STS, 17 de Mayo de 2013

La representación procesal de la mercantil VEO TELEVISIÓN, S.A., interpuso ante esta Sala, con fecha 7 de octubre de 2010, recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 2/441/2011, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2010, por el que se transforma las condiciones para la prestación, en régimen de gestión indirecta, del servicio público de televisión, de las que son titulares la sociedades Antena 3 de televisión, S.A., Gestevisión Telecinco, S.A., Sociedad Gestora de Televisión, Net TV, S.A., Veo Televisión, S.A., y Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta, S.A., en licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual.

En su escrito de demanda, presentado el 29 de marzo de 2011, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado este escrito, con devolución del expediente administrativo que me fue entregado, tenga por formulada en tiempo y forma demanda en este procedimiento y, tras la tramitación procesal oportuna, dicte sentencia por la que se declare:

1º.- Que es nulo de pleno derecho el párrafo tercero del sub-apartado 1º del apartado primero del acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2010, en cuanto que determina que la explotación de los canales a los que afecta la licencia de la que es titular VEO Televisión S.A., predetermina la emisión en abierto o en régimen de acceso condicional de cada uno de los canales.

2º.- Que la transformación del título para la prestación del servicio de comunicación audiovisual se ha producido en las mismas condiciones contenidas en el contrato que vincula al Estado con VEO Televisión, S.A., y sin restricciones de ningún tipo en cuanto a la provisión de los servicios adicionales o conexos de tele-compra o tele-venta y que la licencia de la que VEO Televisión S.A. es titular le habilita no sólo y exclusivamente para la explotación de dos canales inicialmente, sino que, con arreglo al apartado 3.2 de la base novena al pliego aprobado por el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000 que determina el contrato que vincula a VEO Televisión S.A. con la Administración (y en función del contenido de su oferta) también lo hace para prestar los denominados servicios digitales adicionales TDT que en dicho apartado se relacionan, especialmente el servicio de tele-compra que venía prestando con plena conformidad de la Administración desde el 17 de noviembre de 2006.

Por Primer Otrosí solicita el recibimiento de este recurso a prueba.

Por Segundo Otrosí solicita conclusiones.

Por Tercero Otrosí manifiesta que la cuantía del presente recurso es indeterminada.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 6 de mayo de 2011, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito y documentos que lo acompañan, con su copia se sirva admitirlo, teniendo por contestada la demanda, debiéndose dictar sentencia por la que se desestime la demanda confirmando íntegramente el acto recurrido, con condena en costas a la actora.

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El Procurador Don Javier Zabala Falcó, en representación de la mercantil GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A. presentó escrito el 17 de junio de 2011, el cual lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito, junto con los documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo y en su virtud tenga por realizadas las anteriores manifestaciones a los efectos legales oportunos.

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Por Decreto de fecha 5 de julio de 2011, se acuerda fijar la cuantía del presente recurso en indeterminada.

Por Auto de 27 de septiembre de 2011 se acuerda recibir a prueba el recurso por plazo de quince días para proponer y treinta para practicas, plazos comunes a las partes, emplazándolas para que formulen por escrito los medios de prueba de que intenten valerse.

Practicadas la pruebas propuestas y admitidas, por diligencia de ordenación de 24 de enero de 2012, se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de pruebas concedido; unir las practicadas a los autos; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede a la representación procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones, evacuándose dicho trámite por la Procuradora Doña María Luisa Montero Correal, por escrito presentado el 7 de febrero de 2012, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones en él contenidas, se sirva admitirlo, tenga por cumplimentado en tiempo y forma el trámite de conclusiones en el presente recurso contencioso administrativo y, tras la tramitación que en Derecho proceda, dicte sentencia por la que se declare:

1º.- Que es nulo de pleno derecho el párrafo tercero del sub-apartado 1º del apartado primero del acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2010, en cuanto que determina que la explotación de los canales a los que afecta la licencia de la que es titular VEO Televisión S.A., predetermina la emisión en abierto o en régimen de acceso condicional de cada uno de los canales.

