STS 169/2013, 20 de Marzo de 2013

El Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Marbella dictó sentencia de 8 de mayo de 2008 , en el juicio ordinario n.º 1257/06, cuyo fallo dice:

Fallo:

Que desestimando como desestimo la demanda presentada por el procurador D.ª M.ª Cristina Zea Montero en nombre y representación de D. Esteban y D.ª Florencia , frente a Marbella Vista Golf S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a los actores».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. Se ejercita en la demanda, con carácter principal, la acción de resolución contractual respecto del contrato privado de compraventa celebrado entre las partes con fecha de 30 de octubre de 2003. En virtud del cual Marbella Vista Golf S.L. vendía a los actores la vivienda número NUM000 - NUM001 del Bloque NUM002 , portal NUM003 , del conjunto residencial DIRECCION000 , de Marbella, así como la plaza de garaje n.º NUM004 , en la planta NUM005 del mismo portal, como anejo inseparable; finca registral núm. NUM006 del Registro de la Propiedad n.º 1 de Marbella; efectuándose por los compradores demandantes, conforme a lo pactado, pagos parciales por importe total de 97.555'91 euros, suma cuya devolución se reclama en la demanda, más los intereses legales.

»La resolución contractual interesada se fundamenta, -según la tesis actora-, en los siguientes incumplimientos de la entidad vendedora: de un lado la falta de entrega de la vivienda en el plazo pactado y de otro la falta de licencia de primera ocupación - que no puede entenderse concedida por silencio administrativo, dado el informe negativo del Ayuntamiento, que considera al conjunto residencial como ilegal-; y, " de iure " en el art. 1124 del CC .

»EI invocando art. 1124 del Código Civil regula la llamada condición resolutoria implícita o facultad resolutoria, aplicable en los supuestos de contratos de carácter sinalagmático, como es el de compraventa objeto de autos, contrato que genera obligaciones recíprocas para ambas partes, regido por los arts. 1445 y siguientes del Código Civil , al que son también aplicables los arts. 1089, 1091 y 1258 y concordantes del mismo texto, relativos a los efectos de las obligaciones y contratos. Dicho precepto faculta a resolver la relación contractual, en caso de acreditarse el incumplimiento contractual grave y voluntario, por el contratante demandado, de alguna de sus obligaciones esenciales a tenor del contrato que, tal y como exige la doctrina jurisprudencial al respecto, impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la contraparte. Respondiendo así a un principio de equidad, según el cual es razonable liberar a cualquiera de los contratantes de las obligaciones que le incumben cuando la parte contraria deja incumplidas las suyas, o también, facultar a la parte perjudicada por el incumplimiento del contrato, para optar por exigir el cumplimiento de este, en vistas a evitar la posible ruptura del nexo jurídico que crearon las partes contratantes entre sí, de manera voluntaria.

»Segundo. Por su parte, la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que también se invoca, establece que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, "deberán garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100 de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido" (art. 1.1); que en los contratos que en tal sentido se concierten deberá hacerse constar expresamente "que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6 por 100 de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la cédula de habitabilidad" (art. 2) y que, "expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda" (art. 3).

»Posteriormente, la Disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación mantiene la vigencia de la expresada Ley al establecer que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

»EI Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de abril de 2003 , ha razonado que el artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio lo que trata es de garantizar al comprador de viviendas futuras la devolución de las cantidades que anticipó, tanto si la construcción no se hubiera iniciado, como cuando no llegue a buen fin por cualquier causa. A estos efectos la expresada ley, afirma el Alto Tribunal (SS de 28 de abril de 2003 y 8 de marzo de 2001), impone en su art. 1.º a las personas físicas o jurídicas que promuevan edificaciones que no sean de protección oficial, la obligación -que es irrenunciable a tenor de su art. 7- de garantizar la devolución de los adelantos cobrados, debiendo suscribir el correspondiente contrato de seguro con una entidad aseguradora inscrita y oficialmente autorizada; de lo que "se infiere, que la motivación esencial y social de dicha ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción".

»Tercero. Entrando en el fondo del asunto, y por lo que se refiere al retraso en la entrega de la vivienda, deben analizarse con detalle las circunstancias concurrentes a fin de poder establecer si el retraso en la misma ha de asimilarse al verdadero y propio incumplimiento determinante de la resolución que ha sido interesada ex art. 1124 CC .

»A este respecto cabe decir que, en la cláusula o estipulación 4.ª del contrato se pactó la fecha del 1 de julio de 2005, con posibilidad de prórroga por voluntad de la vendedora, hasta el 31 de octubre del mismo año, y, en dicha cláusula 4.ª se determinó de forma expresa que "Las obras se entenderán finalizadas cuando por la dirección técnica se expida el correspondiente certificado final de obras". De la prueba practicada resulta que dicho certificado final de obra de la Fase III del conjunto (documento n.º 5 de la demanda), en el que se ubican la vivienda y plaza de garaje adquiridos por los actores, se expidió el 8 de noviembre de 2005, es decir, tan solo ocho días después de la expiración del plazo pactado, requiriéndoles la vendedora para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa mediante burofax enviado el día 18 de noviembre de 2005, - recibido el día 21 del mismo mes al despacho de abogados que representaba a los actores (documento n.º 2 y 3 de la contestación), como expresamente se reconoce en el hecho 4.º de la demanda. Con lo que hay que concluir que dicho retraso (cifrado en ocho días) no se considera esencial, ni justifica la pretensión resolutoria ejercitada en el presente procedimiento. En ese sentido sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de octubre de 2000 , "la facultad resolutoria requiere no un simple retraso en el cumplimiento obligacional, sino que se patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente obstativa al cumplimiento y que sea imputable al deudor, así como que el hecho incumplidor sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte".

»Por demás, no se discute que el inmueble se encontraba en condiciones de servir para el uso y fin a que se le destina, el de vivienda, según se desprende de la emisión del certificado final de obra, contando, además, con suministros de agua y de energía eléctrica al menos para las zonas comunes, según resulta de los documentos aportados como 5 y 6 de la contestación (recibos de Acosol y boletín de enganche de 12 de septiembre de 2005- con la entidad Sevillana Endesa). Por todo lo cual la demanda en este punto ha de ser desestimada.

»Cuarto. Por lo que respecta a la falta de licencia de primera ocupación, igual suerte desestimatoria debe correr la pretensión resolutoria fundada en la misma, ello por varios motivos:

»1º) Tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 10 de octubre de 1987 y 1989 (citadas en SAP de Málaga de 2 de mayo de 2007 ) que en la venta de inmuebles el hecho de no haber obtenido la Licencia de Primera Ocupación o la Cédula de Habitabilidad no constituye per se un incumplimiento por parte del vendedor al tratarse de autorizaciones administrativas cuya concesión o denegación depende de factores distintos a los determinantes de las obligaciones contractuales entre particulares, a salvo los casos en que dicha autorización administrativa, dice la Audiencia Provincial, se eleve a pacto inter partes , lo que no sucede en el caso de autos, -estipulación 4.ª del contrato que condiciona la entrega a la obtención del certificado final de obra- de forma que los compradores conocieron y consintieron que la entrega de la vivienda no necesariamente supondría que se hubiese concedido previamente dicha licencia de primera ocupación.

»2º) Por su parte, el invocado art. 3 de la citada la Ley 57/1968, de 27 de julio , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que regula la facultad de optar por la rescisión del contrato, hace referencia expresa al plazo en relación a la terminación de la vivienda, pero no a la cédula de habitabilidad -a diferencia del art. 2-, por lo que entiende la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 28 de octubre de 2004 - "una interpretación correcta del precepto en relación con el fin de la norma y la realidad práctica actual nos lleva a entender que los compradores, a falta de previsión convencional expresa, no podían obligar a la vendedora a garantizar que en la fecha que se hubiera convenido para terminar las obras estuviera expedida la cédula de habitabilidad, que conlleva un trámite administrativo, por lo que puede ocurrir que algunos ayuntamientos incumplan los plazos establecidos y se produzca una demora independiente de que la obra esté bien acabada".

»3º) En todo caso la licencia ha de considerarse otorgada por silencio positivo, como veremos a continuación. Tal cuestión prejudicial contencioso administrativo, que no ha sido opuesta formalmente, como tal, por ninguna de las partes, ha sido fijada como un hecho controvertido en este procedimiento lo que requiere un pronunciamiento al respecto. A tal efecto procede traer a colación la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso, con sede en Málaga, de fecha 29 de marzo de 2007 que resuelve recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por un Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Málaga que desestimó el recurso interpuesto por un particular contra la desestimación presunta del recurso formulado contra la resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga que denegó la licencia de primera ocupación de la vivienda unifamiliar propiedad de los recurrentes, entendiéndose en la sentencia recurrida que no se pueden entender concedidos por silencio positivo facultades contrarias a la legislación o planeamiento urbanístico, al igual que ocurre, esencialmente, con el Ayuntamiento de Marbella respecto de la licencia de primera ocupación objeto de autos. Pues bien, la Sala estima el recurso y declara el derecho de los recurrentes a obtener licencia al haberse producido silencio positivo, sin entrar a pronunciarse sobre la corrección jurídica urbanística de lo obtenido por silencio.

»Pues bien, en el caso de autos consta acreditado por la documental (en puridad no son hechos discutidos) que la demandada solicitó licencia de primera ocupación el 19 de enero de 2006 (solicitud integrada en el documento n.º 7 de la demanda) y que transcurrido el plazo de tres meses legalmente prevenido el ayuntamiento no resolvió expresamente sobre su solicitud. Ello supone, conforme a la interpretación por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, que la licencia de primera ocupación se otorgó por silencio positivo (el plazo finalizaba el 19 de abril de 2006).

»4º) No obstante se aduce en la demanda -hecho séptimo- que, según certifica el Ayuntamiento de Marbella -documento n.º 8- la licencia de primera ocupación no puede ser concedida por cuanto que el conjunto residencial construido incumple la ordenación y determinaciones del Plan General vigente.

