los hechos descritos en el "factum" que no se muestran claros y terminantes, sino que se limita a argumentar que el hecho de que el acusado haya cobrado a las entidades querellantes la suma de 603.511,48 euros no quiere decir que haya incurrido en un delito de estafa, pues el dinero lo recibió en gran medida por haber intervenido como intermediario en la venta de las tres fincas.

Como puede fácilmente comprobarse, la parte impugnante no razona ni alega datos relativos a la falta de claridad que postula, sino que se limita a intentar modificar los hechos probados con su propia versión sobre los mismos, ya que pretende reconvertir el ánimo defraudatorio que infiere la Sala de instancia del hecho de que vendiera las tres fincas sin estar legitimado para ello y de quedarse con el dinero sin después poder entregar las fincas, en una operación legítima de venta en la que intervino como un mero intermediario y se limitó a cobrar una comisión de varios cientos de miles de euros.

No se está, por consiguiente, ante la alegación de una falta de claridad de los hechos probados sino ante la pretensión de que se le dé a estos una interpretación totalmente contraria a la incriminatoria que expuso la parte querellante y que acabó acogiendo la Audiencia.

El motivo por tanto se desestima.

SEGUNDO

El motivo quinto lo dedica la defensa a alegar, por la vía del art. 851.2º de la LECr ., el quebrantamiento de forma consistente en no hacer expresa relación de los hechos que resultaron probados y limitarse a expresar que los alegados por la defensa no se han probado.

El argumento de la parte recurrente carece totalmente de fundamento, toda vez que la lectura de la premisa fáctica de la resolución recurrida constata una descripción de los hechos defraudatorios que se consideran probados, y si bien no transcribe los que refiere el acusado, ello se debe obviamente a que no los considera acreditados, al rechazar en la fundamentación la versión que sostiene sobre las imputaciones que le hacen las acusaciones.

Para rechazar el motivo basta con leer el argumento principal de la parte recurrente, en el que alega que no concurre prueba bastante para sustentar los hechos que se declaran probados. Tal alegación revela dos cosas. Primero, que sí constan, en contra de lo que dice la defensa, unos hechos probados claros y concluyentes de los que precisamente discrepa. Y segundo, que, frente a ellos, el acusado arguye que carecen de base probatoria, alegación que ha de incardinarse en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y no en el quebrantamiento de forma que esgrime en este motivo del recurso.

Así las cosas, el motivo es claro que no puede prosperar.

TERCERO

1. En el motivo sexto cuestiona el impugnante, por el cauce procesal del art. 851.3º de la LECr ., la vulneración del quebrantamiento de forma que se centra en no resolver en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

Señala al respecto que el acusado alegó la existencia de un error de prohibición apoyándose en el art. 14 del C. Penal , sin que en la sentencia recurrida se le haya dado respuesta alguna sobre ese particular. Por lo cual está denunciando el vicio procesal de incongruencia omisiva.

  1. Sobre la incongruencia omisiva viene afirmando esta Sala de forma constante que es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 ( SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; 248/2010, de 9-3 ; y 754/2012, de 11-10 ).

    En la sentencia de este Tribunal 728/2008, de 18-11 , que a su vez se remite a otras precedentes (23-3-96, 18-12-96, 29-9-99, 14-2-2000, 27-11-2000, 22-3-2001, 27-6-2003, 12-5-2004, 22-2-2006 y 11-12-2006), establece que no puede apreciarse la incongruencia omisiva cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte; es decir, cuando del conjunto de los argumentos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

    Estas pautas jurisprudenciales han de ser complementadas con la reciente interpretación que está haciendo esta Sala sobre la aplicación del art. 851.3º de la LECr ., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ . De modo que se sustancien las posibles incongruencias omisivas en la fase de instancia, solventando así con una mayor premiosidad los defectos procesales de una sentencia con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

    A este respecto, esta Sala tiene establecido que conviene tener presente la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3º de la LECr ., puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia ( SSTS 933/2010, de 27-10 ; 1094/2010, de 10-12 ; y 545/2012, de 22-6 , entre otras).

    En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

  2. Al centrarnos ya en el caso concreto objeto de juicio se comprueba que la alegación del recurrente se refiere a la existencia de un error de prohibición que resulta incompatible con la argumentación incriminatoria de la Sala de instancia sobre el delito de estafa perpetrado por el acusado.

