STS 316/2013, 17 de Abril de 2013

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha17 Abril 2013
Número de resolución316/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Primitivo , Simón , Jose Miguel , Jesús Manuel y MERCANTIL JUST-E-BUSINESS, SL., BULLSHOOTER SL. GALAYKA COLOR Y COSMETICA SL. y ACOISA INFORMATICA SL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de apropiación indebida; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Andrés , Calixto , Domingo , Fabio , Guillermo , representados por el Procurador Sr. Jacobo Gandarillas Martos, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Morales Sanjuan, Sandin Fernández, Muñoz Cuellar, Miguel A. Montero, Argos Linares respectivamente..

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 6 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 515 de 2002, contra Primitivo , Simón , Jose Miguel , Jesús Manuel y MERCANTIL JUST-E-BUSINESS, SL., BULLSHOOTER SL. GALAYKA COLOR Y COSMETICA y ACOISA INFORMATICA SL, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 21ª, con fecha 5 de diciembre de 2011, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y asi se declara que en fecha 7 de julio de 1989 se constituyó la mercantil Asesoría Comercial e Informática, con domicilio social en C/ Freixas n°48 bajos de Barcelona cuyo objeto era la compraventa el alquiler, la cesión de uso importación y exportación de toda clase de equipos y sistemas para el tratamiento de la informática y cuanto sea auxiliar o complementario de las referidas actividades entre las que se incluye la formación y enseñanza de la informática, correspondiendo un 45% al acusado Primitivo , mayor de edad y sin antecedentes penales, un 45% a Guillermo , un 3,25% Calixto , un 2,5% Fabio , un 2,5% Andrés y un 1,75 % Domingo , ostentando dos de los socios, Primitivo y Guillermo desde la constitución el cargo de administradores solidarios, hasta el 10 de diciembre de 2001 en que en Junta General de socios Primitivo es cesado.

En el año 1998 Guillermo y Primitivo crearon la sociedad Pukkas Web Design, S.L. junto con un tercer socio, con una participación Guillermo del 3 Primitivo del 30% y un tercer socio el 40% restante, aunque esta sociedad venia funcionando desde un par de años antes, sociedad que desde el inicio de su funcionamiento fue administrada por Guillermo quedando en manos del acusado Primitivo la administración de Asesoría Comercial e Informática, S.L.

En el año 1996 la Fundación La Caixa otorgó a Asesoría Comercial e Informática S.L. la concesión de unos cursos de informática destinados a personas de la tercera edad por lo que a facturación de la empresa aumentó vertiginosamente.

El acusado Primitivo , con ánimo de obtener un beneficio personal y en perjuicio de los restantes socios, artículó un plan para simular gastos de la sociedad que administraba Asesoría Comercial e Informática S.L. que eran inexistentes, simulando con otras empresas servicios o trabajos prestados a Asesora Comercial que nunca se llegaron a realizar, quedando acreditado en todos los supuestos que el dinero distraído o apropiado de Asesoría ni retornó a la misma ni redundó en su beneficio. actuación que duró 1997 a 2002.

La mecánica y actuaciones levadas a cabo por Boyé para llevar a cabo el plan ideado y las cantidades distraídas de Asesoría fueron:

- Utilizando como sociedad instrumental a Galayka Color y Cosmética, S.L.

Durante os años 1997, 1998 y 1999 el acusado Primitivo valiéndose de la colaboración de su suegro también acusado, Jose Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, simularon la existencia de una relación comercial entre Asesoría Comercial e informática, S.L y la mercantil Galayka Color y Cosmética, S.L. a fin de justificar las transferencias de dinero de la primera a a segunda, siendo el negocio simulado la venta por Galayka a Asesoría de lotes de cosméticos para regalar a los participantes de los cursos de formación para personas de la tercera edad de la Fundación La Caixa.

Jose Miguel es administrador único de la Sociedad Galayka Color y Cosmética, S.L. además de socio mayoritario, mercantil con domicilio en C/ Guifré 687-689 de Badalona y cuyo objeto social es la fabricación, comercialización, representación, venta al mayor y al menor de productos de cosmética, perfumería, jabones y otros productos similares.

Las transferencias se efectuaron durante los años 1997, 1998 y 1999 por Asesoría Comercial e Informática, S.L. a Galayka Color y Cosmética, S.L., en 1997 por una cantidad de 5.229 €, en 1998 por la cantidad de 107.050€ y en 1999 por 23.285€, lo asciende a un total de 135.564€, disposición patrimonial constatada en los certificados de los modelos 347 de la Agencia Tributaria, el modelo 347 aportado por Galayka Color y Cosmética, S.L., las cuentas anuales de Asesoría Comercial e Informátíca S.L. y los albaranes de Galayka emitidos contra Asesoría.

Asesoría nunca recibió lotes de cosmética y nunca se entregaron como regalo a los participantes a los cursos de formación para gente de la tercera de la Fundación La Caixa.

Acreditada la disposición patrimonial efectuada por Primitivo en su calidad de administrador de Asesoría Comercial e Informática, S.L. a favor de Galayka Color y Cosmética S.L. sin contraprestación alguna por parte de esta última, la misma no ha retornado a Asesoría Comercial e Informática, S.L. ni ha redundado en su beneficio.

-Utilizando como sociedad instrumental a Bullshooter, S.L.

En el año 1997 Primitivo contactó con el acusado Simón , mayor de edad. y sin antecedentes penales, simulando entre ambos a participación de la mercantil Bullshooter, S.L. en las tareas de organización de los cursos de informática que Asesoría Comercial e Informática, S.L. impartía para la Fundación La Caixa buscando y contratando a profesores para los referidos cursos. la primera mercantil facturó a Asesoría Comercial durante los años 1997 a 2000 un total de 434.880,67 € cantidad que satisfizo Primitivo en su calidad de administrador de Asesoría Comercial e Informática, S.L. por servicios inexistentes.

Simón es administrador único y socio mayoritario de la mercantil Bullshooter, S.L., sociedad constituida el 1 de octubre de 1994 cuyo objeto social es la distribución, explotación de máquinas recreativas con expresa exclusión de las de azar u otras cualesquiera sujetas a régimen legal especial, aunque de facto se dedicaba a finalidades muy diversas siendo una de ellas la de instalación de dianas de dardos electrónicos en bares y establecimientos de ocio.

La cantidad dispuesta por Primitivo en su calidad de administrador de Asesoría Comercial e Informática, S.L. a favor de Bullshooter, S.L. queda acreditada como refleja la pericial del Sr. Jesús María , en las cuentas anuales de Asesoría Comercial e Informática. S.L., en el modelo 347 aportado por Bullshooter, S.L., el modelo 347 aportado por la Agencia Tributaria y por las facturas emitidas por Bullshooter, S.L. contra Asesoría Comercial e lnformática, S.L

Bullshooter, S.L. no participó en ¡a búsqueda o contratación de profesores ni de ninguna otra forma en los cursos de informática impartidos por Asesoría Comercial e Informática, S.L. para la Fundación La Caixa.