»En dicha certificación se introduce también la referencia a la suspensión judicial cautelar, mediante sendos autos del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de dos promociones de viviendas, que, según se desprende del análisis la documental aportada en el procedimiento, no se corresponden con la urbanización que nos ocupa -desarrollada en la PARCELA000 - donde se encuentra ubicada la vivienda adquirida por los actores (véase solicitud de licencia de primera ocupación aportada como documento n.º 7 de la demanda).

»Ciertamente, no obstante, y es un hecho reconocido por la parte demandada, existe un recurso contencioso administrativo n.º 2103/03, a instancia de la Junta de Andalucía, en relación con la concesión de la licencia de obras para la construcción de 192 viviendas en la parcela que nos ocupa, PARCELA000 Elviria Sur, URP-VB-2 (T), ello por superar la densidad máxima permitida - véase auto de 8 de marzo de 2004 del TSJA, donde se deniega la suspensión cautelar de la licencia-.

»En este sentido es preciso aclarar que la cuestión del silencio contralegem ha dado lugar a diversas líneas jurisprudenciales que podrían aglutinarse básicamente en dos:

»a) Una primera basada en el principio de seguridad jurídica: el proyecto quedaba aprobado en sus propios términos como si hubiese recaído un acto administrativo expreso ( SSTS 24 de febrero de 1961 , 3 y 31 de octubre de 1963 , 2 de julio y 3 de noviembre de 1964 , entre otras).

»b) La segunda, más sensible a la legalidad que a la seguridad jurídica, consideró, en cambio, que siendo el silencio creación de la ley, difícilmente podría aceptarse que por esa vía pudiera obtenerse lo que a ley prohíbe ( SSTS 3 de octubre de 1963 , 3 de noviembre de 1994 , 24 de julio de 2003 , 8 noviembre de 2003 , 26 de marzo de 2004 y 14 de julio de 2004 , entre otras). Dicha línea ha sido acogida por el derecho urbanístico desde la Ley del Suelo de 1975 y de ahí pasa al art. 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, luego sustituido con relación análoga, por el 242.6 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 ("En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico") precepto que ha sido declarado vigente por la disposición derogatoria única de la Ley estatal 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, y que sigue vigente tras la Ley del Suelo 2/2007, de 28 de mayo, cuya disposición derogatoria única no deroga dicho precepto, por lo que debe entrar en el texto refundido previsto en la disposición final de la misma.

»Por su parte la entrada en vigor del art. 43.2 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , con la nueva redacción dada por la Ley 4/1999, establece que se obtiene el acto presunto en todos los casos, salvo que una norma con rango de ley disponga otra cosa; y esa norma, según dicha corriente jurisprudencial, no podía ser sino el art. 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (Ley 17/1992 de 26 de junio).

»No obstante, la más reciente sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso, con sede en Málaga, de fecha 29 de marzo de 2007 , a que antes hemos hecho referencia, se ha decantado por la apreciación del silencio administrativo positivo con las siguientes consideraciones:

»"Y, en lógica consecuencia, para dejar sin efecto un acto administrativo producido por silencio se necesita acudir al procedimiento de revisión de los actos administrativo expresos. Bien sea a instancias de la Administración o a instancias de un particular. Frente al anterior esquema, bastante claro en la Ley 4/1999, la influencia del artículo 242.6 de la Ley de Suelo , debe entenderse como un mandato dirigido tanto a la propia Administración como al solicitante de la licencia. Dicho precepto intenta evitar que por el juego del silencio positivo se otorguen facultades contrarias al ordenamiento jurídico urbanístico. Lo cual es, ni más ni menos, que un título habilitador para impugnar o revisar la licencia obtenida por silencio. Porque tampoco se permite que se adquieran facultades contrarias al ordenamiento jurídico urbanístico a través de un acto expreso. Por eso en la legislación urbanística, tanto estatal como autonómica, se permite que la propia Administración urbanística actúe, incluso mediando una licencia, si esta se considera legal o contraria a la ordenación urbanística. Simplemente debemos recordar el artículo 190 de la LOUA, antes citado. Porque igual que puede existir un acto administrativo que concede una licencia por silencio positivo que resulte contraria al ordenamiento jurídico, también puede suceder que una licencia expresa otorgue facultades que resulten contrarias al mismo ordenamiento jurídico urbanístico. Y la respuesta del legislador, en el caso de acto expreso, no es entender que no existe la licencia, sino instar la revisión de la misma. Si se identifica acto expreso con acto presunto, los efectos tienen que se iguales, y la revisión, también. La garantía de los intereses generales urbanísticos que fundamenta el artículo 242.6 de la Ley de Suelo no pierde intensidad con esta interpretación. En efecto, el artículo 62.f de la Ley 30/1992 , configura un concreto motivo de nulidad radical para los casos de obtención por silencio de facultades contrarias al ordenamiento jurídico. De tal manera que la reforma operada por el legislador procedimental común tiene en el mismo texto legal una corrección técnica que conjuga la garantía de los intereses generales y la seguridad jurídica. El interesado entenderá que ha obtenido su solicitud por silencio positivo, por expreso deseo de legislador y por la falta de respuesta de la Administración a su petición, pero el interés general se ve defendido pudiendo la misma Administración instar la revisión de lo obtenido por silencio. Siendo una conducta obligada para la Administración revisar esta licencia adquirida por silencio una vez que tenga conocimiento de su existencia. Y en esa revisión podrá invocar el artículo 242.6 de la Ley de Suelo en relación con el artículo 62.f de la Ley 30/199 ."

»Según pues la referida sentencia el silencio positivo despliega todos sus efectos incluso " contra legem ", y sin perjuicio de los procedimientos de revisión de la misma; a mayor abundamiento, los incumplimientos o irregularidades administrativas o urbanísticas en que pudiera haber incurrido el Ayuntamiento de Marbella, no se pueden hacer recaer sobre la mercantil vendedora habida cuenta de que la promoción cuenta con licencia de obras, que además no fue ni siquiera obtenida por la promotora demandada sino por la mercantil Apex 2000, S.L., de la que la adquirió la demandada, con el proyecto ya aprobado.

»En el mismo sentido, ha de citarse la sentencia dictada por la Sección 4.ª de la AP de Málaga con fecha de 24 de abril de 2.007 (rollo de apelación núm. 796/2006 ), en particular lo expuesto en su fundamento derecho quinto, el cual establece que "Las posibles irregularidades administrativas en las que haya podido incurrir el Ayuntamiento de Marbella en la concesión de la licencia de obra y en la licencia de primera ocupación no pueden afectar a la validez del contrato celebrado entre las partes, ni de las mismas puede colegirse incumplimiento contractual alguno por parte de la vendedora, la cual obtuvo en legal forma las referidas licencias, no pudiéndosela hacer responsable de dichas posibles irregularidades administrativas (que por otra parte han de ser declaradas como tales por los órganos administrativos o judiciales correspondientes) salvo que se pruebe, en el procedimiento pertinente, lo contrario".

»Por lo que respecta a la falta de entrega de aval, tal cuestión no fue alegada en la demanda como causa de resolución, haciéndose valer no obstante, extemporáneamente, en el acto del juicio; pese a ello, cabe reseñar, simplemente, que, por principio, no cabe considerarlo causa de resolución contractual puesto que se trata de una obligación accesoria de origen legal.

»Por todo lo cual procede la íntegra desestimación de la demanda interpuesta absolviendo a la mercantil demandada de los pedimentos formulados en su contra.

»Quinto. De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , se imponen las costas a la parte actora».

La Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia de 27 de mayo de 2009, en el rollo de apelación n.º 807/08 , cuyo fallo dice:

Fallamos:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Esteban y doña Florencia , representados en esta alzada por la procuradora de los tribunales Sra. Mateo Crossa, contra la sentencia de ocho de mayo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga) en juicio ordinario número 1257 de 2006, confirmando íntegramente la misma e imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

»Primero. Parece de evidencia incuestionable que las obligaciones recíprocas de las partes que surgen del contrato de compraventa son, a tenor de los artículos 1445 , 1461 y 1500, todos ellos del Código Civil , la de la entrega de la cosa por el vendedor y la del pago del precio por el comprador, quedando posibilitados los contratantes, en uso de la libertad de pacto consagrado en el artículo 1255 del indicado cuerpo legal , a establecer las obligaciones accesorias o complementarias que estimen conveniente a sus intereses, o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones, exigiéndose para la viabilidad de la acción resolutoria, según reiterada doctrina jurisprudencial, conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad en las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este comportamiento incumplidor al libre arbitrio judicial; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de este que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, conducta que tradicionalmente se definía como deliberadamente rebelde; 5) Que no se trate de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato, tenga puro carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyan el objeto principal del contrato, y 6) Que el accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían contractualmente, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho resolutorio de su adversario y lo libera de su compromiso - TS 1ª SS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 4 de junio de 1992 , 22 de marzo y 3 de junio de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 16 de mayo y 30 de octubre de 1996 , entre otras muchas-, de manera que caso de producirse la resolución contractual se debe volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, o lo que es lo mismo, los efectos de la resolución contractual se producen " ex tunc " - TS 1.ª S. de 10 de julio de 1998 -, a todo lo cual debemos añadir como la resolución solo puede solicitarla el que ha cumplido por su parte - TS 1.ª SS de 19 de febrero de 1969 , 3 de junio de 1970 , 5 de junio de 1981 , 22 de marzo , 25 de junio y 22 de octubre de 1985 , 17 y 31 de marzo , 14 de abril y 30 de junio de 1986 , 3 de febrero de 1989 , 20 de marzo y 20 de diciembre de 1993 , 10 de enero y 9 de mayo de 1994 , 24 de noviembre de 1995 , 24 de septiembre de 1997 y 6 de febrero y 5 de julio de 1999 -, debiendo entenderse que el problema del cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico - TS 1.ª SS de 12 de junio de 1986 y 8 de noviembre de 1997 -, resaltándose por la reciente jurisprudencia que la resolución a la que alude el artículo 1504 del Código Civil no requiere una actitud dolosa al incumplidor, bastando simplemente con que haya un incumplimiento inequívoco y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírseles una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del interesado contratante, marcando el requerimiento practicado el momento en que nace la resolución haciendo ineficaz el pago realizado con posterioridad por la compradora o cualquier actuación de la vendedora, siendo, no obstante, aconsejable mantener el pacto en homenaje a la voluntad contractual cuando no aparezca definida e incuestionable una decidida voluntad negativa - TS 1.ª SS de 7 de julio de 1987 , 3 de octubre y 20 de diciembre de 1989 , 21 de julio de 1990 y 15 de febrero , 11 de marzo , 7 de junio y 2 y 16 de julio de 1991 y 2 de junio de 1992 -.