    En efecto, si el acusado ha sido condenado como autor de un delito continuado de estafa por haber vendido unas fincas que ni eran suyas ni tenía poder de la entidad propietaria para venderlas, y además el dinero lo percibió personalmente el propio acusado y no se benefició de la venta la entidad vendedora, no se entiende cómo puede resultar compatible esa conducta con la existencia de una creencia errónea de que esa clase de comportamiento no estaba castigado por la norma penal.

    De otra parte, la propia parte recurrente, cuando en el motivo por infracción de ley que reseña con el ordinal segundo del recurso hace referencia al error de prohibición, no explica en qué clase de error incurrió ni concreta las razones por las que su conducta se había debido a un error jurídico. Se limita simplemente a exponer cuáles son los requisitos que suele exigir la jurisprudencia para aplicar un error de esa índole, pero sin argumentar las razones por las que él lo sufrió en este caso.

    Así las cosas, es claro que se está en un supuesto en el que, si bien la sentencia de instancia no resuelve de forma específica y expresa sobre el error de prohibición, sí alberga en cambio sobrados argumentos jurídicos que descartan tácitamente y de forma concluyente el error jurídico que esgrime con no poca opacidad la defensa del recurrente.

    El motivo resulta así inasumible.

CUARTO

En el primer motivo denuncia, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( arts. 24.2 y 120 CE ).

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

El examen de la prueba de cargo y su compulsa con la de descargo revelan que la Sala de instancia sí contó con un material probatorio claramente suficiente para enervar la presunción constitucional.

En efecto, con respecto a la finca registral NUM000 resulta incuestionable que ya no pertenecía al acusado cuando este la vendió en documento privado a las entidades querellantes. Así lo acredita de forma diáfana y concluyente la escritura pública de 5 de abril de 1989 (folios 160 y ss. de la causa). En ella consta que el acusado vendió el referido inmueble a la entidad "El Viso de la Herradura, S.A." por la suma de 6.000.000 pesetas.

Frente a ello alega el acusado que se trató de una venta simulada o ficticia. Sin embargo, la lectura del contenido de la escritura evidencia que el alegato del recurrente carece de toda veracidad, por cuanto en el propio documento consta que el recurrente adquirió 99 acciones de la sociedad vendedora por un precio total de 9.900.000 pesetas, 3.900.000 de las cuales fueron abonadas en metálico, y el importe restante mediante la entrega de esa finca, que se valoró por tanto en 6.000.000 pesetas (folio 166 de la causa).

Así las cosas, y siendo indiscutible que la venta en escritura pública transmite la propiedad del inmueble, solo cabe concluir que fue adquirido por la entidad "El Viso de la Herradura, S.A." y que el argumento exculpatorio del acusado carece de toda verosimilitud y credibilidad. Ello no puede quedar desvirtuado mediante el dato de que la finca todavía no estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad 17 años después, toda vez que ello carecía de relevancia en orden a la transmisión del bien inmueble entre las partes.

Y en el mismo sentido debemos pronunciarnos sobre el hecho de que el acusado careciera de todo poder de la entidad "El Viso de la Herradura, S.A." para proceder a la venta de las otras dos fincas: las números NUM001 y NUM002 , pues él mismo admitió la inexistencia de ese poder. A la hora de justificar su falta de legitimación para actuar como vendedor en nombre de la sociedad, esgrimió el recurrente como única explicación que la entidad vendedora solía actuar así en situaciones similares, y citó el caso de otra operación realizada por otro socio en nombre de "El Viso de la Herradura, S.A.", alegación que es contradicha por los otros socios de la entidad y que, en cualquier caso, no excluye que en el supuesto enjuiciado la conducta fuera ejecutada con mala fe al haberse quedado el acusado con el dinero de la operación.

A este respecto, y con el fin de justificar el apoderamiento de tan importante cantidad de dinero, el impugnante aduce que por intervenir como intermediario en la operación de venta de las tres fincas percibió la suma de 303.511,11 euros en concepto de comisión, dinero que, cuando menos, tendría -dice- que haberse descontado del importe de la indemnización.