2º.- Que la transformación del título para la prestación del servicio de comunicación audiovisual se ha producido en las mismas condiciones contenidas en el contrato que vincula al Estado con VEO Televisión, S.A., y sin restricciones de ningún tipo en cuanto a la provisión de los servicios adicionales o conexos de tele-compra o tele-venta y que la licencia de la que VEO Televisión S.A. es titular le habilita no sólo y exclusivamente para la explotación de dos canales inicialmente, sino que, con arreglo al apartado 3.2 de la base novena al pliego aprobado por el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000 que determina el contrato que vincula a VEO Televisión S.A. con la Administración (y en función del contenido de su oferta) también lo hace para prestar los denominados servicios digitales adicionales TDT que en dicho apartado se relacionan, especialmente el servicio de tele-compra que venía prestando con plena conformidad de la Administración desde el 17 de noviembre de 2006.

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Por diligencia de ordenación de 24 de febrero de 2012, se acordó otorgar el plazo de diez días a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la mercantil GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A.) para que presenten sus conclusiones, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado, por escrito presentado el 9 de marzo de 2012, expuso las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formuladas conclusiones.

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Por diligencia de ordenación de 20 de marzo de 2012, se tiene por caducado el derecho y por perdido el trámite de conclusiones a la codemandada GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A., y se declaran conclusas las actuaciones y quedan pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por Decreto de 31 de mayo de 2012, se acuerda dejar en suspenso la tramitación del presente recurso contencioso- administrativo, solicitada por la representación procesal de la parte actora en escrito presentado el 7 de mayo, por plazo de sesenta días, con oposición del Abogado del Estado, manifestada en escrito de 18 de mayo de 2012, levantándose la suspensión por diligencia de ordenación de 26 de septiembre de 2012.

Por providencia de 25 de enero de 2013 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 16 de abril de 2013, suspendiéndose el mismo por providencia de 6 de marzo de 2013, por coincidir con el Pleno jurisdiccional de la Sala, y señalándose nuevamente para el día 14 de mayo de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil VEO TELEVISIÓN, S.A., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho del párrafo tercero del subapartado 1º del apartado primero del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2010, por el que se transforma las condiciones para la prestación, en régimen de gestión indirecta, del servicio público de televisión, de las que son titulares la sociedades Antena 3 de televisión, S.A., Gestevisión Telecinco, S.A., Sociedad Gestora de Televisión, Net TV, S.A., Veo Televisión, S.A., y Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta, S.A., en licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual, en cuanto que predetermina que la licencia habilita para la explotación de un canal en abierto y, transitoriamente, de un canal digital adicional en la modalidad de pago, mediante acceso condicional.

Asimismo, se postula en el suplico del escrito de demanda que se reconozca el derecho de Veo Televisión, S.A., a la prestación del servicio de comunicación audiovisual sin restricciones de ningún tipo, en cuanto a lo que concierne a la provisión de servicios digitales adicionales o conexos de tele-compra o de tele-venta.

A los efectos de delimitar con precisión el objeto impugnatorio del presente recurso contencioso-administrativo, procede transcribir el párrafo tercero del subapartado 1º del apartado primero del referido Acuerdo gubernamental, que refiere:

En el caso de VEO TELEVISIÓN, S.A., la licencia habilita para la explotación, de un canal digital en abierto y, transitoriamente, de un canal digital adicional, en la modalidad de pago mediante acceso condicional, otorgado mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005, que se mantendrán hasta que se adopte el Acuerdo del Consejo de Ministros al que se refiere el apartado 1 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio , por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre .

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El recurso contencioso-administrativo se fundamenta, sustancialmente, en la alegación de que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2010, priva a la mercantil Veo Televisión, S.A., de manera injustificada y unilateral, del derecho conferido para proveer los denominados servicios digitales adicionales de TDT, para lo que se encontraba habilitada conforme al apartado 3.2 de la base novena del pliego aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000, infringiendo lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público .

Se aduce que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2011 vulnera la doctrina de los actos propios y el principio de confianza legítima, puesto que ha ignorado las consecuencias vinculantes que se desprenden del título concesional celebrado por Veo Televisión, S.A. con la Administración, que le permite prestar servicios de televenta.

Se arguye que la falta de reconocimiento del derecho conferido para prestar servicios conexos e interactivos de tele-venta ocasiona que se vulnere el derecho de Veo Televisión, S.A. a la libertad de expresión y a comunicar libremente información veraz, consagrado en el artículo 20.1 a ) y d) de la Constitución .

Se alega que la Administración ha vulnerado el artículo 14 de la Constitución , por cuanto se ha producido una manifiesta desigualdad en la aplicación de la Ley y un trato discriminatorio respecto de otros operadores -Antena 3, Gestevisión Tele 5 y la Sexta-, a los que se les permite emitir más de cuatro canales digitales de televisión por múltiple, incumpliendo el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de junio de 2010, mientras que a Veo Televisión se le exige el cese en la emisión de uno de sus canales.