»Segundo. En base a las anteriores consideraciones jurídicas, el planteamiento de la cuestión queda reflejado en los siguientes hechos que derivan de lo actuado en el proceso: 1) Que por contrato privado de treinta de octubre de dos mil tres, los actores, don Esteban y doña Florencia adquirieron de "Marbella Vista Golf S.L." la vivienda número 2.º- 1 del bloque NUM002 portal NUM003 del Conjunto Residencial DIRECCION000 de la URBANIZACIÓN000 de Marbella (Málaga), junto con plaza de garaje número 5, todo ello por precio de trescientos veinticinco mil ciento ochenta y seis con treinta y ocho céntimos (325.186,38 €), cantidad de la que con anterioridad practicaran los compradores entrega de cinco mil ochocientos ochenta euros (5.880 €) y a la firma del contrato noventa y un mil seiscientos setenta y cinco euros con noventa y un céntimos (91.675,91 €), es decir, un total de noventa y siete mil quinientos cincuenta y cinco euros con noventa y un céntimos (97.555,91 €), recogiendo la estipulación cuarta del contrato que "la vendedora se obliga a entregar el/los inmuebles objeto del presente contrato antes del 1 de julio de 2005. No obstante lo dispuesto en los dos párrafos anteriores, la parte vendedora podrá prorrogar dicha fecha hasta el 31 de octubre de 2005. Una vez finalizadas las obras, la parte vendedora requerirá por telegrama u otro medio fehaciente a la parte compradora, a fin de que esta comparezca ante el notario que aquella designe para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa, indicando día y hora para dicho otorgamiento. Las obras se entenderán finalizadas cuando por la dirección técnica se expida el correspondiente certificado final de obras. Si la parte compradora no compareciere al citado otorgamiento, la parte vendedora podrá optar entre resolver la compraventa o exigir su cumplimiento. En este supuesto de que la vendedora optare por la resolución del contrato, la compradora perderá el cincuenta por ciento (50%) de las cantidades que hasta ese momento debiera haber entregado a la vendedora, en concepto de daños y perjuicios. Si la parte vendedora optare por el cumplimiento, podrá reclamar a la parte compradora los daños y perjuicios a que hubiere lugar..." - documento número uno de la demanda- (folios 16 a 26); 2) Con fecha veintisiete de diciembre de dos mil cinco, los compradores remiten burofax a la vendedora en la que exponían que ante la falta de entrega de la vivienda en la fecha pactada, se solicitaba la resolución del contrato y devolución de los noventa y siete mil quinientos cincuenta y cinco euros con noventa y un céntimos (97.555,91 €), así como de los intereses devengados -documento número dos de la demanda- (folios 28 a 30); 3) Que, mediante fax de veintinueve de diciembre siguiente, se efectúa contestación por la demandada requerida por el que se hace saber que con fecha dieciséis de noviembre anterior se les había comunicado que se podía escriturar la promoción, al haber terminado en plazo -documento número tres de la demanda- (folios 31 a 32); 4) Que, por fax de treinta de diciembre del mismo año los compradores interesaron la remisión de la licencia de primera ocupación -documento número cuatro de la demanda- (folio 33); 5) Que la anterior solicitud se contesta por la demandada mediante la remisión del certificado final de obras - documento número cinco de la demanda- (folios 34 y 35); 6) Por burofax de veinticuatro de enero siguiente, los adquirentes reiteran su solicitud de resolución contractual y devolución de las cantidades entregadas a cuenta -documento número seis de la demanda- (folio 38); 7) Que en fecha veinticinco de enero se produce contestación por la demandada por la que se expone que contractualmente solo le era exigible que estuviera expedido certificado final de obras, y no la licencia de primera ocupación, adjuntando solicitud presentada en el Ayuntamiento de Marbella de fecha diecinueve de enero -documento número siete- (folios 39 y 40); 8) Así las cosas, con fecha quince de septiembre de dos mil seis se presentó demanda ante los Juzgados de Primera Instancia de Marbella por la representación procesal de don Esteban y doña Florencia frente a "Marbella Vista Golf S.L." por la que en su suplico se interesaba el dictado de sentencia en la que se acordara la resolución del contrato de compraventa de treinta de octubre de dos mil tres, dado el incumplimiento de la vendedora, la devolución de la cantidad de noventa y siete mil quinientos cincuenta y cinco euros con noventa y un céntimos (97.555,91 €), así como de los intereses devengados y la imposición de costas a la demandada; 9) Oponiéndose, en tiempo y forma, la demandada a la pretensión adversa solicitando la desestimación de la demanda e imposición de las costas procesales a la parte contraria, mantenía la tesis de no haberse producido incumplimiento contractual de clase alguno por su parte, acompañando, entre otros, como documental el certificado final de obra expedido debidamente visado el dieciséis de noviembre de dos mil cinco -documento número uno de la contestación- (folio 59); 10) Celebrada vista pública y juicio, se dictó sentencia definitiva en la anterior instancia desestimando la demanda, manteniendo la juzgadora de instancia que ni era de apreciar en el caso retraso en la entrega de la vivienda y que, por otro lado, tampoco se producía incumplimiento contractual como consecuencia de la falta de licencia de primera ocupación de la vivienda, conclusiones que sentaba en base a las siguientes consideraciones: a) La primera de ellas afirmando que en el contrato de compraventa se estipulaba una fecha de entrega de la vivienda y plaza de garaje (1 de julio de 2005) que podía ser prorrogada (31 de octubre de 2005) indicando como la obra se entendería finalizada con la certificación final de obra expedida por la dirección técnica, lo que sucedió el ocho de noviembre, es decir, tan solo ocho días después de la finalización del plazo pactado, retraso que no consideraba sustancial ni justificativo de la pretensión resolutoria ejercitada, y b) En relación con la omisión de licencia de primera ocupación, indicaba, con cita de las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1987 y de la Audiencia Provincial de Málaga de 2 de mayo de 2007 , que en la venta de inmuebles el no haber obtenido licencia de primera ocupación o la cédula de habitabilidad no constituía per se incumplimiento por parte del vendedor, ya que se trataba de autorizaciones administrativas cuya concesión o denegación se hacía depender de factores distintos a los determinantes de las obligaciones contractuales entre particulares, a lo que añadía, con cita de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 29 de marzo de 2007, poder entenderse que dicha licencia se había concedido por silencio positivo, y 11) Contra dicho fallo desestimatorio de la demanda, se alza la representación procesal de los compradores interesando su revocación en base a los siguientes motivos que se exponen en forma resumida: a) Por considerar que se cometía infracción del artículo 1258 del Código Civil , ya que, sin perjuicio de que el contrato privado de compraventa no mencionara la licencia de primera ocupación, Marbella Vista Golf tenía la obligación de su obtención con carácter previo a la entrega de la vivienda, citando en su apoyo las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2007 y de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5.ª) de 5 de febrero de 2005 y 13 de febrero de 2007 ; b) Porque, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 , vigente en el momento de celebración del contrato, o 83 de la actual Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la estipulación que condicionaba la recepción de los bienes a la certificación final de obra, era nula; c) Porque consideraba que la juzgadora de instancia carecía de competencia para decidir sobre la validez o no de resoluciones municipales, declarando si la licencia de primera ocupación se había obtenido o no por silencio administrativo positivo, obviando que el Ayuntamiento de Marbella fue disuelto el siete de abril de dos mil seis, cometiéndose infracción del artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas ; d) Porque, aun admitiendo que la licencia fuera obtenida por silencio positivo, no se había tenido en cuenta que fue solicitada con retraso, por lo que sí sería de alcance el artículo 1124 del Código Civil ; e) Porque la sentencia exime a la promotora de cualquier responsabilidad en las irregularidades urbanísticas cuando era un hecho probado que Marbella Vista Golf no actuó con buena fe; y f) Por último, por considerar que se cometía infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al condenar en costas a los demandantes cuando el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho.

