STS, 29 de Abril de 2013

Con fecha 6 de marzo de 2012 el Juzgado de lo Social nº 2 de Palencia dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- El demandante, D. Roman , con D.N.I. n° NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Prosegur Cía Seguridad S.A., con una antigüedad de 6-5-1999, y ostentando la categoría profesional de Vigilante de Seguridad. 2º.- La relación laboral entre las partes se rige por lo establecido en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. 3º.- La jornada anual fijada en el Convenio Colectivo es de 1.788 horas para los años 2005 y 2006, y de 1.782 horas para los años 2007 y 2008. 4º.- Las horas trabajadas por el actor son las siguientes: Año 2005: 1.788. Año 2006: 1.788. Año 2007: 1.782. Año 2008: 1.782. 5º.- El demandante ha realizado las siguientes horas extraordinarias: Año 2005: 283,44. Año 2006: 315,96. Año 2007: 502,78. Año 2008: 262,51. 6º.- El actor ha percibido la retribución que consta en las nóminas, por los conceptos y cuantías que se especifican. 7º.- La empresa ha abonado las horas extraordinarias en las cuantías siguientes: Año 2005: 7,10 euros. Año 2006: 7,29 euros. Año 2007: 7,41 euros. Año 2008: 7,56 euros. 8º.- Con fecha 6 de febrero de 2006, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , cuya parte dispositiva dice: "1° Que debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por el Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Servéis de Catalunya, a la que se adhirió el sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Empresas de Seguridad Privada y Servicios Afines, y en su consecuencia, absolvemos a la Asociación Profesional de Compañías Privadas de Servicios de Seguridad, a la Federación Empresarial Española de Seguridad, a la Asociación Madrileña Profesional de Empresas de Seguridad, a la Asociación Catalana de Empresas de Seguridad, a la Unión Sindical Obrera y a la Unión General de Trabajadores. 2° Llévese testimonio de esta sentencia a los autos principales e incorpórese su original al Libro de Sentencias de esta Sala. 3° A los efectos oportunos, comuníquese esta sentencia a la Dirección General de Trabajo.". 9º.- Con fecha 21 de febrero de 2007 fue dictada sentencia por el Tribunal Supremo en recurso 33/2006 , cuya fallo dice: «Estimamos el recurso de CASACIÓN interpuesto por el Letrado D. Miguel Ángel Torresano Arellano, en nombre y representación de ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA Y DE SERVICIOS AFINES y por el Letrado Dª Mª Teresa del Valle González, en nombre y representación del SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVÉIS DE CATALUNYA, contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2006, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo Núm. 121/2005 , instado por los ahora recurrentes. Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del " apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente». 10º.- Con fecha 21 de enero de 2008 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "En la demanda interpuesta por APROSER contra UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, (FES UGT), UNIÓN SINDICAL OBRERA F.T.S.P. USO CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA, EL SINDICATO AA.DD.- CC.OO, FEDERACIÓN EMPRESARIAL ESPAÑOLA DE SEGURIDAD (FES), ASOCIACIÓN DE LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA (AMPES), ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE SEGURETAT (ACAES), SINDICATO ALTERATIVA SINDICAL Y SINDICATO SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVÉIS DE CATALUNYA, sobre conflicto colectivo la Sala ha resuelto: Primero.- Desestimamos la excepción de cosa juzgada. Segundo.- Desestimamos la excepción de falta de jurisdicción. Tercero.- Desestimamos la excepción de falta de acción. Cuarto. - Desestimamos la excepción de litis consorcio pasivo. Quinto. - Estimamos la demanda y declaramos que el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales, de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se de". 11º.- Con fecha 10 de noviembre de 2009 fue dictada sentencia por el Tribunal Supremo en recurso 42/2008 , cuyo dice: «Estimamos los recursos interpuestos por Alternativa Sindical de Trabajadores y de Empresas de Seguridad Privadas y Servicios Afines, Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Servéis de Catalunya, Confederación Sindical Galega (CIG), en su petición subsidiaria, Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT) y Unión Sindical Obrera (USO) contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2008, autos 111/07 , seguidos a instancia de Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser) contra UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, (FESUGT), UNIÓN SINDICAL OBRERA (F.T.S.P.USO), CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA, EL SINDICATO AA.DD.-CC.OO. FEDERACIÓN EMPRESARIAL ESPAÑOLA DE SEGURIDAD (FES), ASOCIACIÓN DE LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA (AMPES), ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE SEGURETAT (ACAES), SINDICATO ALTERATIVA SINDICAL Y SINDICATO SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVÉIS DE CATALUNYA sobre Conflicto Colectivo. Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser). Se desestima el recurso formulado por la Federación de Actividades diversas de Comisiones Obreras». 12º.- Con fecha 5 de marzo de 2010 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de cosa juzgada, propuesta por CCOO y el SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVÉIS DE CATALUNYA y ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA, desestimamos la demanda de conflicto colectivo, promovida por FES, AMPES Y ACAES, a la que se adhirió APROSER y absolvemos a UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, UNIÓN SINDICAL OBRERA, CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA, CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, SINDICAT INDEPENDENT PROFESIONAL DE VIGILANCIA SERVÉIS DE CATALUNYA y SINDICATO ALTERNATIVA SINDICAL de los pedimentos de la demanda". 13º.- Con fecha 30 de mayo de 2011 ha sido dictada sentencia por el Tribunal Supremo en recurso 69/2010 , cuyo fallo dice: «Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Letrado D. Miguel Valentín-Gamazo y de Cárdenas, en nombre y representación de las Asociaciones Empresariales FES, AMPES y ACAES y por el Procurador D. José Lledó Moreno, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE SERVICIOS DE SEGURIDAD PRIVADA (APROSER), contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 5 de marzo de 2010, dictada en autos número 171/07 , en virtud de demanda formulada por FEDERACIÓN EMPRESARIAL ESPAÑOLA DE SEGURIDAD (FES), ASOCIACIÓN DE MEDIOS PROFESIONALES Y EMPRESAS DE SEGURIDAD (AMPES) y ASOCIACIÓN CATALANA DE EMPRESAS DE SEGURIDAD (ACAES), contra ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE SERVICIOS DE SEGURIDAD PRIVADA (APROSER), UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FESUGT), UNIÓN SINDICAL OBRERA (FTSP-USO), CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA (CIG) y CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS (CCOO), sobre CONFLICTO COLECTIVO. Confirmamos la sentencia recurrida. Los recurrentes deberían pagar exclusivamente las costas causadas a su instancia, en aplicación del articulo 233.2 de la LPL , pues no se aprecia temeridad. Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, con la certificación y comunicación de esta resolución». 14º.- El demandante presentó conciliación previa el 20-2-2008, celebrándose el acto el 7-3-2008, con el resultado de "intentado sin efecto".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Roman contra la empresa PROSEGUR CIA. SEGURIDAD S.A., a quien condeno a abonar al actor la cantidad de 1.260,35 euros.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, la cual dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia de 6 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palencia en los autos número 40/09, seguidos sobre CANTIDAD a instancia de DON Roman contra la mencionada empresa, confirmando íntegramente la misma. Acordamos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir y condenamos a la recurrente a abonar al Letrado del recurrido la cantidad de 300 € en concepto de honorarios.".

