STS, 15 de Abril de 2013

Con fecha 26 de julio de 2010, el Juzgado de lo Social número 1 de Palma de Mallorca, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, debo estimar en parte la demanda por Constancio frente a "Prosegur Compañía de Seguridad, S.A.". Debo condenar a la demandada a que abone al actor la cantidad de 5.388,02 €"

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El trabajador ha venido prestando servicios para la demandada desde el 26.07.1999, con la categoría profesional de vigilante de seguridad. SEGUNDO: En 2005 el actor recibió por los conceptos salario base, antigüedad, prorrata de pagas extraordinarias, plus de peligrosidad, de nocturnidad, de responsable de equipo la cantidad de 18.577,08 €. De ello se desprende un valor hora de 10,39 €. Además cobró en concepto de plus de transporte y vestuario 1.635,62 €. Realizó un total de 407,35 horas extraordinarias por encima de la jornada ordinaria por las que percibió 2.892,22 €, de lo que resulta un precio hora de 7,10 €. En 2006 el actor recibió por los conceptos salario base, antigüedad, prorrata de pagas extraordinarias, plus de peligrosidad, de nocturnidad y de responsable de equipo, festivos, plus de 24 y 31 de diciembre, la cantidad de 19.394,17 €. De ello se desprende un valor hora de 10,85 €. Además cobró en concepto de plus de transporte y vestuario 1.678,8 €. Realizó un total de 556,49 horas extraordinarias por encima de la jornada ordinaria por las que percibió 4.056,81 €, de lo que resulta un precio hora de 7,29 €. En el año 2007 recibió por los conceptos de salario base, antigüedad, plus de nocturnidad, peligrosidad y de responsable de equipo la cantidad de 20.781,5 €. De ello se desprende un valor hora de 11,66 €. Además cobró en concepto de plus de transporte y vestuario 1.725,16 €. Además cobró en concepto de plus de transporte y vestuario 1.724,16 €. Realizó un total de 486,3 horas extraordinarias por encima de la jornada ordinaria por la que percibió 3.603,47 € de lo que resulta precio hora de 7,41 €. Los anteriores extremos se deducen de la documentación aportada por la empresa cumplimentando el requerimiento efectuado por diligencia final que acompañó al escrito de 25.5.2010. TERCERO.- El 21.2.2007 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que contenía el siguiente fallo: "Estimamos el recurso ... Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y f festivas para los vigilantes de seguridad", del artículo 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente". CUARTO: La "Asociación Profesional de Empresas de Seguridad" interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7.6.2007 en la que interesaba "que se declare que a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar de un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". La Audiencia Nacional dictó sentencia el 21.1.2008 que fue anulada por la del Tribunal Supremo de 10.11.2009 que estimó la excepción de cosa juzgada. QUINTO: Nueva demanda de conflicto colectivo fue interpuesta por diversas asociaciones empresariales el 18.9.2007 pretendiendo que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.2004, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo". Se dictó sentencia por la Audiencia Nacional apreciando inadecuación de procedimiento. La sentencia fue revocada por la del Tribunal Supremo de 9.12.2009 que desestimó la inadecuación de procedimiento y devolvió las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se dictara nueva sentencia. No consta que ello haya ocurrido. SEXTO: La empresa, en cumplimiento de lo dispuesto en el convenio, entrega a los trabajadores cada dos años un uniforme completo. Estos cuidan su mantenimiento durante todo el período. SÉPTIMO: La cuestión debatida afecta a todo el sector de vigilancia y seguridad. OCTAVO: La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB el 24.01.2008. Se celebró acto de conciliación el 6.02.2008 con resultado de sin avenencia".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el letrado D. Ricardo Gonzalez Zayas en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares, sentencia con fecha 24 de noviembre de 2011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se desestima el recurso de Suplicación interpuesto por la representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca, de fecha veintiséis de julio de dos mil diez , en los autos de juicio nº 123/2008 seguidos en virtud de demanda formulada por D. Constancio , frente a la citada parte recurrente, y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

El letrado D. Felipe Rubio González, en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., mediante escrito presentado el 15 de febrero de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 2 de diciembre de 2010 (recurso nº 3678/2010 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 26 y 35 del Estatuto de los Trabajadores .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar parcialmente procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de abril de 2013, en el que tuvo lugar.