»Tercero. Suscitado el debate en los términos expresados, como ya se dijera por esta Sala en caso similar en sentencia 297/2009 la estipulación cuarta del contrato de compraventa cuya resolución se pretende, en su primer párrafo, obliga a la vendedora a hacer entrega al comprador de los inmuebles objeto del mismo antes del uno de julio de dos mil cinco, si bien en el párrafo segundo, se faculta a la vendedora a prorrogar dicha fecha hasta el treinta y uno de octubre siguiente, y ello sin sujeción a condición alguna y como facultad inherente exclusivamente a la vendedora, siendo claro en el caso de autos que, por las circunstancias que fuere, que no interesa a los efectos de esta litis, pues, insistimos, el uso de la prórroga no estaba sujeto al cumplimiento de condición o concurrencia de circunstancia alguna, como claramente se pactó en la cláusula en cuestión, hizo uso de la facultad de prórroga del plazo de entrega, y, por tanto, el incumplimiento que imputa a la demandada, de existir, habría de computarse desde que transcurriera dicha prórroga, no antes, es decir, el plazo máximo estipulado por las partes, lo cual nos sitúa en el treinta y uno de octubre de dos mil cinco, quedando subordinada la entrega de los inmuebles adquiridos, al otorgamiento de la escritura pública, en cuyo momento, y conforme a la estipulación tercera, el comprador vendría obligado a pagar a la vendedora la parte del precio restante por pagar, esto es doscientos veintisiete mil seiscientos treinta euros con cuarenta y siete céntimos (227.630,47 €) y, conforme a la estipulación cuarta analizada las obras se entendían finalizadas cuando por la dirección técnica se expidiera el correspondiente certificado final de obras, lo que había de hacerse saber por telegrama u otro medio fehaciente a la parte compradora, a la cual se le requerirá para que comparezca ante notario a fin de otorgar la correspondiente escritura pública, extremos todos ellos a los que anteriormente nos hemos referido en el relato fáctico expuesto, siendo cierto que la no realización por el vendedor-promotor de su obligación de entrega de la vivienda dentro del plazo pactado no supone necesariamente un incumplimiento contractual, ya que como afirmara el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de junio de 1986 , puede constituir un mero retraso, una situación de mora o un incumplimiento, y así en el primer caso, el dato objetivo de la no entrega del inmueble en la fecha pactada carece de consecuencia jurídica alguna, salvo que por las partes se elevara el plazo a la categoría de esencial, en tanto que el retraso cuando es cualificado en el cumplimiento de la prestación, constituye la mora del vendedor-promotor ( artículo 1100 del Código Civil ) dando lugar a la indemnización de daños y perjuicios y, por último, el incumplimiento definitivo, en sentido estricto, es el que permite llevar a cabo la resolución contractual al amparo de la norma contenida en el precitado artículo 1124 del Código Civil , lo que viene a suscitar la duda en el caso tratado de en qué concreta situación de las tres expresadas nos encontramos y que procederemos a analizar a continuación, por lo que, en principio, se debe entender que la no entrega de la vivienda en el plazo indicado debe configurarse como supuesto de "mora" que, ciertamente, no supone sin más la resolución del contrato, ya que para llegar al tercero de los estadios indicados, el del incumplimiento, se precisa algo más, cual era según doctrina jurisprudencial inicialmente marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo que concurriera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento - TS 1.ª S. de 9 de junio de 1986 -, pero es el caso que en la actualidad, como se dijo en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, no se precisa de tal requisito, reseñándose en las sentencias de 5 de junio de 1989, 24 de febrero de 1990, 24 de febrero de 1993 23 de julio de 2002 y 11 de noviembre de 2003, entre otras, del Alto Tribunal, que al no ser una exigencia textual del ordenamiento jurídico, es bastante la comprobación de una voluntad obstativa a dicho cumplimiento rehusando con ello el éxito del negocio bilateralmente convenido en conexión con los intereses de las partes frustrando las legítimas aspiraciones de las mismas, de lo que cabría colegir que para determinar el límite fronterizo entre la situación de mora y la de incumplimiento sancionador con la resolución contractual habrá de estarse a la frustración del fin del contrato, de manera que la entrega de la vivienda por parte del vendedor aunque se haga tardíamente si satisface objetivamente el interés del comprador, estaríamos ante una situación de mora que daría pie a la exigencia de cumplimiento forzoso con indemnización por los daños y perjuicios sufridos, en tanto que si se excede de tales límites, ese incumplimiento contractual de parte sí daría oportunidad a la compradora para optar por la resolución del contrato; en otras palabras, como nos dice la sentencia de 22 de mayo de 2003, cuando el retraso no causa la frustración del fin perseguido con la celebración del contrato, al no conllevar la inutilidad de la prestación para el acreedor, no se está ante un supuesto de resolución por incumplimiento sino tan solo de mora, habiéndose decantado la jurisprudencia para resolver el dilema de la calificación de la situación de mora o de incumplimiento por frustración del fin negocial al período de tiempo transcurrido desde la fecha de la entrega pactada hasta la interposición de la demanda por el comprador, afirmándose en la sentencia de 14 de noviembre de 1998 ser incumplimiento resolutorio el derivado por el transcurso de año y medio entre una y otra fecha, o incluso de quince meses según contempla la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17.ª) de 28 de mayo de 2004 , coligiéndose de lo expuesto que en la controvertida cláusula cuarta del contrato en ningún momento se eleva por las partes a la categoría de pacto contractual la obtención de la controvertida "licencia de primera ocupación", ni queda subordinada la entrega de los inmuebles al cumplimiento de tal requisito de índole administrativa, expidiéndose el pactado certificado final de obra en fecha ocho de noviembre de dos mil cinco, es decir, ocho días después del vencimiento del plazo prorrogado, visado por los Colegios Profesionales de Arquitectos Técnicos y Arquitectos en dieciséis de noviembre y trece de diciembre, respectivamente, presentándose por la promotora ante el Ayuntamiento de Marbella solicitud de licencia de primera ocupación el diecinueve de noviembre del dos mil seis, habiendo transcurrido más de tres meses sin que dicho organismo expresamente se pronunciara sobre su concesión o denegación. En este orden de cosas, es verdad que la demandada procedió a requerir al actor para el otorgamiento de la escritura pública en fecha veintinueve de diciembre de dos mil cinco y por tanto, poco tiempo después de vencido el plazo prorrogado, pactado para la entrega, que finalizaba, como hemos dicho, el día treinta y uno de octubre de anterior, debiendo entenderse con ello que las circunstancias acaecidas entre las partes no son determinantes de poder afirmar que se produjera incumplimiento de la vendedora de la obligación de entrega de los inmuebles al matrimonio actor en el tiempo pactado, por cuanto que obran pruebas en los autos que permiten presumir que la voluntad de la vendedora fue en todo momento la de dar cabal cumplimiento al contrato, es decir, que no hubo por parte de la misma una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, siendo su intención consumar la contratación como así hiciera con otras viviendas del mismo Conjunto Residencial, según se constata documentalmente con los acompañados con el escrito de contestación a la demanda y con los que no hubo ningún tipo de problema para acceder a su inscripción registral (folios 74 a 85), por lo que no cabe más que concluir afirmando que la entidad vendedora cumplió con su obligación de entrega en plazo, pues, de otro modo no se entiende el contenido del fax de veintinueve de diciembre de dos mil cinco, antes citado, habiendo requerido al matrimonio actor para el otorgamiento de la escritura pública, evidenciándose de todo lo expuesto que en los compradores reinaba una voluntad de resolución por causas diversas al incumplimiento que se pretende imputar a la vendedora demandada, sin que a ello obste la denunciada falta de licencia de primera ocupación, pues, como ya expresase esta Sala de apelación en sentencia de 20 de marzo de 2007 , dictada en un supuesto análogo al que es objeto de esta litis, la falta de obtención de cédula de primera ocupación no determina incumplimiento por parte de la vendedora, pues no hay compromiso contractualmente asumido en tal sentido, siendo necesario aclarar que el vendedor tiene como obligación principal precisamente la de entrega de la cosa y en este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido señalando que la necesaria adecuación que el objeto vendido ha de reunir respecto al fin que le es propio y para el que se adquirió, lo que comporta la obligación de entregar apto el inmueble y a plena utilidad del comprador para permitir el uso normal del objeto adquirido - TS 1.ª SS de 24 mayo 1991 y 16 marzo 1995 , entre otras-, y así parece claro que la compraventa de viviendas comporta la obligación para el vendedor de entregarlas en condiciones aptas para ser vividas, resultando elemental la necesidad de disponer, entre otros elementos, de agua y luz eléctrica, formando parte del núcleo de la obligación esencial del vendedor la entrega en tales condiciones, no obstante, es criterio de esta Sala -siguiendo doctrina del Tribunal Supremo contenida en sentencias de 10 de octubre de 1987 y 1989 - que en la venta de inmuebles el hecho de no haber obtenido la licencia de primera ocupación o la cédula de habitabilidad no constituye per se un incumplimiento por parte del vendedor al tratarse de autorizaciones administrativas cuya concesión o denegación depende de factores distintos a los determinantes de las obligaciones contractuales entre particulares, quedando a salvo de esta afirmación aquellos casos en que dicha autorización administrativa se eleva a pacto " inter partes ", de la misma forma que la existencia de autorización administrativa no implica el cumplimiento de dicha obligación del vendedor, de ahí que no sea acertada la afirmación vertida por la recurrente referente a ser requisito esencial para la habitabilidad de las viviendas la licencia de primera ocupación, lo que no quiere decir que la falta de la autorización administrativa se pueda y deba tener en cuenta a efectos probatorio del incumplimiento o cumplimiento de la obligación de entrega por el vendedor, de la misma forma que el certificado de final de obra expedido por la dirección técnica de la obra constituye prueba de que la obra está terminada en condiciones de ser habitada, pero ninguna de estas certificaciones o autorizaciones constituyen el cumplimiento de la obligación de entrega por parte del vendedor, de lo que cabe deducir aparecer claro que la mercantil vendedora, aunque con un cierto retraso insignificante, cumplió estrictamente los términos del contrato, que establecían que la misma estaba obligada a entregar la vivienda, a lo que debemos añadir que la alegación apelante relativa a la posible nulidad de la cláusula cuarta del contrato debe ser rechazada de plano, al igual que los extremos fácticos no expuestos en el Fundamento de Derecho Segundo concernientes a la falta de información de los actores sobre la impugnación judicial de la licencia de obras, la existencia de cargas urbanísticas y la imposibilidad de encontrar financiación de los compradores, extremo este último que, al parecer, ha constituido el móvil de actuación de los demandantes a los efectos resolutorios del contrato, son cuestiones que han de quedar fuera del ámbito de conocimiento del tribunal de segundo grado, habida cuenta que si bien el recurso de apelación permite al órgano judicial de alzada examinar en su integridad el proceso seguido en la primera instancia, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza al órgano " ad quem " a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportunamente en el momento procesal hábil para ello, que no es otro que el de la fase de alegaciones del proceso judicial, es decir, el de presentación de la demanda y contestación a la misma, no otros, de manera que mantener la tesis pretendida por la ahora apelante implicaría ir en contra del principio " pendente apellationi nihin innovetur " - TS 1.ª SS de 6 de marzo y 23 de junio de 1984 , 20 de mayo de 1986 y 21 de abril y 4 de junio de 1993, entre otras muchas-, teniendo declarado más recientemente la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de diciembre de 2002 que los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijados en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso, exigiéndose así por los principios de rogación - SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 y 11 de junio de 1997 - y de contradicción - SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 -, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla " iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium " - STS de 19 de octubre de 1981 -. En definitiva, no hay error en la sentencia en cuanto a la valoración de la prueba practicada, si bien, este tribunal colegiado se hace partícipe de la improcedente competencia del orden tribunal civil para pronunciarse acerca de la concesión o no de licencia de primera ocupación por silencio positivo de la Administración, puesto que dicho cuestión corresponderá en todo momento a los tribunales integrados en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, siendo lo cierto que las posibles irregularidades administrativas en las que haya podido incurrir el Ayuntamiento de Marbella, tanto en la concesión de la licencia de obra, como en la concesión o denegación de la licencia de primera ocupación, no pueden, en modo alguno, afectar a la validez del contrato, por demás no cuestionada, ni de las mismas puede colegirse incumplimiento contractual alguno de la parte vendedora.