La transferencia efectuada por Primitivo como administrador de Asesoría Comercial e Informática S.L. a favor de Bullshooter, S.L. por un total de 434.880,67€ sin contraprestación que la justifique tampoco se ha retornado a Asesoría Comercial e Informática, S.L. ni ha redundado en beneficio de la misma.

-Utilización como sociedad instrumental a Medical Pictures,S . L.

En el año 1997 los acusados Simón y Primitivo crearon junto con el Sr. Guillermo una sociedad, Medical Pictures, S.L., con la finalidad de crear y comercializar un software especializado en medicina, siendo todos ellos administradores mancomunados pero bastando el acuerdo de dos de ellos para realizar operaciones comerciales por lo que Primitivo y Simón puestos de acuerdo procedieron a emitir facturas contra Asesoría durante los años 1997 a 2001, ambos inclusive en base a contrataciones o cesiones de personal por parte de Medical Pictures, S.L. a Asesoría Comercial e Informática, S.L.

Las cantidades desviadas de Asesoría Comercial e Informática, S.L. a Medical Pictures SL. fueron en el año 1997 de 23,968€, en e año 19P año 1999 de 130.371€, en el año 2000 de 240,525 ascendiendo a un total de 1.173.872€, cantidades - por la pericial Don. Jesús María , el informe de la Agencia Tributaria, las cuentas anuales aportadas por Asesoría Comercial e Informática, S.L., certificados del modelo 347 aportados por Medical Pictures, S.L. y Asesoría Comercial e Informática, SL. facturación y transferencias bancarias.

Ninguna prestación de servicios se realizó por parte de Medical Pictures, S.L. a Asesoría Comercial e Informática, S.L. en contraprestación a las cantidades dispuestas por Primitivo como administrador de esta última entidad a favor de a primera.

Las disposiciones patrimoniales efectuadas por Primitivo como administrador de Asesoría Comercial e Informática, S.L. no han retornado a la misma ni han redundado en su beneficio.

-Utilización como sociedad instrumental a a mercantil Just e Bus S.L.

En el año 2000 el acusado Primitivo con la finalidad de dar mayor salida, en beneficio propio, al incremento de patrimonio que tenia Asesoria Comercial e Informática. S.L. simuló con el acusado Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, el encargo a este último como administrador de la sociedad Just e Bus SL, de a creación de un portal informático especializado en la formación de personas de la tercera edad.

Just e Business, S.L. fue constituida el 7 de septiembre de 2000 por Jesús Manuel de la que también es administrador el mismo, siendo el objeto social el estudio, desarrollo y comercialización de proyectos y páginas web, por via nternet o por cualquier otro procedimiento informático similar.

Primitivo en su calidad de administrador de Asesoria Comercial e Informática. S.L. satisfizo a Just e Business, S.L. la cantidad de 253.505,91€ por el estudio y creación de un portal que jamás se llegó a realizar por Just e Business. S.L.

Dicha cantidad no se ha retornado a Asesoria Comercial e Informática. S.L. ni ha redundado en su beneficio y si se ha efectuado la remisión de 33.034.349€ a Fullwood Corporation Limited.

-Transferencias de dinero a Fullwood Corporation Limited

Durante los años 1999 y 2000, Primitivo , a fin de distraer más cantidades de la sociedad Asesoria Comercial e Informática, S.L. adquirió control sobre la sociedad Fullwood Corporation Limited, que con pretendida residencia en Inglaterra operaba realmente desde Suiza, y mientras estuvo activa los años 2000 y 2001 sólo disponia de activo circulante y deuda a corto plazo con acreedores, no tuvo gasto de empleados o administradores, facturaba por servicios que no prestaba y su capital de maniobra era de 1000€.

Dicha sociedad emitió facturas con cargo a Asesoria Comercial e Informática, S.L., en 1999 por 210.354,24€ y en el 2000 de 255.435,70€ no respondiendo a ningún servicio prestado por la entidad emisora, es decir, un total de 465.789,94€

Atendiendo a las cuentas anuales depositadas en el Companies House por Fullwood Corporation Limited de los años 1999 a 2001 operó practicamente solo con Asesoria Comercial Informática, S.L. a la que facturó 465.789,94€, Medical Pictures, S.L. a la que facturó 144.242,90€ y Acoisa Informática, S.L.a la que facturó 240.404,84€.

-Creación de Acoisa Informática, S.L

En mayo de 2001 Primitivo constituyó Acoisa Informática, S.L.según nota registral con un patrimonio social de 4000 euros dividido en 4000 participaciones, ostentando Primitivo 3799 participaciones, Simón 200 y Eleuterio 1 participación.

Primitivo , con la finalidad de apropiarse del negocio y consecuentemente del beneficio de Asesoria Comercial Informática, S.L. y principalmente de su principal activo constituido por el contrato con la Fundación La Caixa , constituye Acoisa Informática, S.L. denominándola con el acrónimo de Asesoria Comercial e Informática. S.L. para crear confusión a los clientes de Asesoria, aprovechando a favor de Acoisa Informática, S.L. el inmovilizado y el certificado de calidad de Aenor de Asesoria Comercial e Informática, S.L. y apropiándose del contrato suscrito con la Fundación La Caixa.

Con la creación de Acoisa se determina la existencia de un perjuicio de Asesoria Comercial e Informática, S.L en beneficio de la primera, perjuicio determinaco pero no cuantificado.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Primitivo , Jose Miguel , Simón y Jesús Manuel sin que en ningún caso concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores criminalmente responsables de los siguientes delitos:

A/ A Primitivo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el articulo 252 Código Penal en relación al art. 250.6 y 74 del mismo texto legal a la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.1.2° del C.P . y multa de doce meses de multa con una cuota diaria de 30€.

B/ A Simón como cooperador necesario de un delito continuado de apropiación indebida del articulo 252 CP en relación con el articulo 250.6 y 74.1 CP . a la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de pasivo durante el tiempo de la condena atendiendo al art. 56.1.2° CP y multa de diez meses de multa con cuota diaria de 30€con 150 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago según el art. 53.1 CP .

C/ A Jose Miguel como cooperador necesario de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP en relación al art. 250.6 del mismo texto legal a la pena en dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en base al art. 56.1 , 2°CP y multa de cinco meses con cuota diaria de 30€ con 75 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago atendiendo al art. 53.1CP .

