STS, 24 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Abril 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil trece.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Gonzalo López Cuesta en nombre y representación de DON Cristobal contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, en recurso de suplicación nº 269/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos , en autos núm. 772/2011, seguidos a instancias de DON Cristobal contra ADMINISTRADOR INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
Ha comparecido en concepto de recurrido ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) representado por la Procuradora Doña Beatriz González Rivero.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,
Con fecha 8 de febrero de 2012 el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- D. Cristobal , D.N.I. NUM000 , presta servicios para el demandado ADMINISTRADOR INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS con la categoría profesional de Personal de Movimientos Nivel 5 y los ha prestado en el periodo al que se contrae la reclamación de junio del 2010 a marzo del 2011. 2º.- Por las especiales condiciones de su trabajo es perceptor del denominado complemento de toma y deje del servicio. En tal concepto ha realizado 94,5 horas y se le han abonado a razón de 8,083026 euros cada una. 3º.- El valor de la hora ordinaria de trabajo asciende a la suma de 9,44 euros. 4º.- Reclama las diferencias. Presenta reclamación previa el 30-5-11. Interpone demanda para ante este Juzgado el 4-10-11.".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Estimo en parte la demanda interpuesta por D. Cristobal contra ADMINISTRADOR INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS a quien condeno a que por los conceptos reclamados le abone la suma de 797,30 euros.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Cristobal ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, la cual dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación DON Cristobal , frente a la sentencia de fecha 8 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en autos número 772/2011 seguidos a instancia del recurrente, contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), en reclamación sobre Derecho y Cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.".
Por la representación de DON Cristobal se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, el 2 de julio de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 9 de diciembre de 2011 .
Con fecha 31 de octubre de 2011 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de interesar la desestimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de abril de 2013, fecha en que tuvo lugar.
ÚNICO.- 1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar como deben ser abonadas las horas de "toma y deje" por la empresa ADIF: si como horas extras con el recargo del 75 por 100 sobre el valor de la hora ordinaria o como horas ordinarias. El problema ha sido resuelto en el mismo sentido por la sentencia recurrida y por la que se contrapone a ella por el recurso, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que lo hace viable, conforme al art. 219 de la L.J .S., lo que obliga a su desestimación por inexistencia de contradicción doctrinal en este momento procesal, como en supuesto idéntico al presente ha estimado esta Sala en su reciente sentencia de 22 de marzo de 2013 (Rcud. 1601/12 ).
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El Juzgado de lo Social nº 1 de los de Burgos dictó sentencia el 8 de febrero de 2012 , autos 772/11, estimando en parte la demanda interpuesta por D. Cristobal contra Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, condenando al demandado a abonar a la actora la suma de 797'30 euros. Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor viene prestando servicios para la demandada con la categoría de personal de movimiento, nivel 5, siendo perceptor del denominado complemento de toma y deje del servicio. En tal concepto ha realizado 94'5 horas y se han abonado a razón de 8'083026 euros/hora. El valor de la hora ordinaria de trabajo asciende a 9'44 euros. La sentencia razona que las horas de "toma y deje" son horas extraordinarias, tal y como ha sentado el Tribunal Supremo en diferentes sentencias, en aplicación de los artículos 209 y 210 del Convenio, que deben ser pagadas como horas extraordinarias, esto es al 175% de la hora ordinaria. La sentencia fija el valor de la hora ordinaria en 9'44 euros (hecho probado tercero), en tanto la parte actora entiende que el importe de la misma asciende a 16'95 euros (hecho tercero de la demanda), por lo que si bien la sentencia estima la demanda en cuanto al porcentaje que ha de aplicarse a la hora ordinaria de trabajo para calcular la hora extraordinaria (175%) no aplica dicho porcentaje al valor de la hora ordinaria que fija la parte actora -16'95 euros- sino al que fija la sentencia de 9'44 euros, por lo que estima parcialmente la demanda condenando a la demandada a abonar, 797'30 euros, en lugar de la cantidad reclamada en la demanda.
Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, dictó sentencia el 10 de mayo de 2012, recurso número 269/12 , desestimando el recurso formulado. La sentencia razona que las horas de toma y deje y el plus que las sostiene deben considerarse como horas extraordinarias, a los efectos del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , debiendo estarse para su cuantificación al valor hora establecido en el hecho tercero de la sentencia de instancia -"el valor de la hora ordinaria de trabajo asciende a la suma de 9'44 euros"- debiéndose descontar las cantidades ya abonadas por la empleadora . Al desestimar el recurso formulado por la parte actora, la Sala confirma el pronunciamiento de la sentencia de instancia que establecía que las horas de "toma y deje", "deben de ser pagadas como horas extraordinarias, esto es al 175% de una hora ordinaria" -fundamento de derecho segundo-, confirmando asimismo el pronunciamiento combatido en suplicación referente al valor de la hora ordinaria, que la sentencia cifra en 9'44 euros, en tanto el demandante entiende que el mismo asciende a 16'95 euros.
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Contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha el 9 de diciembre de 2011, recurso número 1145/11 , firme desde el 26 de enero de 2012.
Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 219 de la LRJS . La sentencia de contraste, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 9 de diciembre de 2011, recurso número 1145/11 , estimó en parte el recurso interpuesto por los actores D. Pedro , D. Severino y D. Luis María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Cuenca el 15-2-2011 , autos 576/10, seguidos contra ADIF, en reclamación de diferencias de horas extraordinarias, declarando que se les reconozca a los demandantes el derecho a que se les retribuya las horas extraordinarias de toma y deje con el recargo del 75% sobre el valor de la hora ordinaria, así como el derecho a percibir por las horas realizadas durante el periodo comprendido entre abril de 2009 y marzo de 2010 las siguientes cantidades: a D. Pedro 1632'41 euros, a D. Severino 1444'85 euros y a D. Luis María 1462'93 euros. Tal y como resulta de dicha sentencia los actores vienen prestando servicios para la demandada Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, ADIF, habiendo realizado durante el periodo de abril de 2009 a marzo de 2010 las horas de toma y deje, que les han sido retribuidas en la cuantía que figura en el relato de hechos probados. La sentencia entendió, invocando las sentencias de esta Sala de 16 de diciembre de 2005 y 4 de julio de 2005 , que, a tenor del artículo 209 de la normativa laboral de Renfe que el "toma y deje" "viene a consignarse como un exceso de jornada de carácter ocasional y desvinculado de la jornada ordinaria de la que se aleja también en su remuneración que es la correspondiente a las horas extraordinarias", por lo que las mismas han de ser retribuidas con el recargo del 75% sobre el valor de la hora ordinaria.
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Entre las sentencias comparadas existen evidentes similitudes ya que en ambos supuestos se trata de trabajadores de ADIF que realizan horas de "toma y deje" y que, disconformes con la forma de cálculo utilizada por la empresa para el abono de tales horas, reclaman que, al tener el carácter de horas extraordinarias, han de ser abonadas con un recargo del 75% sobre el importe del valor de la hora ordinaria de trabajo. Las sentencias comparadas han llegado al mismo resultado -la recurrida confirmando la sentencia de instancia que había fijado el valor de las horas de "toma y deje" en el 175% de la hora ordinaria, la de contraste estimando en parte el recurso de los actores reconociéndoles el derecho a percibir la retribución de las horas extraordinarias con el recargo del 75% sobre la hora ordinaria- por lo que no son contradictorias.
La disconformidad de la parte actora con el resultado de la sentencia no resulta, como erróneamente se alega en el recurso de casación para la unificación de doctrina, del hecho de que tales horas se hayan calculado con el mismo valor que la hora ordinaria de trabajo, sin aplicarle el recargo del 75%, sino de que el valor de la hora ordinaria se cifra en 9'44 euros, en tanto la parte actora ahora recurrente reclamaba que dicho valor debía ser mayor (16'95 euros), cuestión que no fue objeto de debate en el caso de la sentencia de contraste, lo que impide apreciar la existencia de contradicción doctrinal y hace inviable el recurso.
Por tanto, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, se aprecia que no concurre contradicción entre las sentencias comparadas por lo que, en este momento procesal, procede la desestimación del recurso interpuesto.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Gonzalo López Cuesta en nombre y representación de DON Cristobal contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, en recurso de suplicación nº 269/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos , en autos núm. 772/2011, seguidos a instancias de DON Cristobal contra ADMINISTRADOR INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF). Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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SAP Barcelona 129/2019, 27 de Febrero de 2019
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