»Cuarto. En relación finalmente con el pronunciamiento emitido en materia de costas procesales que se impugna por considerar la recurrente en apelación haberse cometido infracción del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , concretamente por considerar que el caso litigioso presentaba serias dudas de hecho y de derecho y que, consiguientemente con ello, cada una de las partes debería proceder a abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, tesis que el órgano enjuiciador " ad quem " no acepta, por cuanto si bien bajo el imperio de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 esas circunstancias "excepcionales" podían ser de muy diversa índole, atendiendo fundamentalmente a principios de justicia y proporcionalidad, con el fin de evitar que el planteamiento del proceso, cuando exista una convicción razonable para litigar, no se termine convirtiendo en una pesada carga, y en un grave riesgo económico por el simple hecho de demandar la tutela judicial - TS 1.ª S 533/2000, de 31 de mayo-, señalando en sentencia de 4 diciembre 2001 que el solo criterio del vencimiento, por sí mismo, puede resultar injusto en ocasiones concediéndose al juzgador de instancia, la facultad de no condenar en costas, pese al vencimiento, cuando "razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición", poniendo de relieve la sentencia de 15 marzo 1996 que las circunstancias excepcionales no deben entenderse en su estricta significación gramatical, como algo que se aparta de lo ordinario, sino más bien como trascendentes que alcancen a justificar que en el caso concreto, el juez o tribunal no siga el criterio general, facultad discrecional del juzgador que ha venido siendo reconocida por la doctrina jurisprudencial constantemente - TS 1.ª SS de 20 abril 1989 y 30 abril 1991 , entre otras-; añadiendo, por un lado, en la de 4 diciembre 2001 que las circunstancias excepcionales han de ser objeto de una interpretación amplia por los tribunales superando el tema de la temeridad o mala fe, tratándose, en suma, de una discrecionalidad basada en razones que pueden resultar justas y ponderadas, como puede serlo la actitud extraprocesal y previa al litigio de las partes, razones que pueden justificar en el caso concreto el no seguir el criterio general, en tanto que, por otro lado, en sentencias de 15 octubre 1992 y 4 noviembre 1994 , en marcado distanciamiento de lo doctrina anterior, siguieron un criterio muy restrictivo en la interpretación de esas circunstancias excepcionales, a la hora de permitir se haga excepción al principio del vencimiento, indicándose desde la doctrina científica que esas circunstancias excepcionales a que se refería el artículo 523 solo podían ser explicadas desde la teoría de la causalidad, es decir, que el vencedor haya ejercitado su pretensión innecesariamente, por lo que el vencido no ha sido causante de ninguna de las maneras del proceso de que se trate, se viene afirmando que la intención del actual legislador ha sido mantener íntegramente el criterio establecido por el artículo 523, esto es, el criterio del vencimiento objetivo, salvo que, circunstancia excepcionales o dudas de hecho o de derecho como se dice ahora, determinen su no imposición, identificando plenamente ambas expresiones, lo que nos lleva a resolver en el caso si, efectivamente, tal y como mantiene la demandante apelante el caso enjuiciado presenta serias dudas de hecho o de derecho como para poder entender no hacerse acreedora la parte vencida de tener que soportar la condena impuesta en materia de costas, y así en relación con el concepto de qué debe entenderse por "dudas de hecho", debemos indicar que se trata de un concepto indeterminado que puede quedar en multitud de ocasiones en su decisión al arbitrio judicial, a pesar de que el legislador impone que motivadamente proceda a razonarlo, sin que pueda entenderse como bastante la remisión que se haga al párrafo segundo de la norma comentada en relación con la jurisprudencia, entendiendo la Sala que por las mismas se debe entender, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3.ª) de 25 febrero 2005 , no las naturales, comprensibles y justificables divergencias que han dado lugar al debate jurídico, sino de dudas "graves importantes y de consideración" que se puedan producir en aquellos casos en que la prueba practicada admite varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantienen a partir de ellas son lógicas y razonables, lo que no sucede en el caso, pues, aparte de los casos en los que la pretensiones sean temerarias, lo normal es que al acudir en reclamación de tutela judicial ante los tribunales de justicia las partes lo hagan con la convicción de ser procedentes sus reclamaciones a ajustadas a derecho, lo que no significa que por ello, sin más, en materia de costas procesales el pronunciamiento judicial caso de que se desestimen en demanda deba adoptar la forma ahora solicitada, ya que el traer al proceso a la adversa, ya sea persona física o jurídica, le ha supuesto unos gastos de los que debe quedar resarcida por aquélla, siendo, por otro lado, también improcedente pretender incardinar el supuesto en las denominadas "dudas de derecho", pues raro es el proceso en el que no se suscite alguna duda jurídica, ya que lo contrario supondría el sostenimiento de posiciones temerarias por las partes que, si a veces se dan, habitualmente no concurren., de manera que en la generalidad de los casos las partes en litigio tienen argumentos para sostener sus respectivas tesis, sin que ello suponga a efectos del artículo 394 apreciar la concurrencia de lo que es su norma excepcional, sin que sea suficiente cualquier duda jurídica que se suscite para que se haga entrar en juego la excepcionalidad en materia de costas, pues esas dudas han de ser consustanciales al litigio mismo, debiendo devenir de problemas jurídicos motivados por los cambios interpretativos y de criterios jurisprudenciales que también pueden influir en las partes y tribunales al proceder al adecuado encaje entre hechos base del litigio y derecho, lo que no se da en el supuesto tratado, pero es que, además, a mayor abundamiento justificador del perecimiento del motivo de apelación, esa posibilidad contemplada legalmente de atenuar el rigor condenatorio en costas a una de las partes cuando se susciten en el juzgador dudas "de hecho" o "de derecho", impone, necesariamente, que el pronunciamiento por el que se excluye de aplicación la regla general del 394 derive de una interpretación restrictiva, como corresponde a toda norma excepcional, ya que nadie puede cuestionar que en multitud de supuestos sometidos a litigio en que se estiman o rechazan las pretensiones de una u otra parte existen hechos relevantes dudosos, no pudiendo convertirse la excepción en regla general mediante una ampliación excesiva y desproporcionada de la expresión "serias dudas de hecho o de derecho"; dudas éstas que nada tienen que ver con las incertidumbres que subjetivamente pueda albergar alguna de las partes de un concreto procedimiento, sino las objetivas, esto es, constatables en abstracto y vinculadas a la índole de la controversia, debiendo de ser de entidad suficiente como para justificar la excepción a la regla general, no bastando para ello la razonabilidad de la demanda o de la oposición - SSAP de Baleares (Sección 3.ª) de 7 febrero 2006 y 24 octubre 2007 , de Barcelona (Sección 13.ª) de 9 octubre 2007 , de Lleida (Sección 2.ª) de 7 noviembre 2006 y de 18 octubre 2007 , de Madrid (Sección 10ª.) de 20 junio 2006 y ( Sección 14.ª) de 6 y 13 noviembre 2007 , de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª) de 17 mayo 2006 , y de Zaragoza (Sección 5.ª) de 10 septiembre 2007 y auto de 17 septiembre 2007 -, siendo inadmisible que la excepcionalidad de la norma pase a convertirse en la práctica de juzgados y tribunales en regla general, debiéndose, además, de motivar su aplicación, pues así como no se hace exigible motivación cuando se esté a la aplicación del criterio objetivo del vencimiento, dado que la aplicación de la norma se hace al margen de cualquier valoración judicial sobre la conducta procesal de las partes, en cambio, sí debe motivarse cuando el juzgador se aparte de la aplicación de la regla general y acuda a la excepcionalidad contenida en el inciso segundo del artículo 394.1 - TS 1.ª SS de 22 julio 1993 y 18 julio y 2 noviembre 1994 -, y así como nos indica la jurisprudencia constitucional si bien no existe norma alguna en la Ley que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar bastando con que la motivación sea suficiente, concepto jurídico indeterminado que lleve de la mano a cada caso concreto en función de su importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la dimensión subjetiva del razonamiento por obra de su autor ( SSTC 209/1993 y 22/1994 ), no debe olvidarse esa necesariedad de motivación a fin de garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores y lograr la convicción de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión, demostrado el esfuerzo realizado por el órgano jurisdiccional para garantizar una resolución carente de arbitrariedad, motivación que, a su vez, impone en la resolución a dictar seguir un criterio eminentemente restrictivo a la hora de permitir se haga excepción del principio del vencimiento - TS 1.ª SS de 15 octubre 1992 y 4 noviembre 1994 -, de ahí que no sea admisible admitir la impugnación defendida por la recurrente de no razonar la juzgadora de instancia su condena».