El alegato carece de todo fundamento y aboca casi al absurdo por su sustancial incoherencia. Y es que si una de las fincas, como él afirma, era de su propiedad, es claro que por esa venta ya no iba a percibir ninguna suma en concepto de comisión. Y con respecto a las otras dos podría argüirse en una línea similar, dado que también eran suyas en parte como socio de la entidad vendedora, por lo que resulta irrazonable que cobrara una cantidad totalmente desmesurada como intermediario. Pues si las tres fincas se vendieron en 603.511,48 euros y una de ellas era propiedad del acusado, ello significa que por su intervención de intermediario se habría llevado una parte sustancial del precio de las otras dos fincas, a pesar de venderlas sin autorización de la entidad propietaria. Visto lo cual, el argumento exculpatorio contradice de forma palmaria la realidad evidenciadora de los hechos y los datos probatorios objetivos que figuran en la causa.

Por lo demás, el recibí que aporta a la causa (folio 52) como documento acreditativo del cobro de esa comisión como intermediario carece de consistencia probatoria, al tratarse de un documento suscrito por el propio acusado, sin ningún otro elemento probatorio objetivo que lo refrende.

Así pues, y al quedarse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, el motivo tiene que decaer.

QUINTO

En el tercer motivo , y al amparo del art. 849.2º , alega la parte recurrente la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en la causa que demuestran la equivocación del juzgador.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Pues bien, en el caso que se juzga la parte recurrente cita como documentos acreditativos del error en la apreciación probatoria los relativos a la celebración del contrato privado de venta, la escritura de constitución de la sociedad vendedora de dos de las fincas, el de la comisión que le correspondía por la operación de venta, y varias declaraciones judiciales documentadas.

Como puede fácilmente constatarse, algunos de los documentos que se citan ni siquiera tienen la condición de tales a los efectos del art. 849.2º de la LECr ., al tratarse de declaraciones documentadas. Y los otros es claro que si bien reflejan y documentan una operación de venta no acreditan en cambio que la misma no fuera fraudulenta, sino todo lo contrario, pues los términos en que se vendían los terrenos carecían de una base fáctica y jurídica real, dado que el acusado no era el dueño de una de las fincas que vendía, a tenor de escritura pública de 5 de abril de 1989, y tampoco podía vender los otros dos inmuebles por carecer de disponibilidad de los mismos al no contar con un poder de la sociedad propietaria para que pudiera venderlos.

Por consiguiente, ni se trata de documentos que evidencien el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y además aparecen contradichos por otro importante bagaje probatorio integrado tanto por medios personales como materiales de prueba.

Siendo así, es claro que el recurso no puede prosperar.

SEXTO

1. El motivo segundo lo dedica la defensa, con apoyo procesal en el art. 849.1º de la LECr ., a denunciar la infracción de los arts. 251.1 º, 74 , 66.6 ª y 14 del C. Penal .

Este último motivo, de orden sustantivo penal, aparece a su vez integrado por varios submotivos: la inexistencia del elemento subjetivo del delito de estafa; la falta de los requisitos exigibles para la modalidad continuada del delito; la existencia de error de prohibición; y, por último, la falta de proporcionalidad en la individualización judicial de la pena, que se tilda de arbitraria.

  1. Comenzando por la falta de los elementos del engaño bastante y del dolo , así como en lo que atañe a la autorresponsabilidad de la víctima como factor desencadenante del error, es claro que, en contra de lo que esgrime la parte recurrente, sí concurren todos los elementos del tipo penal de la estafa que exige numerosa jurisprudencia.

    Tal como hemos expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal los elementos que estructuran el delito de estafa , a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engañopreviobastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro . 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva ).

    En este caso el requisito cuya concurrencia cuestiona de forma reiterada el recurrente, según ya se anticipó, es el relativo al engaño precedente, bastante y causante , extremos que considera que no concurren en el supuesto enjuiciado.

    En cuanto al engaño precedente , esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ).

    Según tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

    Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; y 752/2011, de 26-7 ).

    En el caso concreto que se juzga el acusado aparentó ante los compradores que era el propietario de una de las tres fincas y que tenía poder de la entidad vendedora para enajenar las otras dos, hechos que en modo alguno eran ciertos, dado que, tal como ya se anticipó, consta acreditado documental y testificalmente que ya no era el dueño de la primera de las fincas cuando la vendió en documento privado a las entidades querellantes, y carecía de un poder de la sociedad "El Viso de la Herradura, S.A." para vender las otras dos.