En último término, se expone, que, conforme a lo dispuesto en el apartado 26 del artículo 2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , de los artículos 13 , 14 y 15 del referido texto legal , y de la disposición adicional quinta del Real Decreto 944/2005, 29 de julio , por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre, la tele- venta no tiene porque estar vinculada a un canal, por lo que se reconoce que se pueden emitir mensajes de venta por televisión ya sea a través de cualquiera de los canales explotados, ya mediante canales específicos de tele-venta, ya como servicios a proveer con la capacidad de transmisión asignada.

Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

La pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho del párrafo tercero del subapartado 1º del apartado primero del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2010, por el que se transforma las condiciones para la prestación, en régimen de gestión indirecta, del servicio público de televisión, de las que son titulares la sociedades Antena 3 de televisión, S.A., Gestevisión Telecinco, S.A., Sociedad Gestora de Televisión, Net TV, S.A., Veo Televisión, S.A., y Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta, S.A., en licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual, fundamentada en la vulneración del artículo 202 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , no puede prosperar, pues no compartimos la tesis que postula la defensa letrada de la mercantil recurrente, de que se ha procedido a modificar injustificadamente el contenido del contrato concesional, privándole del derecho a prestar los denominados servicios digitales adicionales de TDT, ya que consideramos que el Acuerdo gubernamental impugnado se limita, en aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , a transformar las concesiones para la gestión indirecta del servicio público de televisión por ondas hertzianas terrestres de ámbito estatal, que no habían sido declaradas extinguidas, en licencias, lo que se hace, según se refiere en el subapartado 1 del apartado primero, «exactamente, en las mismas condiciones contenidas en los contratos que vinculan al Estado con las sociedades citadas».

Por ello, sostenemos que carece de fundamento la alegación de que se le ha privado del derecho a la provisión de servicios conferidos por el contrato concesional, que se formula con base en la invocación de la cláusula contenida en el apartado 2.3 de la base novena del pliego de bases administrativas particulares y de prescripciones técnicas par la adjudicación por concurso público, mediante procedimiento abierto, de dos concesiones para la explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio público, en gestión indirecta, de la televisión digital terrenal, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2000, porque dicha cláusula, que estipula el plan de servicios digitales adicionales de TDT que pueden presentar los licitadores en orden a acreditar la experiencia que aportan al desarrollo de la televisión digital terrestre en España, debe, necesariamente, integrarse con la base 24, que establece los derechos de los concesionarios en los siguientes términos:

Base 24. Derechos de los concesionarios.- Corresponderán a los concesionarios los siguientes derechos:

1. Disponer del espectro radioeléctrico necesario para la prestación del servicio público de TDT que se le ha otorgado, en el canal, programa, y banda de frecuencias que se detallan en el apéndice II, y sin perjuicio de lo establecido en las bases 26 y 35 del presente pliego.

2. Gestionar el programa objeto de la concesión y disponer de ancho de banda para proveer servicios de TDT en abierto o de los servicios digitales adicionales de TDT, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, y en la Orden del Ministerio de Fomento de 9 de octubre, y teniendo especialmente en cuenta lo establecido en el punto 2 del apartado 3 de la base 9, en cuanto a la capacidad del canal múltiple dedicada a los servicios digitales adicionales de TDT.

3. Emitir programas de televisión digital y servicios de TDT en todo el territorio nacional.

4. En general, cualesquiera otros derechos que se le reconozcan en el presente pliego o les correspondan como concesionario, en virtud de lo establecido en la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas .

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Al respecto, cabe poner de relieve que en el planteamiento impugnatorio contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2010, subyace, en realidad, la pretensión de que se introduzca en el contenido del referido Acuerdo gubernamental, una condición particular relativa a que Veo Televisión, S.A. tiene derecho a prestar los servicios adicionales de TDT de tele-compra o tele-venta, como consecuencia de habérsele otorgado la concesión para la explotación en régimen de emisión en abierto el servicio público de televisión digital terrestre, por Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de noviembre de 2000, que sería ampliado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de noviembre de 2005, que le habilita para la explotación de un canal digital adicional, en las mismas condiciones contenidas en el contrato concesional, con el objeto de que se le autorice a emitir dichos servicios adicionales a través de la explotación de un quinto canal adicional, lo que entendemos que no tiene cobertura jurídica ni en la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, ni en el Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal, ni en el Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital terrestre.