Por la representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, el 7 de agosto de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 7 de febrero de 2012 .

Con fecha 27 de noviembre de 2012 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de abril de 2013, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión planteada en el presente recurso consiste en determinar si en el cálculo del valor de las horas extras de empleados de empresas de seguridad debe incluirse siempre el llamado plus de peligrosidad variable.

2. En la demanda que dió inicio al presente procedimiento el demandante, con la categoría de vigilante de seguridad de la empresa demandada, reclamó el reconocimiento y condena a la empresa de la cantidad de 2.768'96 euros por diferencias salariales correspondientes al abono de las horas extraordinarias por él realizadas durante los años 2005 a 2008 inclusive, sobre la base de que realizó un montante concreto de horas extraordinarias no discutidas. En su cálculo para reclamar esa cantidad por horas extraordinarias, incluye como conceptos salariales a tener en cuenta para el cálculo de la hora ordinaria conceptos como los complementos denominados plus de peligrosidad, plus de nocturnidad, plus de festivos, así como antigüedad, pagas extras, incentivos y primas. Por su parte la empresa defendió como adecuada a derecho su tesis de que del cálculo de la hora ordinaria no debían incluirse los pluses sobre los que el actor, fundaba su pretensión, salvo para el supuesto en que hubiera que abonar una hora extraordinaria trabajada con el carácter de nocturna, o festiva por cuanto se trata de pluses que retribuyen de forma específica el trabajo realizado, alegando que el actor no había demostrado haber trabajado ninguna hora extraordinaria con dicha condición, reconociendo a favor del actor unas diferencias entre lo reclamado y lo por ella abonado, sin reconocer la procedencia de abonar las pagas extras con los complementos de puesto de trabajo.