    Al aparentar ante los compradores una titularidad de la que carecía y estar vinculado directamente a la sociedad vendedora, por ser precisamente uno de los socios, es claro que actuó mediante un engaño bastante para que los representantes de las entidades compradoras creyeran de buena fe que el acusado tenía la titularidad de una de las fincas y era la persona autorizada por la entidad propietaria para enajenar las otras dos.

    Por consiguiente, no se está ante un dolo civil, como dice la defensa del recurrente, sino ante un dolo defraudatorio penal. Y tampoco operó el acusado con un dolo subsequens , toda vez que los representantes de la entidades compradoras (Inmobiliaria La Vega S.L. y Servicios Integrales de Mantenimiento Granamant S.L.) entregaron engañados el dinero correspondiente a la venta mediante documento privado de 17 de agosto de 2005, por lo que se está ante un engaño precedente y causante del desplazamiento patrimonial que acabó integrando el resultado consumado del delito de estafa.

    Concurre, pues, la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa, sin que pueda afirmarse que las entidades compradoras, a través de sus representantes, hayan incurrido en un error fácilmente evitable cumplimentando las obligaciones propias de los usos mercantiles. De modo que no puede decirse que no han adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venían obligados en el tráfico mercantil. Se descarta así que la defraudación se deba a la indolencia, negligencia o a un exceso de confianza que diluya la tipicidad del delito de estafa debido a que el perjuicio que ha generado el desplazamiento patrimonial obedezca más a las omisiones de la víctima que a la intensidad del engaño generado por el acusado. Y se descarta esta hipótesis exculpatoria porque no puede exigírsele a las sociedades compradoras que sospechen y desconfíen de la venta de unos bienes inmuebles que le corresponden a una sociedad que está siendo dirigida por el acusado como uno de los socios que la integran. Siendo realmente este el que con su conducta engañosa genera el peligro ilícito contra el bien jurídico que se acabó materializando en el resultado delictivo.

    Visto lo anterior, es claro que no puede prosperar este submotivo.

  2. Mejor suerte ha de correr el segundo submotivo, centrado en impugnar la continuidad delictiva del delito de estafa, al aducir la defensa que no se dan los elementos que requiere el art. 74 del C. Penal .

    Según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal (SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-III ; 553/2007, de 18-6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 465/2012, de 1-6 , entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.

    De estos requisitos que requiere la jurisprudencia es claro que no concurre en este caso la existencia de una pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. Pues las tres ventas de los respectivos bienes inmuebles se realizaron mediante un solo contrato en documento privado, que, lógicamente, fue suscrito y firmado en un solo acto (folios 17 a 21 de la causa). Se está, por consiguiente, ante una unidad natural de acción, puesto que no consta prueba alguna de que el contrato haya sido confeccionado de forma fragmentada y otro tanto debe decirse de las firmas. Nos hallamos así ante una prototípica unidad natural de acción, conclusión que no aparece desvirtuada en la sentencia de la Audiencia, que no explica las razones por las que aplica en este caso la figura del delito continuado ni aporta argumentos que justifiquen la existencia de hechos ontológicamente diferenciales incardinables en una continuidad delictiva.

    El Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones fundamenta la continuidad delictiva en que hay dos engaños distintos: uno para vender la finca que el acusado anuncia como propia, y el otro para aparentar que tiene facultades jurídicas para poder vender las otras dos.

    Pues bien, el hecho de que las ventas se realizaran en un caso en la condición de dueño y en los otros dos de apoderado no quiere decir se esté ante un delito continuado. Para desvirtuar tal criterio es suficiente con ponderar que la acción de venta es solo una, de modo que aunque los bienes vendidos fueran varios y con titularidades jurídicas dispares no fragmenta la acción natural única de suscribir y firmar el contrato. Lo que cuenta, pues, es la unidad naturalística de la acción que determina el desplazamiento patrimonial, y no los distintos argumentos jurídicos fraudulentos que emplee el acusado para engañar a la víctima, ni el número plural de objetos que enajene el acusado en una sola operación de venta.