D/ A Jesús Manuel como cooperador necesario de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP en relación al art. 250.6 CP a la pena en dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena según el art. 56. .2°CP y multa de cinco meses con cuota diaria de 30€ con 75 dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago según el art. 53.1CP .

Asimismo el acusado Primitivo indemnizará a Asesoria Comercial e informática. S.L. 2.463. 612€

De la cantidad total mencionada, responderá. a su vez, conjunta y solidaHamente con Primitivo

- el acusado Jose Miguel en a suma de 35.564€ senda responsable civil subsidiaria de la citada cantidad la mercantil Gakayka Color Cosmética. S.L

-el acusado Simón en la suma de 434.881€ con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Bullshooter, S.L.

- el acusado Simón en la suma de 1.173.873€ con a responsabilidad civil subsidiaria a mercantil Medical Pictures, S.L.

-el acusado Jesús Manuel en la suma de 253.506€ con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Just e Business , S.L.

En ejecución de sentencia se fijará a indemización por los perjuicios causados a Asesoria Comercial Informática, S.L. en la cantidad de la que es responsable civil directo Primitivo y responsable civil subsidiario Acoisa Informática, S.L.

Se imponen 2/5 partes de las costas a Primitivo , 1/5 a Jose Miguel , 1/5 Simón y 17% Jesús Manuel .

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco dias siguientes a la última notificación de la misma.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Primitivo , Simón , Jose Miguel , Jesús Manuel y MERCANTIL JUST-E-BUSINESS, SL., BULLSHOOTER SL. GALAYKA COLOR Y COSMETICA y ACOISA INFORMATICA SL. que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Primitivo

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 24 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 24 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 21.6 LECrim .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicacion de los arts. 252 , 250.6 y 74 CP . e inaplicación correlativa del art. 195 CP .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicacion del art. 252 CP .

OCTAVO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

NOVENO .- Al amparo del art.5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Simón

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicacion del art. 252 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicacion del art. 252 CP . e inaplicación indebida del art. 295 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 por indebida aplicacion del art. 8.4 CP . e inaplicación indebida del apatado 1º del citado art. 8 del CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida anaplicación del art. 296 CP .

QUINTO .-Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24 CE .

SEXTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24 CE .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicacion del art. 21.5 ª y 6ª CP .

OCTAVO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24 CE .

NOVENO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Miguel

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicacion del art. 252 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicacion del art. 8.4 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 por indebida aplicacion del art. 65.3 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida anaplicación del art. 131 CP .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida anaplicación del art. 21.6 CP .

SEXTO .- Al amparo del art.849.2 LECrim .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24 CE .

RECURSO INTERPUESTO PO Jesús Manuel y de la mercantil JUST-E-BUSINESS SL.

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicacion del art. 28 apartado b) CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24 CE

CUARTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR BULLSHOOTER SL.

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicacion del art. 120.4 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR GALAYKA COLOR Y COSMETICA SL.

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por falta de aplicación del art. 131 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 120.4 CP .

TERCERO .- Al amparo del 849.2 LECrim. en relación con el art. 24 CE

RECURSO INTERPUESTO POR ACOISA INFORMATICA SL.

UNICO.- Al amparo del art. 852 , 849.1 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por infracción principio acusatorio y merma garantías procesales.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día tres de abil de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Primitivo

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional art. 24 CE , derecho a un proceso con todas las garantías e infracción del principio de legalidad procesal del art. 1 LECrim .

Se sostiene en el motivo que el procurador de los tribunales del querellante Guillermo presentó una ampliación de querella, junto con poder general para pleitos, querella en la que no figura su firma, el 21.3.2002, sin poder especial, ampliación que se formulaba contra Simón y Jesús Manuel .

El Sr. Guillermo tampoco ratificó a presencia judicial la expresada querella criminal y no obstante lo predicho el Juzgado de Instrucción 6 de Barcelona dictó auto de admisión de ampliación de querella.

De la admisión de dicha ampliación de querella, sin poder suficiente, se derivó una indebida posición de los mismos en el Proceso penal que de no haber sido así, hubieran sido testigos de descargo para el recurrente, y con este carácter de testigos les llamaba el querellante en su primera y única querella valida.

Con ello se le ha causado indefensión, añadida a la perturbación para todo el proceso, al introducir indebidamente a las dos personas citadas como testigos por el propio querellante en su primigenia querella, como imputados, sin los debidos poderes, ni ratificación, ni firma en la querella. Se añade que ello debe acarrear la nulidad de todos los actos procesales subsiguientes y, por tanto, la de todas las actuaciones de la instrucción, la fase intermedia y el plenario, incluido el juicio oral y la sentencia impugnada, y que la cuestión fue alegada por la defensa del recurrente y también por las defensas de los acusados directamente afectados, Sres. Simón y Jesús Manuel , siendo desestimada por la Sala en el acto del juicio oral, por cuanto el Sr. Guillermo presentó querella con poder especial que ampara la ampliación posterior de querella, que el procedimiento estaba abierto y continuaría. Aserto críptico ya que no hay poder especial para querellarse contra esos dos últimos.

Entiende, por último, el recurrente que esta cuestión, además de afectar a los implicados Simón y Jesús Manuel , afecta también a la posición del recurrente, por cuanto de ser el único querellado acusado de realizar operaciones societarias fraudulentas con compañías de que eran socios estos dos últimos y el propio querellante, con la más que verosímil posibilidad de que hubiesen sido testigos de descargo, se convirtieron en querellados, sin tener obligación de decir la verdad, lo que comportó un cambio trascendental en la defensa del recurrente que quedó seriamente mermada, e incluso un cambio en la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, que de delito societario-administración fraudulenta, pasó a apropiación indebida.

a)-El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la jurisprudencia constitucional que ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

b)-Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95, 109(2002 de 6.5 , 141/2005 de 6.6 , 62/2009 de 9.3 , 160/2009 de 29.6 , 25/2011 de 14.3 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con al proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16.11 -, "incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos", añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005 , que "si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte". Y si esto nos dice el Tribunal Constitucional respecto de los procesos de amparo que ante este órgano se suscitan, lo mismo ha de decirse para los recursos de casación penal en que se alega infracción de algún derecho fundamental, de orden sustantivo o procesal.

SEGUNDO

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado no se aprecia la vulneración del derecho fundamental invocado.

  1. La querella es aquel acto procesal consistente en una declaración de voluntad dirigida al Órgano judicial competente, por la que el sujeto de la misma, además de poner en conocimiento de aquél la noticia de un hecho que reviste caracteres de delito, solicita la incoación de un proceso contra una o varias personas determinadas, así como que se le tenga como parte acusadora en el mismo, proponiendo que se realicen los actos encaminados al aseguramiento y comprobación de los efectos de la pretensión punitiva.