Contra la anterior sentencia ha interpuesto recurso de casación la parte demandante y apelante, D. Esteban y D.ª Florencia al amparo del artículo 477.2.2 .º y 3.º LEC . El recurso consta en torno a cinco motivos.

El motivo primero se introduce con la fórmula:

Primer motivo de casación: infracción del artículo 1258 CC , así como de la doctrina jurisprudencial interpretativa de tal precepto por cuanto la sentencia recurrida no ha apreciado, entre las obligaciones de la mercantil vendedora, se encuentra la de obtener la Licencia de Primera Ocupación del inmueble que se transmite, independientemente de que el contrato de compraventa no recoja expresamente tal obligación

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Extracta el FD Tercero de la sentencia recurrida.

Los contratos obligan no solo a lo pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

La sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia del TS.

Cita y extracta las SSTS de 19 de abril de 2007 , 3 de junio de 2003 , 16 de diciembre de 1996 , 11 de diciembre de 1995 , 21 de julio de 1993 , 14 de octubre de 1991 .

También se opone a doctrina de la propia AP de Málaga, Secciones 4.º y 5.º

Cita y extracta las SSAP, Málaga, 4ª, de 16 de enero de 2009 ; 5.ª, de 17 de diciembre de 2008 ; 5.ª, de 28 de junio de 2007 ; 5.ª de 13 de febrero de 2007 ; 5.ª de 5 de febrero de 2007 y 4.ª de 17 de abril de 2007 .

También se opone a doctrina de otras Audiencias Provinciales.

Cita y extracta la SAP Jaén, Sección 2.ª, de 29 de septiembre de 2008 .

El motivo segundo de casación se introduce con la fórmula:

Segundo motivo de casación: infracción del artículo 5.1º RD 515/1989 de 21 de abril sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, que obliga a la mercantil promotora a poner a disposición del comprador, entre otros documentos, la Licencia de Primera Ocupación

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Reproduce el artículo 5.1º RD 515/1989 .

Cita el artículo 9.1º a) Decreto 218/2005, de 11 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas en Andalucía.

Esta obligación venía ya incluida en el artículo 9.2 e) de la LOE . También resulta del artículo 2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas [se reproduce].

Los compradores son consumidores, pese a que la demandada intentara desvirtuar este dato, y como tales pueden acogerse a la protección del citado RD 515/1989 y del citado Decreto 218/2005 vigente en Andalucía. La sentencia hizo caso omiso a la aplicabilidad de esta normativa.

El motivo tercero de casación se introduce con la fórmula:

Motivo tercero de casación: infracción del artículo 9.1º A) del Decreto 218/2005, de 11 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas en Andalucía

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se remite a lo dicho con anterioridad.

El motivo cuarto de casación se introduce con la fórmula:

Cuarto motivo de casación: infracción del artículo 10.bis de la Ley 26/1987 (aplicable en el momento de la firma del contrato) y de los artículos 82.1 º y 83.1º de la actual Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , por no apreciar la nulidad de la Estipulación Cuarta, que condiciona la recepción de los bienes a la certificación final en vez de la Licencia de Primera Ocupación, así como de la doctrina jurisprudencial interpretativa de dicho precepto

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Reproduce el artículo 82.1º LGDCU sobre las cláusulas abusivas, y el artículo 83.1º sobre su nulidad.

La AP no entró a dilucidar esta cuestión al considerarla nueva en apelación, pero debió hacerlo porque podía examinarse de oficio.

Cita y extracta las SSAP Málaga, Sección 4.ª, de 16 de enero de 2009 , 5.ª, de 17 de diciembre de 2008 y 5.ª, de 28 de junio de 2007 .

Es cierto que en la demanda no se mencionó la aplicabilidad del artículo 10 LGDCU , pero se trata de una estipulación nula por abusiva cuya ineficacia debe apreciarse de oficio.

El motivo quinto de casación se introduce con la fórmula:

Quinto motivo de casación: infracción del artículo 1124 CC y de la doctrina jurisprudencial interpretativa de tal precepto

.

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Dado que la licencia de primera ocupación es un deber del vendedor, su no obtención supone que incurrió en un incumplimiento con trascendencia a efectos resolutorios. Según doctrina consolidada no es preciso una voluntad decididamente rebelde sino que basta la frustración del fin del contrato.

Cita las SSTS de 18 de noviembre de 1983 , 18 de marzo de 1991 , 5 de septiembre de 1991 , 18 de diciembre de 1991 , 14 de febrero de 1991 , 16 de mayo de 1991 , 17 julio de 1994 y 2 de julio de 1994 .

Termina la parte solicitando de esta Sala «[...] previa admisión del presente recurso, estime el mismo acordando casar la sentencia impugnada, y declarando haber lugar a la casación, conforme a los preceptos y jurisprudencia alegados, disponga y falle la resolución del contrato de compraventa de 30 de octubre de 2003, dado el incumplimiento de la vendedora, así como la devolución de la cantidad de noventa y siete mil quinientos cincuenta y cinco euros y noventa y un céntimos (97 555,91 euros), junto con los intereses devengados y la expresa condena en costas a la demandada, así como todo lo demás que proceda en Derecho».

Mediante auto dictado el día 8 de junio de 2010 se acordó admitir el recurso de casación al amparo del artículo 477.2.2º LEC , por razón de la cuantía.

La parte recurrida, Marbella Vista Golf, S.L., ha presentado escrito de oposición al recurso con base en las alegaciones siguientes:

Primera. Obtención de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo.

Cita y reproduce el artículo 172.5ª LOUA y cita el artículo 43 LRJAPPAC.

La estimación por silencio positivo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo que finaliza el procedimiento. La resolución expresa posterior solo puede ser confirmatoria. En el presente caso se solicitó la licencia el 19 de enero de 2006 y no ha existido respuesta del Ayuntamiento. Esta postura viene refrendada por la STJ Andalucía de 29 de marzo de 2007 y por STJ de Comunidad Valenciana de 24 de mayo de 2005, que se apoyan en la regulación del silencio tras la reforma operada por la Ley 4/1999, en la Ley 30/1992.

Cita y extracta la STS de 25 de noviembre de 1997 .

Las irregularidades en la licencia de obras no deben impedir la obtención por silencio de la licencia de primera ocupación. El silencio positivo no afecta a la licencia de obras, pues si hay una irregularidad no puede otorgarse de forma presunta. Pero sí afecta a la licencia de primera ocupación.

Cita y extracta la STJ de Canarias n.º 236/2005, la sentencia de 12 de diciembre de 1996 y la de 22 de abril de 2005.

Segunda. Inexistencia de causa resolutoria por no concesión expresa de la licencia de primera ocupación.

Según lo estipulado en la cláusula cuarta, la entrega solo se hacía depender de la finalización de la obra y obtención del correspondiente certificado, pero no de la obtención y entrega de la licencia de primera ocupación, cuya falta no justifica por tanto la resolución contractual pretendida.

Esta interpretación fundada en la libertad de pacto se apoya en otras resoluciones de la misma Sección 6.ª de la AP de Málaga.

Cita y extracta las SSAP Málaga, Sección 6.ª, de 20 de marzo de 2007 y 2 de mayo de 2007 ;

Cita las SSAP Málaga, Sección 6.ª, de 6 de marzo de 2009 y 13 de mayo de 2009 .

Todas estas resoluciones, como la recurrida, dejan sentado:

1. Que si las partes solo pactaron que la vivienda estuviera en disposición de entrega con la certificación de final de obras no puede hacerse depender la entrega efectiva de la licencia de primera ocupación;

2. Que no habiendo sido revocada la licencia de obras, esté recurrida o no, debe surtir efectos y no impedir la obtención de licencia de primera ocupación;

3. Que en consecuencia el vendedor no incurre en incumplimiento contractual, sin que tampoco se le puedan trasladar las consecuencias de las posibles actuaciones irregulares del Ayuntamiento.

Cita y extracta las SSTS de 10 de octubre de 1987 y 24 de junio de 1995 .

Las irregularidades urbanísticas en que pudiera haber incurrido el Ayuntamiento no cabe que se imputen a la promotora- vendedora. En este sentido, SAP Málaga, Sección 4.ª de 24 de abril de 2007 [se extracta] y 10 de noviembre de 2009.

Termina la parte solicitando a esta Sala: «[...] se sirva dictar sentencia por la que se desestime el recurso de casación y confirme la en todos sus extremos la sentencia recurrida, con la condena en costas, por ser de justicia que pido».

Para deliberación y fallo del recurso se fijó el día 27 de febrero de 2013, en el que tuvo lugar.

La parte recurrida ha presentado escrito de 22 de febrero de 2013 solicitando la admisión del documento que acompaña (resolución del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, de 2 de julio de 2012, notificada a la parte el 12 de julio, por la que se concede la licencia de primera ocupación solicitada).

Por su interés para el recurso se reproduce textualmente el tenor de la estipulación cuarta del contrato privado de compraventa litigioso.

CUARTA: ENTREGA DE LA VIVIENDA.

La vendedora se obliga a entregar el/los inmuebles objeto del presente contrato antes del 1 de julio de 2005.

»No obstante lo dispuesto en los dos párrafos anteriores, la parte vendedora podrá prorrogar dicha fecha hasta el 30 de septiembre de 2005.

»Una vez finalizadas las obras, la parte vendedora requerirá por telegrama u otro medio fehaciente a la parte compradora, a fin de que esta comparezca ante el Notario que aquella designe para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa, indicando día y hora para dicho otorgamiento.