    En consecuencia, se estima este motivo de impugnación, descartándose la aplicación del delito continuado, lo que repercutirá en la individualización judicial de pena que se haga en la sentencia de casación.

  3. En el tercer submotivo de este motivo segundo se solicita la aplicación del error de prohibición , previsto en el art. 14, párrafo tercero, del C. Penal .

    Sobre este extremo ya anticipamos en el fundamento tercero, al resolver sobre la denuncia de incongruencia omisiva, que la parte recurrente no explica en qué clase de error incurrió el acusado ni concreta las razones por las que su conducta se habría debido a un error jurídico. Se limita simplemente a exponer cuáles son los requisitos que suele exigir la jurisprudencia para aplicar un error de esa índole, pero sin argumentar las razones por las que se incurrió en el mismo en este caso, ni sobre qué recayó realmente el error ni las circunstancias que le llevaron a incurrir en él.

    Así las cosas, es claro que el submotivo no puede atenderse. Máxime si se analiza el contenido de su conducta, consistente en aparentar ser dueño de una finca sin serlo realmente, y en simular que tenía facultades para vender dos bienes inmuebles que pertenecen a una sociedad que no le ha autorizado la venta.

    Si el acusado, como ocurre en este caso, realiza tales conductas, solo cabe inferir que conoce que están prohibidas por la norma, especialmente cuando generan un gravísimo perjuicio para un tercero y un beneficio correlativo para el propio acusado. La alegación de que el acusado creía que tal acción era lícita contradice las máximas más elementales de la experiencia y aboca a la construcción de un concepto de conciencia de ilicitud totalmente fuera de la realidad social.

    En consecuencia, el motivo debe necesariamente rechazarse.

  4. Por último, alega también la defensa del acusado la infracción del art. 66.1.6ª del C. Penal , por haber impuesto una pena superior a la mínima sin haberlo razonado debidamente, al mismo tiempo que se queja de la cuantía de la pena impuesta, que considera desproporcionada y arbitraria. En vista de lo cual, solicita que se le imponga en su cuantía mínima.

    La sentencia recurrida razona la individualización judicial de la pena con el argumento de la gravedad del hecho, de modo que reseña como fundamento para no imponerla en su cuantía mínima el importe del perjuicio causado a las víctimas: 603.511 euros. Por consiguiente, no se ajusta a la realidad procesal la alegación de que la cuantificación de la pena carece de todo criterio justificativo de la decisión.

    El marco legal de la pena comprende desde 2 años, seis meses y un día hasta cuatro años, dado que se aplicó la continuidad delictiva, y la Sala de instancia impuso una pena concreta de tres años de prisión.

    Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización de la pena realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66 del C. Penal , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cuantía de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 ; 56/2009, de 3-2 ; y 402/2011, de 12-4 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; 56/2009, de 3-2 ; y 251/2013, de 7-3 ).

    Pues bien, en el caso enjuiciado la Audiencia razona en el fundamento quinto de la sentencia que se impone al acusado la pena de tres años de prisión atendiendo a la cuantía de la suma defraudada y también a la continuidad delictiva. Este último criterio ha de quedar excluido, toda vez que hemos declarado en esta instancia que no concurren en este caso los requisitos del delito continuado. Por consiguiente, se ha de operar ahora con el criterio de la gravedad del hecho por el grado de ilicitud que denota el importante perjuicio ocasionado a las víctimas: 603.511 euros.

    A este respecto, se argumentó en la sentencia de esta Sala 251/2013, de 7 de marzo , que no es lo mismo irrogar un perjuicio a la víctima de 50.000 euros que de sumas muy superiores, de modo que una importante diferencia cuantitativa del desvalor del resultado ha de verse reflejada también en la magnitud de la pena. Máxime cuando el mínimo del marco punitivo del subtipo agravado del art. 250 del C. Penal se asimila sustancialmente al mínimo de la estafa básica del art. 249. Ello significa que de imponer una pena de uno o dos años de prisión nos estaríamos moviendo en los límites habituales de la estafa más básica en un supuesto donde la cuantía defraudada alcanza una suma muy superior a la del subtipo agravado.