    El art. 277 LECrim , regula los requisitos formales de la querella, que a diferencia de la denuncia requiere inexcusablemente el cumplimiento de esos requisitos.

    Así además de su presentación por medio de Procurador con poder bastante -en el apartado 7º se refiere al caso de que el Procurador no tuviera poder especial para formular la querella exigiéndose en este supuesto la firma del querellante- deberá expresarse el nombre, apellidos y vecindad del querellado.

    Pues bien la expresión "poder bastante" que emplea este articulo dio lugar a dudas, pues mientras unos estimaban suficiente con poder con cláusula para ejercitar acciones penales en general, sin embargo los tribunales entendieron que se requiere un poder para la persecución de un hecho punible concreto poder "especialísimo".

    Poder especialísimo, que en términos del Código Civil, sería aquél que "se otorga para un negocio determinado" ( art. 1712 C.Civil ), por tanto, exigiría delimitar el objeto de la imputación delictiva y las personas concretas contra quien la dirige.

    Poder especialísimo según es definido por la doctrina científica más cualificada, es "el poder otorgado después del acaecimiento del hecho delictivo, en el que se autoriza expresamente al Procurador para presentar querella precisamente por ese hecho".

    La exigencia de poder especial para querellarse que exige el art. 277 LECriminal -dice la STS. 810/2012 de 25.10 - no es un capricho, el ejercicio de acciones penales supone un aliud más grave y cualitativamente distinto de los poderes de naturaleza civil, la exigencia del poder especial y determinación de la persona y delitos posibles persigue la verificación de una concreta voluntad de querer ejercer las acciones penales, constituyéndose en parte desde el inicio de la causa penal.

    En el caso presente la ampliación de la querella se hallaría huérfana de poder especial. Tampoco serviría ese mandato o poder para calificarlo de denuncia, ya que ésta exige la firma personal del denunciante y si no puede hacerlo, otra persona a su ruego, o actuar mediante poder especial ( art. 265 LECrim .).

    Ahora bien -como preciso la STS. 298/2003 de 14.3 - sí es posible otorgarle a la querella la condición de cauce legítimo para poner en conocimiento del Tribunal un hecho delictivo perseguible de oficio ("notitia criminis").

    La querella cumple una doble finalidad:

    - por un lado, es un medio de poner en conocimiento de las autoridades judiciales la "notitia criminis", conforme al art. 312 L.E.Cr ., al igual que la denuncia ( art. 269 L.E.Cr .) y el atestado ( art. 297 L.E.Cr .).

    - por otro lado, constituye un medio a través del cual los querellantes se convierten en parte procesal ( art. 270 L.E.Cr .).

    Consecuentes con ese dúplice aspecto, resulta que la querella sin poder especialísimo no es óbice para que el proceso penal se inicie en averiguación de los hechos narrados en la misma contra las personas a quienes se atribuye su comisión.

    Por ello -sigue diciendo la sentencia citada 298/2003 - el Procurador, aún careciendo de poder especial para querellarse y denunciar, actúa como mandatario (poder general) de otro que le encomienda la comunicación al Juzgado de unos hechos presuntamente delictivos, que imputa a personas determinadas, es una manifestación del principio de oficialidad -o de necesidad o de legalidad- que el proceso penal debe comenzar cuando llega a conocimiento del Juez una conducta con apariencia delictiva, esto es, cuando tiene noticia, por cualquier medio típico o no de un hecho que reviste caracteres de delito, aunque se desconozca la persona de su autor. La razón de ser de esa manifestación descansa en el prevalente interés público en reprimir las conductas delictivas. Este interés explica, en efecto, que su tutela sea asumida por el Esta do y consecuentemente, que la persecución de aquellas conductas se erija en deber para los órganos oficiales de la persecución penal - esta competencia originaria sobre las diligencias de investigación es compartida por el Juez en nuestro actual ordenamiento con otras autoridades, que puedan actuar por delegación suya, con la Policía Judicial, actuando bajo su dependencia o la del Ministerio Fiscal, y con el mismo Ministerio Público-.

    Por tanto, la notitia criminis puede tenerse por un presupuesto o procedibilidad del proceso penal, en la medida en que éste condiciona su inicio a la existencia de un hecho o conjunto de hechos concretos y de fisonomía delictiva, bien entendido que debe tenerse en cuenta que el uso de los poderes inquisitivos que la LECrim, coloca en manos del Instructor puede abocar al descubrimiento de hechos distintos de aquellos que dieron lugar a la incoación del proceso y/o a la implicación de personas distintas de aquellas sobre las que inicialmente recayeron las sospechas. En estos casos aquellos poderes comprenderán también estos otros nuevos hechos, así como las posibles personas implicadas en su comisión.

    En efecto, la pretensión de que desde el mismo acto judicial de incoación del procedimiento instructor queden perfectamente definidos los hechos sometidos a investigación, e incluso las calificaciones jurídicas de los delitos que pudieran constituir tales hechos, no es aceptable. La ley podría establecerlo así, impidiendo que los Juzgados de Instrucción instruyeran causas que no fueran planteadas mediante querella; pero lo cierto es que la ley vigente permite incoar diligencias a partir de una mera denuncia, y tanto uno como otro de estos sistemas es compatible con los derechos del art. 24 C.E . ( SSTC 173/1987 , 145/1988 , 186/1990 , 32/1994 ). Sólo cuando los hechos van siendo esclarecidos, en el curso de la investigación, es posible, y exigible, que la acusación quede claramente perfilada, tanto fáctica como jurídicamente ( SSTC 135/1989 , y 41/1997 ).

    Por ello, en virtud del principio de legalidad los funcionarios del órgano de naturaleza publica e instituido, entre otros, con ese fin -en nuestro caso el Ministerio Fiscal- deberán promover en todo caso las correspondientes acciones penales, tan luego como les conste la posible existencia de un eventual delito, menos lógicamente, aquellas cuya persecución el ordenamiento jurídico- penal reserva exclusivamente a la querella privada (delitos de naturaleza privada).

    En nuestro ordenamiento este aspecto del principio de legalidad penal se fundamenta en los arts. 100 , 105 y 271 LECrim . que imponen el ejercicio de oficio de Ley Penal y la no aplicación del principio de oportunidad.

    Consecuentemente, el ejercicio de la acción penal no se extingue por la renuncia del ofendido. En el ámbito de los llamados delitos públicos, el procedimiento penal puede iniciarse, incluso sin la voluntad del perjudicado , a impulsos del Ministerio Fiscal que, conforme resulta del art. 105, viene obligado al ejercicio de la acción penal. En los llamados delitos semipúblicos o semiprivados, en cambio, el procedimiento penal depende de la presentación de la correspondiente denuncia por parte de la persona agraviada que en esta medida, puede resolver o no que el procedimiento penal se inicie. Sin embargo también en estos casos, delitos semipúblicos, una vez abierto el procedimiento penal, presentada denuncia por parte del ofendido, la renuncia del mismo al ejercicio de las acciones penales no pedirán la continuación del procedimiento. Sólo en el ámbito propio de los llamados delitos privados, la renuncia del ofendido al ejercicio de la acción penal extingue la posibilidad de ejercitar la misma.