En este sentido, procede significar que el servicio público TDT consiste en un servicio de telecomunicación en el que la comunicación se realiza en un sólo sentido a varios puntos de recepción simultáneamente, utilizando para ello la tecnología digital y los canales y programas radioeléctricos asignados para los servicio de televisión digital por el Plan Técnico Nacional de la TDT, empleando determinados procedimientos y normas técnicas y estándares tanto en la transmisión como en la recepción de las señales.

La determinación establecida en la disposición adicional quinta del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio , que estipula que la capacidad de transmisión del múltiple digital se podría utilizar para prestar servicios adicionales distintos del de difusión de televisión, no permite ampliar el número de canales adjudicados, comprendidos en el contrato concesional, al deber seguirse el procedimiento de modificación conforme a lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ,

El motivo de impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2010, sustentado en la infracción de la doctrina de actos propios y del principio de confianza legítima, no puede ser estimado, ya que se basa en la formulación de un débil argumento de que el Acuerdo gubernamental ha ignorado «las consecuencias vinculantes que se desprenden del contrato concesional», que permite a Veo Televisión prestar servicios de tele-venta, sin tomar en consideración que, como hemos expuesto, la resolución administrativa impugnada no ha modificado los contratos que vinculaban al Estado con las Sociedades adjudicatarias del servicio público de televisión digital terrestre.

La base sexta del Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, a cuyo tenor «cualquier modificación que se produzca en las licencias audiovisuales en relación, entre otros aspectos, a la explotación de los canales objeto de la misma en abierto o en régimen de pago, o a la emisión en resolución de alta definición, deberá comunicarse a la autoridad audiovisual competente a efectos de su inscripción en el Registro estatal de prestadores de servicios de comunicación audiovisual», es determinante para constatar que no se ha producido alteración de los contratos concesionales que no venga determinado por la aplicación del nuevo marco jurídico que regula la prestación de este servicio público, conforme a lo dispuesto en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.

A estos efectos, resulta oportuno recordar que, en relación con el alcance y significado de la doctrina de los actos propios, en la sentencia de esta Sala de 5 de enero de 1999 (RC 10679/1990 ), dijimos:

[...] En la S.T.C. de 21 de abril de 1988, nº 73/1988 , se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos. El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990 (fº.jº. 1 º y 2º), 13 de febrero de 1992 (fº.jº. 4 º), 17 de febrero , 5 de junio y 28 de julio de 1997 . Un día antes de la fecha de esta sentencia se ha publicado en el BOE la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Uno de los artículos modificados es el 3º, cuyo nº 1, párrafo 2º, pasa a tener la siguiente redacción: "Igualmente, deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima", expresándose en el Apartado II de la Exposición de Motivos de la citada Ley lo siguiente: "En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente

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Y en la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2002 (RC 7242/1997 ), se afirma:

Además, la doctrina invocada de los "actos propios" sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean realmente declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos

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Y, procede recordar, en último término, el alcance del principio de confianza legítima, según expusimos en la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2006 (RC 5959/2001 ), que reprodujimos en la sentencia de 15 de diciembre de 2007 (RC 1830/2005 ):

El principio de buena fe o confianza legítima, principio que tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán ( Sentencia de 14-5-1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlín), y que constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22-3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz-Werk ), un principio general del Derecho Comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo desde 1990 y también por nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, art. 3.1.2 ). Así, la STS de 10-5-99 Az 3979, recuerda "la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general". Por otra parte, en la STS de 1-2-99 Az 1633, se recuerda que "este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una. conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 [RCL 1992 \2512, 2775 y RCL 1993\246], modificada por Ley 4/1999 [RCL 1999\114]), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa".

Se trata en definitiva de un principio de origen jurisprudencial, que debe examinarse desde el casuismo de cada decisión, y que se concibe como una reacción del Juez frente a actuaciones irregulares tanto del Poder Legislativo, como de la Administración, caracterizadas por sorprender la confianza del destinatario, en materias tan dispares como cambios normativos sorpresivos en supuestos de intervención económica, especialmente en el ámbito de la Política Agraria Común (STJCE 16-12- 1999), o en procesos de selección en la función pública ( STJCE 17-4-1997 ). En definitiva, como señala la STJCE de 12-5-1998 , para anular un acto irregular recaído en el seno del derecho nacional de un Estado, el Juez deberá ponderar los intereses en conflicto en cada caso, y resolver dando primacía, bien al principio de legalidad, revocando el acto, lo que demanda el interés general, bien dando protección a la confianza legítima, en defensa del interés individual.