    Tales consideraciones son extrapolables al presente caso , pues la cantidad defraudada rebasa los 600.000 euros, por lo que, aunque nos hallemos ante la estafa prevista en el art. 251.1º del C. Penal , y no ante la regulada en el art. 250, no resulta razonable ni coherente imponer una pena de escasa cuantía a un supuesto fáctico en el que la suma defraudada es doce veces superior a la que opera en el art. 250 para aplicar un subtipo agravado.

    De otra parte, y en lo que respecta al principio de proporcionalidad que alega la defensa en su escrito de recurso, se trata de un principio derivado del valor justicia, del principio del Estado de derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de la dignidad de la persona ( STC 55/1996 ).

    Al analizar las pautas aplicables en la búsqueda de la proporcionalidad de la pena ha de operarse con los fines y los objetivos del sistema penal. Y a este respecto es sabido que la doctrina, mayoritariamente, viene considerando que el fin preventivo general de la pena (prevención general positiva o integradora y prevención general negativa o disuasoria) es el que prevalece en la fase legislativa; el fin de retribución del injusto y de la culpabilidad prima en la fase jurisdiccional de la confección de la sentencia; y el fin de prevención especial en la fase de ejecución de la sentencia dictada. Si bien ha de ponderarse siempre el condicionamiento recíproco que se da entre los distintos fines; de modo que si se primara o se priorizara alguno en exceso se bloquearía la posibilidad de que se cumplimenten en alguna medida los otros, vaciándolos así de contenido. Ello derivaría en unos casos en el perjuicio del interés general y en otros en el sacrificio de los valores de la persona del penado, cuya dignidad quedaría sacrificada e instrumentalizada en favor de los criterios generalizables del sistema ( STS 251/2013, de 7-3 ).

    En el presente caso ya se ha argumentado supra con el criterio de la gravedad de la ilicitud del hecho, advirtiéndose de que es elevada en razón de la cuantía de la suma defraudada. Desde esta perspectiva ha de considerarse que dentro del marco legal, que comprende desde un año a cuatro años de prisión, el submarco de la gravedad del hecho en el que ha de medirse el quantum del injusto penal y el límite de reprochabilidad por el hecho delictivo ejecutado ha de situarse más bien en la franja alta del arco punitivo. A partir de ahí habría de operarse con las circunstancias personales del acusado con el fin de calibrar si se dan algunas singularidades que, con el fin de asegurar los fines de prevención especial, nos lleven a aminorar la pena para que cumpla debidamente esa última función.

    En el caso no concurren unas circunstancias personales especiales que induzcan a aminorar sustancialmente la pena proporcionada a la ilicitud de la conducta delictiva, si bien tampoco a agravarla.

    De otra parte, de imponerse una pena sustancialmente inferior a la establecida por la Audiencia, de tres años de prisión, el interés general social quedaría desprotegido desde la perspectiva de la conciencia que tiene el ciudadano sobre la protección de los bienes jurídicos que tutela la norma penal.

    Así las cosas, habiéndose dejado sin efecto la continuidad delictiva, debe imponerse una pena algo inferior a la establecida en la sentencia recurrida, pero tampoco próxima al mínimo legal, a tenor de lo que se ha venido razonando sobre la gravedad del hecho. De modo que se estima como pena proporcionada la de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO

En virtud de lo argumentado en los fundamentos precedentes, ha de estimarse parcialmente el recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Ángel Jesús contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, de 31 de mayo de 2012 , que condenó al recurrente como autor de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil trece.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 44/09, del Juzgado de instrucción número dos de Almuñécar, seguida por un delito continuado de estafa contra Ángel Jesús , hijo de Andrés y de Encarnación, nacido el NUM003 de 1950, con D.N.I. NUM004 , la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera en el Rollo de Sala 91/10 dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2012 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo razonado en la sentencia de casación, procede estimar parcialmente el recurso y dejar sin efecto la aplicación del delito de estafa como continuado. Dado lo cual, y con base a lo razonado en el fundamento sexto, apartado 5, de la sentencia de esta Sala se le impone al recurrente una pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

FALLO

Se modifica la sentencia recurrida y se condena al acusado, Ángel Jesús , como autor de un delito de estafa , con la exclusión de la continuidad delictiva , a la pena de dos años y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.

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