    Sin embargo, el delito de apropiación indebida es un delito público al haber entendido el legislador que afecta a intereses que exceden de los de quienes son afectados directamente por su comisión. Y como tal debe ser perseguido de oficio por el Ministerio Fiscal, que debe ejercitar las acciones penales, cuando entienda que resultan procedentes, desde que tenga noticia de su comisión ( artículo 105 de la LECrim ). No existe un poder de disposición sobre la acción penal en manos de los particulares en estos casos, aunque quede a su libre determinación todo lo relativo a la responsabilidad civil derivada del delito, que continúa siendo una cuestión de esa naturaleza aunque la reparación se pretenda y se acuerde en la vía penal, lo que ocurrirá siempre que no exista una previa renuncia o reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado. Pero la renuncia o la reserva al ejercicio de la acción civil no afecta a la penal derivada del delito.

  2. En el caso presente las diligencias se incoaron en virtud de querella planteada por Guillermo el 7.1.2002, con poder especial para interponer querella criminal contra el hoy recurrente Primitivo exclusivamente y en la misma se citaba como testigos a Simón y Jesús Manuel . Dicha querella fue admitida por auto de 7.2.2002, teniéndose por parte al referido querellante.

    El 21.3.2002, se formuló ampliación de querella por el procurador del querellante Sr. Guillermo , sin la firma de éste y utilizando el poder anteriormente unido a la causa, en el que solo se especificaba en cláusula especial la facultad de querellarse contra el inicial querellado, contra los referidos Simón y Jesús Manuel . Ampliación de querella que no fue ratificada por el querellante.

    Con fecha 10.7.2002 por el Juzgado de Instrucción 6 de Barcelona se dictó auto de admisión de ampliación de querella. Y desde esa fecha los querellados, en la ampliación, Sres. Simón y Jesús Manuel comparecieron como tales, al igual que el recurrente inicial querellado Sr. Primitivo , sin cuestionar su condición ni poner de manifiesto ese defecto procesal, hasta el inicio de las sesiones del juicio oral el 26.9.2011, transcurridos más de 9 años cuando, la omisión de requisitos formales en la querella, como la ausencia o deficiencia del poder, son subsanables al considerarse tal vicio como una mera anulabilidad subsanable ( SSTS. 10.6.99 , 30.3.2006 ), siendo en el caso evidente la voluntad del querellante de ampliar su querella a aquellas personas que en el curso de la investigación aparecieran como implicados en la trama delictiva y en los hechos objeto de la querella, tal como lo acredita que en su escrito de conclusiones tanto provisionales como definitivas, dirigiera su acusación también contra estos dos imputados, al igual que el Ministerio Fiscal quien desde el principio sostuvo su acusación por los hechos expresados en la querella, que puso en conocimiento del Juez unos hechos que revestían las características de delito (notitia criminis) subsanándose así cualquier defecto formal anterior.

    Siendo así la defensa del hoy recurrente, con conocimiento de todas las diligencias pudo efectuar todas las alegaciones de indefensión y petición de nulidades que estimase oportunas para la defensa de sus intereses legítimos, y no obstante ello consintió tal situación sin recurrir, por ejemplo, el auto de transformación a procedimiento abreviado, ni hacer observación alguna o referencia a aquel defecto en su escrito de defensa, por lo que su petición de nulidad interesada como cuestión previa al inicio del juicio oral, nueve años después, resultaría desproporcionada, máxime cuando no se acredita el perjuicio producido que ha de ser algo real y efectivo y traducirse en un menoscabo real, en una indefensión material con menoscabo del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que puede verse frustrada por el cambio de la posición o situación de testigo a imputados que, obviamente, no depende de la voluntad o deseo del recurrente sino de los nuevos hechos o detalles que aparecen en el curso de la instrucción.

    El motivo, por lo expuesto se desestima.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional del art. 24 CE . derecho a un proceso con todas las garantías e infracción del principio de legalidad procesal del art. 1 LECrim , infracción correlativa de las garantías procesales y subsiguiente indefensión.

Denuncia el motivo la carencia de cualquier poder o expresión de la voluntad de perseguir a los inculpados por parte de los socios minoritarios. Calixto , Fabio , Andrés y Domingo , quienes a pesar de ello, comparecieron en el juicio oral -ni siquiera personalmente- en calidad de acusaciones particulares, indebidamente representados como tales por procurador y letrado.

Señala en síntesis el recurrente que sin habérseles hecho cualquier ofrecimiento de acciones al amparo de los arts. 109 y 110 y concordantes LECrim , los socios minoritarios Fabio , Calixto y Andrés -no Domingo - efectuaron tres comparecencias (folios 875 a 877), designando abogado y procurador, sin mención a su posición procesal, y al folio 878 escrito de la procuradora designada pro esos tres socios -a los que se añade el cuarto Sr. Domingo - por el que letrado y procuradora aceptan la designación y comparecen sin mencionar el titulo en que lo hacen.

El art. 109 LECrim . establece la obligación del órgano jurisdiccional -que se concreta tras la Ley 13/2009 de 3.11, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, en la persona del Secretario Judicial- de informar a los posibles perjudicados por el hecho delictivo de la posibilidad de mostrarse parte en la causa y de ejercitar o no las acciones civiles que les correspondan y poner en conocimiento que en todo caso el Ministerio Fiscal ejercitará las acciones penales en el marco de los delito públicos, y civiles salvo renuncia o reserva. Y el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho, podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito, y ejercer las acciones civiles y penales que procedan, o solamente unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones.

De la conjunta interpretación de ambos preceptos resulta evidente que a nadie puede exigirse haberse personado en la causa si antes no se le ha informado de su derecho a hacerlo. En efecto, por regla general el ofendido por el delito, es decir, el sujeto pasivo del mismo, aquél en cuya persona recaen directa y materialmente los efectos de la acción realizada, será quien soporte también las consecuencias desfavorables del hecho punible en el orden patrimonial, esto es, será también el perjudicado por el delito. En definitiva tanto a los ofendidos como a los perjudicados directa y personalmente por la acción material del delito, como en su caso, a los no ofendidos pero sí perjudicados por el hecho punible, debe instruírseles, según proceda, de la posibilidad de ser parte en el proceso conforme al art. 109 LECrim , siendo todos ellos (tanto a los ofendidos y perjudicados como a los perjudicados no ofendidos), a los que se refiere el art. 110 LECrim , cuando fija el momento preclusivo en que pueden constituirse como parte y cuando define cual puede ser el contenido de su actuación en el proceso, según que decidan ejercitar las acciones civiles y penales que procedan, o sólo unas y otras, según les conviniere.