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La proyección de esta doctrina jurisprudencial al caso que enjuiciamos, permite declarar la legalidad del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2010, en cuanto consideramos que no se ha producido por el Gobierno ninguna modificación ni alteración arbitraria del contenido del contrato concesional formalizado entre la Administración y Veo Televisión, S.A, que suponga restricción de los derechos de explotación de los canales adjudicados, reconocidos en virtud de títulos concesionales otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, que contravenga la doctrina de los actos propios o el principio de confianza legítima.

El motivo de impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2010, fundamentado en la vulneración de la libertad de expresión y del derecho a comunicar libremente información, consagrados en el artículo 20.1 a ) y d) de la Constitución , no puede prosperar, puesto que, conforme a la consolidada doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 2 de octubre de 2007 (RCA 102/2005 ), consideramos que dicho precepto constitucional no garantiza a ningún operador la disposición de canales adicionales o supletorios para proveer servicios conexos e interactivos de televenta que no tengan cobertura en el título concesional.

A estos efectos, cabe poner de relieve que, según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 206/1990, de 17 de diciembre y 88/1995, de 6 de junio , de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información, que reconoce el artículo 20 de la Constitución , no surge un derecho directo e indiscriminado a emitir, al margen del contrato comercial, ni un derecho a exigir el otorgamiento de frecuencias o canales para emitir o de disponer, porque no cabe obviar ni la finalidad de estos derechos que garantizan el derecho de todos a recibir información, con el objeto de coadyuvar a la formación de una opinión pública libre, que transciende del carácter de derechos subjetivos, ni la legitimación constitucional de la decisión del legislador para calificar la actividad de la televisión como servicio público, y someterlo a un régimen de autorizaciones, que deberá preservar y respetar los principios de libertad, igualdad y pluralismo, valores fundamentales del Estado, sin que, en consecuencia, puedan los particulares autoatribuirse frecuencias y potencias para emitir televisión en una determinada localidad por ondas hertzianas, debido a las limitaciones técnicas que impone la utilización del espacio radioeléctrico.

En la sentencia del Tribunal Constitucional 329/2005, de 15 de diciembre , se declara:

Tal como declaró la STC 31/1994, de 31 de enero , "la Constitución al consagrar el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción [ art. 20.1 a) CE ] y a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión [ art. 20.1 d) CE ], consagra también del derecho a crear los medios de comunicación indispensables para el ejercicio de estas libertades" (FJ 7). Pero no es menos cierto, como hemos matizado en nuestra jurisprudencia ( SSTC 206/1990, de 17 de diciembre, FJ 6 ; 119/1991, de 3 de junio, FJ 5 ; 31/1994, de 31 de enero, FJ 7 ; 127/1994, de 5 de mayo , FJ 4), que no se puede equiparar la intensidad de protección de los "derechos primarios", directamente garantizados por el art. 20 CE , con la de los derechos que son en realidad "meramente instrumentales" de aquéllos a crear los soportes o medios de comunicación necesarios para ejercer esas libertades.

Esta distinción, que no puede plantearse de forma radical, resulta sin embargo decisiva a los efectos de determinar si la regulación recurrida "afecta" a los derechos del art. 20.1 CE , puesto que con base en ella hemos afirmado que "la libertad de configuración normativa del legislador para disciplinar los soportes técnicos e instrumentos de comunicación ... es mayor que la que posee a la hora de ordenar directamente los derechos fundamentales del art. 20.1 de la Constitución "; que su naturaleza "aconseja no entender como una decisión esencial respecto de esos derechos la ordenación de las condiciones técnicas del medio televisivo"; y que "unos extremos como son los sistemas de transporte y difusión de señales ... no son ni desarrollo directo de los derechos fundamentales del art. 20.1 CE ni tampoco realmente, una verdadera regulación de las condiciones para su ejercicio" (todas en la STC 127/1994, de 5 de mayo , FFJJ 4 y 5). A la vista de tales afirmaciones, debemos concluir con el Abogado del Estado que el Real Decreto-ley 1/1997 no contiene una ordenación de esos "derechos primarios" directamente garantizados por el art. 20 CE , sino más bien una regulación de los instrumentos técnicos que permiten su ejercicio ya que, o bien se refiere a las características técnicas que han de tener los instrumentos a utilizar por los operadores o bien trata de enmarcar su actividad en el régimen de mercado y tributario previsto en nuestro ordenamiento

.