El actor, que viene prestando servicios para la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. como vigilante de seguridad, formula demanda reclamando diferencias por horas extraordinarias. La sentencia de instancia estima en parte la demanda condenando a la demandada, y excluyendo para el cálculo solamente los conceptos extrasalariales de plus transporte y plus vestuario pero incluyendo todos los complementos salariales, incluidos los denominados de puesto de trabajo. Recurrió en suplicación la empresa, díctándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 24 de noviembre de 2011(R. Suplicación nº 621/11 ), que desestima el recurso.

Recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2 de diciembre de 20108 (R. 3678/10 ). En dicha sentencia se ventila una reclamación análoga a la que ahora nos ocupa frente a la misma mercantil. La Sala en sintonía con la decisión judicial de instancia alcanza una solución adversa a la defendida por los trabajadores -vigilantes de seguridad- en demanda. Razona al respecto que "no se trata de negar a los pluses de trabajo en horario nocturno o por el trabajo realizado en fin de semana o festivos el carácter de salarial, sino que simplemente han de excluirse del cómputo salvo cuando se acredite que las horas de referencia se trabajaron en día festivo o de noche, por la propia naturaleza del complemento, lo que no ha tenido lugar en el presente caso (...).

La contradicción entre ambas sentencias es patente puesto que resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las pagas extraordinarias, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995 , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (rco.- 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en el que fijaba el valor de la hora extraordinaria con carácter general.

La empresa recurrente denuncia como infringidos, por mal interpretados los arts. 26.1 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina de la sentencia de 21 de febrero de 2007 .

Aparte de la exclusión de los conceptos extrasalariales, que ya lo fueron por las sentencias de instancia y por la de suplicación ahora recurrida, entiende la empresa recurrente que también deben excluirse los restantes vinculados al puesto de trabajo. Razona que para ser incluidos en el cálculo es necesario que la hora extraordinaria se trabaje en las condiciones específicas correspondientes, no siendo abonables en las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas.

La parte recurrida manifestó su disconformidad con los motivos y fundamentos del recurso de la empresa, defendiendo como adecuada a derecho la interpretación hecha por la Sala de suplicación apelando a los pronunciamientos anteriores de esta Sala; por su parte el Ministerio Fiscal se manifestó a favor de la tesis de la recurrente y solicitó una sentencia declarativa en el mismo sentido, si bien acabando por reclamar una estimación parcial del recurso para dejar abierta la posibilidad de que el actor hubiera realizado horas extraordinarias nocturnas o festivas en las que sí que procedería reconocer la inclusión del complemento en el cómputo de su valoración.

Debe adelantarse aquí que, tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste, aparecen dos peculiaridades que no suelen ser habituales en la pretensión de condena al pago de una cantidad, y son: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin especificar qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral.

Nuestra repetida sentencia de 21/2/07 declaró: "que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin atender a qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21- 2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral", declarando nulos los arts. 42.2 a ) y 42.2 del Convenio Colectivo , añadiendo: ""en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción.

La censura de la empresa recurrente debe prosperar, pues así resulta de la doctrina unificadora de esta Sala sobre el particular, plasmada en ya numerosas sentencias, de las que, a título de ejemplo, bastará mencionar las de 1 de marzo de 2012 (Rcud 4478/10 ) y de 20 de marzo de 2010 (rcud 2671/11 ), que se hacen eco de la interpretación correcta de nuestras mencionadas sentencias de 21/2/07 (Rc 33/06 ) y de 10/11/09 (Rc. 42/08 ), en las que también se apoyó la sentencia que aquí se recurre.

Dicha doctrina unificada se desarrolla extensamente en nuestras sentencias sobre la materia y que, tomando ejemplo de las citadas de 1 y 20 de marzo de 2012 , puede resumirse así:

1) Que, conforme a la doctrina de nuestra repetida sentencia de conflicto colectivo de 21/2/07 (Rc 33/06 ), "la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

2) Que, tal como se hizo en la sentencia que sirve de contraste es necesario distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".

3) Que si se parte de la base de que complementos como los denominados "plus de peligrosidad, de nocturnidad o de festivos " vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria.

4) A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo en la sentencia recurrida de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 no puede ser aceptada, por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid tomada para contraste.

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad en la cuantía reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, y no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.