Por ello si el ofrecimiento de acciones tiende a posibilitar al ofendido o perjudicado el ejercicio del derecho de defensa en un determinado proceso, su omisión debía ser subsanada si el estado del procedimiento permite aún al sujeto afectado el ejercicio eficaz de ese derecho en el mismo proceso. De no ser así y si el procedimiento se encuentra ya en una fase que no permite esa actuación procesal, la situación que con dicha omisión se genera a aquel perjudicado es de efectiva y manifiesta indefensión. En estos casos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.2 LOPJ . el remedio a adoptar no podría ser otro que el de la anulación de lo actuado con reposición de las actuaciones al momento procesal que permita la correcta realización del acto omitido, esto es, la instrucción a la parte en sus concretas posibilidades de actuación en el proceso como perjudicado, conforme a lo dispuesto en los arts. 109 y 110 LECrim . para que puedan intervenir efectivamente en el proceso ejercitando las acciones civiles y penales, según le conviniere ( STS. 22.9.2006 ).

Se trata, por tanto, de preceptos establecidos en garantía de los perjudicados, y no del acusado, cuya omisión -tal como expresamente prevé el art. 850.2 LECrim , en el motivo de casación por quebrantamiento de forma, para la falta de citación para el juicio oral- puede ser subsanada por la voluntaria comparecencia de los perjudicados solicitando ser tenidos como parte.

Esta es la situación producida en el caso presente, a los folios 874 a 877, constan comparecencias de los cuatro socios minoritarios -la del Sr. Domingo al folio 874- designando abogado para que les defienda y procurador para su representación, con especificación del juzgado y numero del procedimiento, diligencias previas 515/2002, lo que constituye un acto inequívoco de su voluntad de personarse y constituirse como parte perjudicada y acusación particular, tal como realizó el juzgado, sin que por el hoy recurrente -al igual que en el motivo anterior- se cuestionara durante toda la instrucción esa actuación.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, art. 24 CE . derecho a un proceso con todas las garantías e infracción del principio de legalidad procesal del art. 1 LECrim , correlativa infracción de las garantías procesales e indefensión, dado que los acusadores particulares comparecidos a titulo de perjudicados no tenían ni tienen la condición de perjudicados, razón por la cual es nula su personación al amparo de los arts. 109 , 110 y concordantes de la LECrim .

La perjudicada es la compañía mercantil y no los socios de la misma y hubiera sido esta -en la que el recurrente tiene el 45% de las acciones- la que en virtud del régimen de mayorías la que tendría que hacer decidido o no la persecución criminal de los hechos.

Esta alegación fue propuesta como cuestión previa por la defensa del coacusado Simón , a la que se adhirió el hoy recurrente, solicitando se declarase la falta de legitimación de las personas físicas y desestimada por la Sala al decir que "los socios tienen condición de perjudicados sin que puedan ser las sociedades. Que las responsabilidades civiles se determinarán en sentencia", pero la propia Sala contradice este aserto al concluir en la sentencia que el perjudicado único es la compañía "Asesoría comercial e Informática SL" no los comparecidos a titulo de perjudicados, dado que al amparo del art. 110 CP , solo pueden ser acusadores en tal sentido y estar comparecidos como perjudicados en el proceso penal aquellas personas en quienes puedan redundar la restitución, la reparación del daño o la indemnización de perjuicios materiales y morales.

El motivo se desestima.

Es cierto que la jurisprudencia tiene declarado que los perjudicados son las entidades jurídicas en las que se integran los socios, y no éstos directamente ( SSTS. 620/2004 , 298/2003 y 1231/2002 ), pero también lo es que los socios minoritarios están facultados para interponer querella o personarse como acusadores particulares y ello aunque la sociedad no hubiera adoptado el acuerdo de interponer querella en Junta General contra el querellado -no olvidemos socio con una participación del 45%. En efecto el bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de los socios depositantes, cuenta participes o titulares de los bienes valores o capital administrado. En este punto puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado). El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas han de recaer sobre la sociedad, y el sujeto pasivo del delito, además de ésta, titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto activo, los propios socios por cuanto las cantidades apropiadas, de una forma u otra -como dividendos o reservas que hubieran incrementado el valor de la sociedad- hubieran pasado a pertenecer a los socios, siendo en este aspecto también perjudicados, aun cuando la responsabilidad civil derivada del delito se otorgue directamente a favor de la sociedad. Por tanto la legitimación de los socios minoritarios para personarse en la causa no debe ser cuestionada.

QUINTO

El motivo cuarto por infracción LECrim, principio acusatorio, principio de petición a instancia de parte que rige el ámbito de la responsabilidad civil y merma de las garantías procesales.

El Ministerio Fiscal y los acusadores particulares solicitaron la responsabilidad civil directa de Acoisa Informática SL, y en la sentencia sin que las acusaciones variaran el titulo en base al cual solicitan la responsabilidad directa a tal compañía, se estable su responsabilidad civil subsidiaria, por lo que extravasó su poder subsanando el concepto erróneo ejercido por las acusaciones, imponiendo otro tipo de responsabilidad civil que no fue debatida en el juicio.

Partiendo de que cuando los órganos representativos de una sociedad, personas físicas que ostentan tal carácter desarrollan una actividad delictiva, de la que se lucran las sociedades en cuya representación actúan ( art. 31 CP ), e indirectamente los ejecutores del acto ilícito penal, la responsabilidad de las sociedades representadas que debe operar es la subsidiaria, en defecto de sus representantes, autores materiales del hecho criminal. El art. 122 CP , solo se aplicará cuando no resulte exigible la responsabilidad civil subsidiaria impuesta a las empresas y sociedades por los delitos cometidos por sus representantes, empleados o dependientes ( art. 120 y 121 CP ). ( STS. 298/2003 de 14.3 ), no se aprecia la infracción del principio acusatorio.