3. La sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palencia estimó parcialmente la demanda y dio lugar en parte a la misma condenando al pago de 1.260'35 euros sobre la base de excluir del cálculo del valor de la hora ordinaria los conceptos de plus de distancia, transporte y plus de vestuario por considerarlos de naturaleza extrasalarial, pero incluyendo en el cálculo el resto de los pluses por considerarlos de naturaleza salarial y por ello computables para el cálculo de la hora ordinaria, salvo el de nocturnidad y el de trabajo en festivo, al no constar el trabajo en esas condiciones, reconociendo a favor del actor parte de las diferencias reclamadas. Habiendo recurrido la empresa dicha sentencia fue desestimado su recurso por sentencia del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 11 de julio de 2012 (Rec. 905/12 ), que es la que ahora se recurre.

4. La empresa recurrente ha mantenido en el presente recurso su tesis original de exclusión del cómputo de la hora ordinaria los complementos salariales antedichos, aportando como sentencia de contraste para defender su tesis la dictada por esta Sala el 7 de febrero de 2012 (Rcud. 2395/11 ) en la cual, contemplando la reclamación por horas extraordinarias realizadas por un vigilante de seguridad al servicio de otra empresa dedicada a la misma actividad en cuya reclamación incluía complementos de peligrosidad y nocturnidad, sin haber acreditado la realización de horas de trabajo extraordinarias en trabajos peligrosos o nocturnos, llegó a la conclusión de que la demanda debía desestimarse porque el plus de peligrosidad variable sólo se devengaba cuando se trabajaba en las circunstancias que condicionaban su devengo por no haberse acreditado la realización de ninguna hora extraordinaria.

5. La contradicción entre ambas sentencias es patente puesto que resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las pagas extraordinarias, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995 , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (rco.- 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en el que fijaba el valor de la hora extraordinaria con carácter general.

1. La empresa recurrente denuncia como infringidos por mal interpretados por la sentencia recurrida los artículos 26.1 y 35 del Estatuto de los Trabajadores así como la sentencia de 21 de febrero de 2007 dictada por esta Sala en la impugnación que se hizo del art. 42 del Convenio del Sector en su definición de lo que había de considerarse hora extraordinaria. En efecto, en su recurso parte de la base de que nuestra sentencia de 2007 estableció un criterio interpretativo general, que fue específicamente concretado en el Auto de aclaración dictado en 28 de marzo de 2007 en relación con dicha sentencia en el que ya se dijo que la misma no podía comprender, por su carácter de pronunciamiento colectivo y abstracto, "disquisiciones sobre la cuantificación del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que en su caso sería objeto (decía) de conocimiento de un posterior proceso de reclamación de cantidades por diferencias en el pago de horas extraordinarias..." en el que ahora nos encontramos.

2. Para resolver la cuestión planteada conviene recordar, resumidamente, cual hacemos en la sentencia dictada en el recurso 1881/2011 , la doctrina sentada en nuestras sentencias de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 (RO 42/08 ). En ellas se dijo que "conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): "2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio". Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en el fundamento tercero era que "en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

3. De acuerdo con la doctrina reseñada debe concluirse, como ha informado el Ministerio Fiscal, que es más correcta la doctrina que sigue la sentencia de contraste. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".

4. En el presente caso se solicita que se abonen todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de "plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos", cuando los tres primeros vienen establecidos en el art. 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan en condiciones peligrosas, utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

   A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

5. De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el actor para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debe acreditar que las que reclama las trabajó en las condiciones que contempla el art. 69 del Convenio para el devengo de plus de peligrosidad. Siendo ésta la tesis que, para otros supuestos semejantes, ha aplicado la Sala en recientes sentencias, como la de 19-10-2011 (Rec.- 33/2011 ), 07-02-2012 (Rec. 2395/11 ), 01-03-2012 en el recurso 1881/2011 y tres de 02-03-2012 (Rec. 4477/10 , 4480/10 y 1190/11 ).

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.