El motivo de impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2010, basado en la vulneración del artículo 14 de la Constitución , no puede prosperar, pues no apreciamos que haya incurrido en «manifiesta desigualdad en la aplicación de la Ley», en cuanto, según se aduce, a otros operadores se les permite emitir por más de cuatro canales, ya que está cuestionando no el contenido concreto del Acuerdo gubernamental recurrido, sino, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, aspectos ajenos a dicho Acuerdo, que se limita a transformar las concesiones en licencias.

Debe significarse que el principio de igualdad, que garantiza el derecho del artículo 14 de la Constitución , y que precisa, para poder declarar una discriminación contraria al ordenamiento jurídico, que se señale un adecuado término de comparación, lo que comporta que se aprecie homogeneidad entre la situación de quien se considera discriminado y la de quien sirve de referencia, esto es, la de aquella con la que se aspira a obtener un tratamiento igual en la norma impugnada, no ha sido objeto de infracción por el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado.

Con carácter general, cabe afirmar que a lo que también obligan los principios y derechos de igualdad de que se trata, en el ámbito de la imposición de condiciones compensatorias, es a no hacer abstracción de los elementos diferenciadores y diferenciados que puedan existir en cada caso, y que conciernen a la definición y delimitación de los mercados relevantes afectados y a las posiciones competenciales que distinguen a los diferentes operadores, de tal modo que sólo se conculca el derecho constitucional, consagrado en el artículo 14 de la Constitución , cuando la desigualdad está desprovista de justificación objetiva y razonable, ya que esta falta de justificación se traduce en discriminación atentatoria tanto del derecho fundamental como del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 CE .

El último motivo de impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2010, fundamentado en el argumento de que la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, reconoce el derecho de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual a emitir mensajes de venta por televisión, ya sea a través de cualquiera de los canales explotados, ya sea mediante canales específicos de tele-venta, ya como servicios a proveer con la capacidad asignada, no puede ser acogido, en cuanto que consideramos que la cuestión planteada resulta ajena al contenido concreto de la resolución recurrida, ya que concierne a la interpretación del contenido del contrato concesional derivado de los Acuerdos del Consejo de Ministros de 24 de noviembre de 2000 y de 25 de noviembre de 2005, lo que no puede ser objeto de revisión en este proceso, en aras de respetar la prohibición de mutatio libelli.

Por ello, estimamos que las pruebas periciales practicadas en el recurso contencioso-administrativo, tendentes a acreditar que la provisión del servicio de telecompra no genera merma de calidad de los canales emitidos, y a demostrar el impacto económico que el cese de servicio de televenta «la tienda de Veo» produce en las cuentas de la sociedad recurrente, no son relevantes para declarar la invalidez del Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2010, por cuanto, en realidad, tienen por objeto acreditar hechos que pueden ser determinantes en la impugnación del Acuerdo del Director General de Telecomunicaciones de 29 de septiembre de 2010, por lo que se le requiere para que, en el plazo máximo de 24 horas desde la presente notificación, proceda al cese de las emisiones de uno de los cinco canales que viene emitiendo, apercibiéndole de que el incumplimiento del presente requerimiento podrá ser constitutivo de infracción conforme a lo establecido en los artículos 57.6 , 57.7 y 58.5 de la Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual ,

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de la mercantil VEO TELEVISIÓN, S.A. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2010, por el que se transforma las condiciones para la prestación, en régimen de gestión indirecta, del servicio público de televisión, de las que son titulares la sociedades Antena 3 de televisión, S.A., Gestevisión Telecinco, S.A., Sociedad Gestora de Televisión, Net TV, S.A., Veo Televisión, S.A., y Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta, S.A., en licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en los presentes recursos contencioso-administrativos.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de la mercantil VEO TELEVISIÓN, S.A. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de junio de 2010, por el que se transforma las condiciones para la prestación, en régimen de gestión indirecta, del servicio público de televisión, de las que son titulares la sociedades Antena 3 de televisión, S.A., Gestevisión Telecinco, S.A., Sociedad Gestora de Televisión, Net TV, S.A., Veo Televisión, S.A., y Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta, S.A., en licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual.

Segundo.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en los presentes recursos contencioso- administrativos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.