En efecto el principio acusatorio, cuya violación se denuncia, exige, al como decíamos en STS. 368/2007 de 9.5 , y como ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( s. T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91 ). "los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "( SS. T.S. 8/2/93 , 5/2/94 Y 14/2/95). En suma , como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

SEXTO

En el caso que examinamos la petición del Ministerio Fiscal y la acusación particular relativa a Acoisa Informática, SL. fue que se declarase su responsabilidad civil directa y sin embargo la sentencia establece su responsabilidad civil como subsidiaria en base al art. 120.4 CP ., pero manteniendo inalterables las consecuencias civiles de los hechos imputados por los delitos por los que fue condenado el autor material y responsable civil directo, no produciéndose, por tanto, ni indefensión ni infracción del principio acusatorio, dado que aquella sociedad si pudo defenderse de la petición de responsabilidad contra ella articulada, siendo el hecho en que la sentencia fundó su responsabilidad civil subsidiaria el mismo en que las acusaciones basaban su petición. Por tanto no ha habido apartamiento de la causa de pedir ni se introdujeron hechos de los que Acoisa Informática SL. no se hubiese podido defender, de suerte que carece de fundamento las infracciones del principio acusatorio y de petición de instancia de parte que se denuncian en el motivo. En este sentido la STS. 498/2007 de 29.5 , precisó que el hecho de que un responsable civil fuese convocado a juicio en calidad de tercero civil responsable directo y fuese condenado como responsable civil subsidiario no afecta a sus derechos ni le ocasiona indefensión, porque tuvo plena posibilidad de defenderse en juicio y esta responsabilidad lo es de segundo grado, esto es concebida en defecto de la responsabilidad civil directa o de primer grado. Lo esencial es su consideración como responsable civil y la posibilidad que ha tenido de orden incuestionable, de negar cualquiera de esas dos posibilidades.

SEPTIMO

El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . Por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, art. 21.6 CP . por cuanto desde el inicio del proceso, enero 2002, hasta la fecha de la sentencia, notificada en enero 2012, han transcurrido 10 años, tiempo que no guarda proporción con la complejidad del proceso, dado que después de culminada la instrucción, en septiembre 2005, no tiene justificación que el traslado para la calificación del Ministerio Fiscal sea en julio 2008, ni que el primer señalamiento del juicio oral sea el 20.9.2010.

Como hemos dicho en STS. 739/2011 de 14.7 , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el acuerdo procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones y que sea imputable al órgano jurisdiccional y son precisamente a quien reclame. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-2003 (caso González Doria Desván de Quiroga c. España ) y de 28- 10-2003 (caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS 1151/2002, de 19-6 "no puede ser apreciada ni previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional a repasar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 CE , mediante la cual poniendo la parte de manifiesto al órgano jurisdiccional su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación se le acusa ( STS 73/92 , 301/95 , 100/96 , 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, de 12-2 ):

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS 1497/2002, de 23-9 , que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el procesal penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesados que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Así pues. La obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buen fe ( art. 11.1 LOPJ )) y que se concreta en la denuncia oportuna de las declaraciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración a la justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si la existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable, y sin daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 , 890/2007 de 31- 10, entre otras), debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3-2-2009 ).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecie la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS 17-3-2009 )."

Asimismo hemos precisado en STS. 987/2011 de 5.10 , "Como hemos dicho en STS 739/2011, de 14-7 , la reforma introducida por LO 5/2010 de 22-6 , ya en vigor, ha añadido una mera circunstancia en el art. 21 CP que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarda proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha LO dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal o la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del TS que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La Jurisprudencia de esta Sala -que debería ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21 -es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos- en el caso del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o no dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables -sufrido como consecuencia del delito, que es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir, la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad e la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a una parte de la gravedad de la culpabilidad (STS 10-12.2008, 25-5.21010).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que, como tal, concurre en el momento de cometerse esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30.3.2010 , la que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena" (en el mismo sentido STS 213/2011, de 6-4 , 104/2001, de 1-3 , y 11/2011, de 1-2 ).

En definitiva, como recuerda la STS. 5.12.2011 Los requisitos para su aplicación serán: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

-En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento jurídico quinto, razona la no concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con argumentos que no deben ser asumidos en su totalidad.

Así señala que si bien es cierto que el procedimiento ha sido largo en el tiempo ello ha sido debido a su complejidad, destacando los numerosos acusados y perjudicados personados como acusación particular, las cuantiosas sumas defraudadas, la dificultad de localización de los documentos empleados para cometer la apropiación, la prueba pericial y el número de testigos que han declarado durante la instrucción.

A continuación detalla las vicisitudes procesales de la causa que incidieron en el posible retraso en la tramitación. En primer lugar, el inicio del procedimiento a través de la presentación de una querella es en enero 2002, y la complejidad jurídica que el auto de acomodación a procedimiento abreviado se dicte el 28.9.2005, auto que fue recurrido en reforma por todos los acusados y desestimados estos recursos, se recurre en apelación. Posteriormente se anula el auto referido de septiembre 2005 y se dicta otro nuevo el 7.6.2007, habiéndose planteado, a su vez, la prescripción que fue desestimada por auto de 6.6.2007, presentándose recursos de reforma contra ambos autos, lo que motivo que el auto de apertura del juicio oral no se dictara hasta el 24.10.2008, sin que en esta fase intermedia se observe retraso alguno injustificado, por cuanto por causa no imputable a la Audiencia la causa tuvo que devolverse al juzgado de instrucción, practicándose numerosas actuaciones, remitiéndose de nuevo a la Audiencia el 25.1.2010. La suspensión por primera vez del juicio oral señalado para el 26.10.2010, lo fue a petición de las propias defensas y por deferencia a las mismas la Sala efectuó un nuevo señalamiento para una fecha prudencial en la que la totalidad de las defensas pudieran estar presentes, sin tener que delegar en compañeros, por lo que entiende que la alegación en este último tramo de la existencia de dilaciones indebidas no es atendible al ser imputables a las partes que las alegan.

Razonamiento en principio conforme con la doctrina sentada en la STS. 525/2011 de 8.6 en el sentido de que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba y la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

En igual sentido la STS. 356/2009 de 7.4 , recordó que "tampoco puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las defensas cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que solicite y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

Ahora bien en el caso presente concurren una serie de retrasos que justificarían la apreciación de la atenuante con efectos ordinarios y no cualificados.

En efecto las razones expuestas por la Sala justificarían en principio, que la instrucción de la causa durase desde febrero 2002 a septiembre 2005 en que se dictó el auto de acomodación a procedimiento abreviado. Auto que recurrido en reforma por todos los acusados no fueron resueltos en sentido desestimatorio hasta el auto de 12.2.2006, casi 5 meses después. Contra dicho auto se planteó por las defensas recursos de apelación que no fueron resueltos hasta el 21.12.2006, más de 10 meses después, auto por el que se devolvió la causa al instructor para que resolviera la pretensión que en su día -30.05.2005- había planteado la representación de Jose Miguel -prescripción-, dictándose auto de 6.6.2007, desestimándole y al siguiente día 7.6.2007, nuevo auto de acomodación a procedimiento abreviado, esto es, casi seis meses después.