»Las obras se entenderán finalizadas cuando por la Dirección Técnica se expida el correspondiente Certificado Final de Obras.

»Si la parte compradora no compareciere al citado otorgamiento, la parte vendedora podrá optar entre resolver la compraventa o exigir su cumplimiento. En el supuesto de que la vendedora optare por la resolución del contrato, la compradora perderá el cincuenta por ciento (50%) de las cantidades que hasta ese momento debiera haber entregado a la vendedora, en concepto de daños y perjuicios.

»Si la parte vendedora optare por el cumplimiento, podrá reclamar a la parte compradora los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

»La parte compradora, a partir del día en que se pongan a su disposición los inmuebles a los que se refiere la presente compraventa, vendrá obligada a pagar todos los gastos, impuestos, tasas y arbitrios que se refieran a los mismos, así como los proporcionales a los elementos comunes que le corresponden.

»En cuanto al impuesto de bienes Inmuebles correspondiente al ejercicio en el que se otorgue la escritura pública de compraventa, su importe será abonado por las partes proporcionalmente al número de días que cada una de ellas haya disfrutado el inmueble».

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial.

BOE, Boletín Oficial del Estado.

CC, Código Civil.

FD, Fundamento de Derecho.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LOE, Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

LOUA, Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

LS, Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo y Texto refundido de dicha Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

LRJAPPAC, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

PGOU, Plan General de Ordenación Urbana.

RC, Recurso de Casación.

RD, Real Decreto.

RDL, Real Decreto Legislativo.

LGDCU; Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

SAP, sentencia de Audiencia Provincial.

SSAP, sentencias de Audiencia Provincial.

STJ, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Autónoma.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TS, Tribunal Supremo.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. El 30 de octubre de 2003 los aquí litigantes (Marbella Vista Golf, S.L., como vendedora y el matrimonio formado por los Sres. Esteban y Florencia , como compradores) suscribieron un contrato privado de compraventa de inmuebles en construcción que tenía por objeto una vivienda con trastero y garaje anejos, integrados en el complejo residencial DIRECCION000 , de Marbella.

2. En dicho documento se estableció un precio de venta de 325 186,38 euros. A la cantidad satisfecha con anterioridad al contrato (5 880 euros), la parte compradora añadió otra (91 675,91 euros) en el acto de la firma del mismo (97 555,91 euros en total), y se comprometió a pagar la suma restante en el acto de otorgamiento de la escritura notarial y entrega de la vivienda, lo que se acordó que tuviera lugar una vez finalizada su construcción y antes del 1 de julio de 2005, pero aceptando ambas partes que la vendedora pudiera prorrogar esta fecha hasta el 31 de octubre de 2005 como máximo. A tal efecto se estipuló que los inmuebles se tendrían por finalizados para su entrega cuando la dirección técnica expidiese el correspondiente certificado final de obras.

3. El 8 de noviembre de 2005 se expidió certificado final de obra, que fue visado por los correspondientes colegios oficiales de aparejadores y arquitectos el 16 de noviembre y 13 de diciembre de 2005, respectivamente.

4. El 16 de noviembre de 2005 la entidad vendedora envió un burofax a los compradores comunicándoles que se había expedido la certificación final de la obra y exhortándoles a que fijaran fecha para el otorgamiento de la escritura.

5. Mediante burofax de 27 de diciembre de 2005 la parte compradora comunicó a la vendedora su voluntad resolutoria del contrato por falta de entrega efectiva de la vivienda, exigiendo la devolución de las cantidades satisfechas más intereses legales. En burofax de 29 de diciembre de 2005 la parte vendedora se opuso a la resolución y expresó de nuevo su intención de escriturar. En burofax de 30 de diciembre de 2005 los compradores interesaron la remisión de licencia de primera ocupación y la vendedora contestó remitiendo el referido certificado de final de obras. El 24 de enero de 2006 la parte compradora reiteró su solicitud de resolución contractual y devolución de las sumas entregadas a cuenta, y la vendedora contestó oponiéndose en términos semejantes a los expresados con anterioridad (es decir, que contractualmente la entrega efectiva no dependía de la obtención de la licencia de primera ocupación sino únicamente de la obtención del certificado de final de obra).

6. La entidad vendedora solicitó al Ayuntamiento de Marbella la licencia de primera ocupación el 19 de enero de 2006 y no recibió respuesta en los tres meses siguientes. La vendedora admitió que el TSJ Andalucía estaba pendiente de resolver el procedimiento contencioso-administrativo seguido a instancias de la Junta de Andalucía en relación con la posible irregularidad, por contravención de normativa urbanística, de la licencia de obras para la construcción de la promoción de 192 viviendas en la parcela en la que se encuentra enclavada la vivienda objeto de la presente compraventa.

7. El comprador demandó a la entidad vendedora en ejercicio acumulado de acción resolutoria del contrato privado de compraventa suscrito entre ambas partes y de condena a la devolución de las sumas entregadas y al pago de los intereses legales de la citada cantidad. En síntesis apoyó sus pretensiones en la existencia de un incumplimiento esencial de la demandada que justificaba la resolución pretendida, concretado en la existencia de un retraso en la entrega de la vivienda y en la falta de licencia de primera ocupación, cuya obtención no era previsible por irregularidades urbanísticas que afectaban a la licencia de obras.

8. La entidad vendedora se opuso a la demanda con fundamento en el cumplimiento de sus obligaciones, señalando en este sentido que no hubo retraso porque la vivienda estaba finalizada el 8 de noviembre de 2005, fecha en que se expidió el certificado final de obra, de manera que el retraso sería de solo 8 días, el cual no tiene carácter sustancial, y que la entrega efectiva de la vivienda solo dependía de la obtención de aquella certificación y no de la obtención y entrega de la licencia de primera ocupación, que en cualquier caso consta solicitada y ha de entenderse concedida por silencio positivo (a tal efecto señaló que se presentó escrito el 20 de abril de 2006), sin que su efectividad pueda ser cuestionada por la decisión municipal habida cuenta que no existe resolución alguna que suspenda la ejecutividad de la licencia de obras relativa a la promoción en que se encuentra enclavada la vivienda.

9. El Juzgado rechazó la demanda. En síntesis consideró que el retraso en la entrega no era esencial (solo 8 días) y que tampoco podía valorarse como incumplimiento esencial la falta de licencia de primera ocupación, tanto por la circunstancia de que no se había pactado como porque en todo caso debía entenderse concedida por silencio positivo. A este respecto declaró que el recurso contencioso-administrativo instado por la Junta de Andalucía en relación con la construcción de 192 viviendas en la parcela en la que se encuentra ubicada la vivienda litigiosa no constituye obstáculo para el silencio positivo, además de que tampoco los incumplimientos o irregularidades en que pudiera haber incurrido el Ayuntamiento pueden perjudicar a la promotora.

10. La AP rechazó el recurso de apelación interpuesto por la parte compradora demandante y confirmó la desestimación de la demanda. Las razones que sustentaron este fallo, fueron, en resumen, las siguientes: a) dado que el contrato facultaba al vendedor a hacer uso de la prórroga, solo puede computarse el retraso a partir de esta segunda fecha; b) el mero retraso que no se pacta como esencial y que no frustra el fin del contrato no justifica la resolución por incumplimiento, c) tampoco tiene carácter esencial la falta de licencia de primera ocupación, dado que no se pactó nada al respecto y que solo se dijo que la vivienda estaría en disposición de ser entregada a partir de la obtención del certificado de final de obra; d) como este certificado se obtuvo el 8 de noviembre de 2005, solo ocho días después de expirar la prórroga, y el mismo era suficiente para entender que la vivienda estaba en disposición de ser entregada por cuanto no se precisaba la obtención de licencia, no puede atribuirse ningún incumplimiento con eficacia resolutoria a la parte vendedora; e) en todo caso, la licencia fue solicitada el 19 de enero de 2006 habiendo transcurrido más de tres meses sin pronunciamiento expreso, por lo que debía entenderse concedida por silencio positivo, sin que puedan afectar negativamente al vendedor las posibles irregularidades urbanísticas en que pudiera haber incurrido el Ayuntamiento; f) no ha lugar a examinar la cuestión de la validez de la estipulación cuarta ni a pronunciarse sobre la falta de debida información al consumidor, por tratarse de cuestiones no suscitadas en la instancia (cuestiones nuevas en apelación).

11. Contra esta última sentencia recurre en casación la parte compradora demandante-apelante. El recurso ha sido admitido por razón de la cuantía.

12. Estando señalado el recurso para votación y fallo, la parte recurrida ha interesado la admisión de prueba documental consistente en resolución administrativa del Ayuntamiento de Marbella, acordando conceder licencia de primera ocupación a las 192 viviendas de la promoción a la que pertenece la litigiosa.

Enunciación de los motivos primero, segundo, tercero y quinto de casación.

El motivo primero se introduce con la fórmula:

Primer motivo de casación: infracción del artículo 1258 CC , así como de la doctrina jurisprudencial interpretativa de tal precepto por cuanto la sentencia recurrida no ha apreciado, entre las obligaciones de la mercantil vendedora, se encuentra la de obtener la Licencia de Primera Ocupación del inmueble que se transmite, independientemente de que el contrato de compraventa no recoja expresamente tal obligación

.

El motivo segundo se introduce con la fórmula:

Segundo motivo de casación: infracción del artículo 5.1º RD 515/1989 de 21 de abril sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, que obliga a la mercantil promotora a poner a disposición del comprador, entre otros documentos, la Licencia de Primera Ocupación

.

El motivo tercero se introduce con la fórmula:

Motivo tercero de casación: infracción del artículo 9.1º A) del Decreto 218/2005, de 11 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas en Andalucía

.

El motivo quinto se introduce con la fórmula:

Quinto motivo de casación: infracción del artículo 1124 CC y de la doctrina jurisprudencial interpretativa de tal precepto

.

Justifica el examen y la respuesta conjunta a estos cuatro motivos la circunstancia de que, aunque con apoyo jurídico en distintos preceptos, tanto de índole general como de índole especial -estos últimos referidos específicamente a normativa reguladora de la licencia de primera ocupación en los ámbitos estatal y autonómico andaluz-, en todos ellos la parte demandante recurrente insiste en su tesis de que, por más que nada se dijera expresamente al respecto en el contrato, la licencia de primera ocupación constituye un deber esencial a cargo del vendedor, de cuyo cumplimiento depende el cumplimiento del deber de entrega efectiva de la vivienda en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, de tal forma que su acreditada ausencia determina en este caso que pueda atribuirse a la parte vendedora demandada un incumplimiento esencial con los efectos resolutorios pretendidos a los que alude el artículo 1124 CC .

Los motivos han de ser estimados, con las consecuencias que se dirán.

Resolución de contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor de su obligación de entrega de la vivienda. Plazo de entrega y obtención de licencia de primera ocupación.

El presente litigio presenta gran similitud con el resuelto por STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012, RC n.º 1899/2008 (se trata de viviendas de la misma promoción, en cuya venta fue parte vendedora la promotora hoy recurrida, en cuyos contratos de compraventa constan idénticas estipulaciones en cuanto a plazo máximo de entrega, concurriendo también similares circunstancias respecto de la falta de entrega en plazo y respecto de las razones que obstan a la obtención -y consiguiente entrega- de la licencia de primera ocupación), a cuya doctrina, por tanto, ha de estarse para su resolución.

1. Comienza diciendo la citada STS de 10 de septiembre de 2012 que la jurisprudencia más reciente ( SSTS de 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008 y 21 de marzo de 2012, RC n.º 931/2009 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).

   En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, recuerda la STS de 10 de septiembre de 2012 que constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, RC n.º 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC n.º 2241/2003 ).

   En relación con el contenido de la obligación de entrega de la cosa vendida, la STS de 10 de septiembre de 2012 reitera que quien construye para vender no puede desconocer este deber, siendo a dicha parte al que incumbe cumplir el compromiso administrativo -con el que nada tiene que ver la parte compradora- de gestionar la licencia de primera ocupación - su obligación como constructora y como vendedora-, y de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto - como era su obligación en virtud del contrato de compraventa-. Y al examinar las consecuencias del incumplimiento de esa obligación, la STS de Pleno referida fija doctrina general sobre los efectos resolutorios, por incumplimiento contractual del vendedor, de la falta de licencia de primera ocupación, con base en los siguientes criterios:

   (i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.

   (ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

   (iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

2. En aplicación de esta doctrina, ha de apreciarse la vulneración esgrimida, han de estimarse los motivos planteados y ha de revocarse la decisión de la AP con estimación de la demanda. Son razones que justifican esta decisión las siguientes:

   1. En cuanto al plazo de entrega: plazo no querido como esencial y por tanto, mero retraso sin consecuencias a los pretendidos efectos resolutorios.

      Los hechos probados demuestran que el primer incumplimiento que puede imputarse a la parte vendedora es el referente al plazo de entrega de la vivienda y garaje anejo, pues consta en autos que tras cumplirse el segundo y último de los plazos estipulados (31 de octubre de 2005) las obras no se encontraban finalizadas, y por tanto, que los inmuebles no podían ser objeto de entrega en la forma que se había pactado, al faltar el certificado final de obra expedido por la dirección facultativa, que las mismas partes habían configurado como requisito para entender finalizada la obra y en condiciones aptas para ser entregada.

      Sin embargo, como declaró esta Sala en la referida STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012 , que resolvió un litigio que afectaba a vivienda y garaje anejo enclavados en la misma promoción, no puede obviarse la trascendencia negativa a efectos resolutorios que tiene el hecho, también incuestionable en casación, de que el referido certificado se expidiese el 8 de noviembre de 2005, esto es, poco más de una semana después. Como ya dijimos, «esta pequeña demora, aunque susceptible de ser indemnizada, no resulta suficiente para permitir a la parte compradora desistir válidamente del contrato, principalmente, porque en un tiempo tan escaso no parece lógico que hayan podido quebrar sus expectativas contractuales habida cuenta que el plazo no se estableció en el contrato con el carácter de esencial para la satisfacción de aquellas». Además, como entonces, el propio comportamiento de los compradores es contrario a apreciar que dicho retraso en la entrega de la certificación de final de obra frustrara verdaderamente sus expectativas contractuales ya que las sucesivas comunicaciones entre las partes ponen de manifiesto que la verdadera razón resolutoria estaba en la ausencia de licencia de primera ocupación.

   2. En cuanto a la falta de licencia de primera ocupación: en ausencia de pacto sobre su carácter esencial, también puede derivar este carácter de las circunstancias del caso.

      Reproducida en casación la controversia que centró el debate en segunda instancia, referida a la relevancia de la falta de licencia de primera ocupación en orden a la posibilidad de apreciar un incumplimiento esencial de la obligación de entrega efectiva de la vivienda que ampare la pretensión resolutoria de la parte compradora, esta Sala no comparte el argumento contenido en la sentencia recurrida según el cual el carácter esencial y no meramente accesorio de la obligación de entregar la referida licencia depende exclusivamente de que se conviniera expresamente como tal por las partes en el contrato privado de compraventa. Al contrario, la doctrina de esta Sala, fijada en la STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012, (aplicada después al resolver el RC n.º 873/2009 ), viene mostrándose a favor de la tesis sostenida en este recurso según la cual la obligación de entregar la licencia de primera ocupación es un deber que incumbe al promotor vendedor al amparo del 1258 CC y cuyo carácter esencial, en caso de no tenerse contractualmente como tal, también puede derivar de las concretas circunstancias del caso.

      Sentado lo anterior y estando a la situación fáctica y jurídica existente al tiempo en que se formuló la demanda (que es cuando hay que valorar el incumplimiento de la parte vendedora a efectos resolutorios), del análisis de estas circunstancias del caso - según las conclusiones fácticas sentadas al respecto por la AP, las cuales no cabe revisar en casación-, resulta que, aunque fue en todo momento intención del vendedor cumplir con ese deber (a tal fin formuló la promotora solicitud de licencia ante el Ayuntamiento de Marbella el 19 de enero de 2006), lo verdaderamente relevante para reputar su incumplimiento de esencial es la probada existencia de iniciativas de la Administración tendentes a poner de manifiesto el incumplimiento de normas urbanísticas, que dieron lugar a un procedimiento ante la jurisdicción contencioso-administrativa, aun pendiente de resolución, sin que, por el contrario, la parte promotora acreditara en su momento -como era su deber en atención a las reglas que disciplinan la carga probatoria y el principio de facilidad probatoria- que la falta de licencia obedeciera a una simple demora, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento. Esta tesitura justifica la pretensión resolutoria de la parte compradora e impide otorgar trascendencia al hecho de la reciente concesión de la licencia controvertida puesto en conocimiento de esta Sala en trámite de votación y fallo pese a constarle a la parte recurrida desde más de medio año antes-. A esta conclusión se llega valorando que, según dispone el artículo 271.2 LEC , esta excepcional aportación documental solo es posible respecto de sentencias o resoluciones administrativas «condicionantes o decisivas» para resolver el recurso, presupuestos que no concurren en este caso habida cuenta lo dicho de que el incumplimiento de la vendedora debe valorarse con arreglo a la situación preexistente a la interposición de la demanda, de tal forma que la circunstancia de que los compradores no se vean definitivamente privados de sus derechos de ocupación y uso del inmueble adquirido no palia los efectos del previo incumplimiento de la vendedora, determinante de que los compradores hayan permanecido durante más de 7 años -más allá de lo exigible- en una situación de incertidumbre y de razonable frustración de las legítimas expectativas que tenían al contratar -las cuales no pasaban por soportar una espera de tantos años-. De ahí que sea posible calificar de razonable, ante ese incumplimiento previo del vendedor, la decisión de permitir al comprador liberarse de su obligación de escriturar y pagar el resto de precio.

      En consecuencia, procede casar la sentencia y dictar una nueva estimatoria de la demanda, declarando resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes con devolución de las sumas satisfechas, que ascienden a 97 555,91 euros, más los intereses legales de dicha suma ( artículo 1108 CC ) desde la fecha de presentación de la demanda hasta esta resolución, y más los procesales del artículo 576 LEC , desde la misma hasta su pago o consignación.

Enunciación del motivo cuarto de casación.

El motivo se introduce con la fórmula:

Cuarto motivo de casación: infracción del artículo 10.bis de la Ley 26/1987 (aplicable en el momento de la firma del contrato) y de los artículos 82.1 º y 83.1º de la actual Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , por no apreciar la nulidad de la Estipulación Cuarta, que condiciona la recepción de los bienes a la certificación final en vez de la Licencia de Primera Ocupación, así como de la doctrina jurisprudencial interpretativa de dicho precepto

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La estimación de los motivos precedentes permite eludir el examen de la infracción que se denuncia en el presente, sobre una supuesta nulidad, por abusiva, de la estipulación cuarta del contrato, tanto porque haber quedado sin contenido como porque esencialmente se dirige a cuestionar la ausencia de pronunciamiento al respecto en segunda instancia, infracción que, de concurrir, integraría un supuesto de incongruencia por omisión que, como cuestión procesal, resulta ajena al ámbito del recurso de casación.

Estimación del recurso y costas.

La estimación de los motivos indicados determina la del recurso, con revocación de la sentencia de apelación y estimación de la demanda en los términos expuestos.

De conformidad con el artículo 398.2 LEC , en relación con el artículo 394 LEC , no ha lugar a imponer las costas de este recurso ni las devengadas en apelación. Habida cuenta que la demanda ha sido íntegramente estimada, la entidad demandada deberá abonar las costas causadas en primera instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.