Auto que recurrido en apelación no fue resuelto por la Audiencia hasta el 15.5.2008, casi un año después.

Asimismo tras dictarse auto de apertura del juicio oral el 1.12.2008, y presentarse los escritos de defensas de las partes, por providencia de 10.11.2009, la Audiencia acusa recibo de los autos procedentes del Juzgado y el 24.11.2009 por providencia devuelve las actuaciones al Juzgado para que la defensa de su responsable civil subsidiario presente escrito de conclusiones. Recibidas las actuaciones nuevamente el 25.01.2010, no es hasta el 1.9.2010, ocho meses después cuando se dicta auto de admisión de pruebas y se fija fecha para el inicio del juicio oral los días 26.10.2010, siendo suspendido a petición de las defensas, señalándose de nuevo para el 26.9.2011, once meses después.

Retrasos los referidos que justifican la apreciación de la atenuante interesada.

OCTAVO

El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . Por aplicación indebida de los arts. 252 , 250.6 y 74 CP . e inaplicación correlativa del art. 295 CP . por cuanto según el relato fáctico las distracciones habrían sido ordenadas por el recurrente Sr. Primitivo , quien ostentaba la condición de administrador de Asesoría Comercial e Informática SL, por lo que quien dispone del acervo societario es quien puede hacerlo, en uso de las facultades que, como tal, tenia encomendadas, hechos que, por tanto, tienen adecuado cobijo en el delito societario del art. 295 CP .

El motivo debe ser desestimado al concurrir los elementos del tipo de la apropiación indebida.

En efecto la utilización del cauce casacional prevista en el art. 849.1 LECrim . exige el pleno respeto a los hechos probados en la sentencia recurrida. Por tanto, se ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia, salvo que hayan sido modificadas por la previa estimación de algún motivo por error en la apreciación de la prueba - art. 849.2 LECrim - o vulneración del derecho a la presunción de inocencia -art. 852 LECrm-, por no constituir este motivo una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos probados, ya inalterables, se pretende aplicar en discordancia con el Tribunal sentenciador.

Por lo tanto, solo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia, ya que el ámbito propio del recurso queda limitado al control de la juricidad, o sea que lo único que se puede en él discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el tribunal de instancia es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado ( SSTS. 176/2013 de 13.3 , 142/2013 de 26.2 ).

Siendo así en el relato fáctico se considera probado que el recurrente Primitivo , administrador de Asesoría Comercial e Informática SL. " con animo de obtener un beneficio personal y en perjuicio de los restantes socios, articuló un plan para simular gastos a la sociedad que administraba... que eran inexistentes, simulando con otras empresas servicios o trabajos prestados a Asesoría Comercial, que nunca se llegaron a realizar, quedando acreditado en todos los supuestos que el dinero distraído o apropiado a Asesoría ni retornó ni redundó en su beneficio, actuación que duró de 1997 a 2002".

A continuación detalla la sentencia la mecánica y actuaciones llevadas a cabo por el recurrente para llevar a cabo el plan ideado y las cantidades distraídas a Asesoria.

- Utilizando como sociedad instrumental a Galayka Color y Cosmética SL. Se valió de la colaboración de su suegro también acusado, Jose Miguel , administrador único de esa sociedad y además socio mayoritaria y simularon la venta por Galayka Color y Cosmética, S.L. de lotes de cosméticos efectuándose por esta última a favor de la primera transferencias durante los años 1997 por 5.229 E, 1998 por a07.050 E, y 1999 por 23.285 E, en total 135.564 E.

Asesoría nunca recibió los lotes de cosméticos y la disposición patrimonial, sin contraprestación alguna por parte de Galayka color ni retornó a su favor ni redundó en su beneficio.

- Utilizando como sociedad instrumental BULLSHOOTER SL, cuyo administrador único y sociedad mayoritario, es el coacusado Simón , el acusado simuló con este la participación de esta sociedad en las tareas de organización de los cursos de informática que Asesoría Comercial e Informática impartía para la Fundación La Caixa, buscando y contratando a profesores para los referidos cursos, facturando la primera mercantil a Asesoría Comercial durante los años 1997 a 2000 un total de 434.880,67 E, cantidad que satisfizo Primitivo en su calidad de administrador de Asesoría pro servicios inexistentes.

Bullshooter SL, no participó en la búsqueda o contratación de profesores ni de ninguna otra forma en los cursos de informática y la transferencia a su favor efectuada por el recurrente, sin contraprestación que la justifique no ha retornado a Asesoría Comercial ni ha redundado en su beneficio.

- Utilizando como sociedad instrumental a Medical Pictures SL, sociedad creada en 1997 por los acusados Simón y Primitivo junto con el querellante Sr. Guillermo siendo todos ellos administradores mancomunados pero bastando el acuerdo de dos de ellos para realizar operaciones comerciales, la sentencia considera probado que Primitivo y Simón puestos de acuerdo procedieron a emitir facturas contra Asesoría durante los años 1997 a 2001, en base a contrataciones o cesiones de personal por parte de Medical Pictures SL, a Asesoría Comercial. Las cantidades desviadas ascendieron en 1997 a 23.968 E, en 1998 a 162.009 E, en 1999 a 130.371 E, en 2000 a 240.525 E, en 2001 a 616.999 E, ascendiendo a un total de 1.173.872 E.

Ninguna prestación de servicios se realizó por parte de Medical Pictures SL, a Asesoría Comercial e Informática SL, en contraprestación a las cantidades dispuestas por Primitivo como administrador de esta última entidad a favor de la primera, cantidades que no han retornado a la misma ni han redundado en su beneficio.

- Utilizando como sociedad instrumental a la mercantil Just e Business SL, con la finalidad de dar mayor salida en beneficio propio, al incremento patrimonial que tenia Asesoría Comercia e Informática, simuló con el administrador de aquella sociedad, el acusado Jesús Manuel , el encargo de la creación de un portal informático especializado en la formación de personas de la tercera edad.

Primitivo , en su calidad de administrador de Asesoría satisfizo a Just e Business SL, la cantidad de 253.505,91 E por el estudio y creación de un portal que jamás se llegó a realizar, cantidad que no ha retornado a Asesoría ni ha redundado en su beneficio y si se ha efectuado la remisión de 33.034 E a Fullwood.

-Transferencias de dinero a Fullwood Corporation Limited durante lo años 1999 a 2000 Primitivo a fin de distraer más cantidades a la sociedad Asesoría Comercia e Informática SL, Primitivo adquirió control sobre Fullwood que con pretendida residencia en Inglaterra operaba realmente desde Suiza. Dicha sociedad emitió facturas con cargo a Asesoria Comercial e Informática SL, en 1999 por 210.354,24 E y en 2000 a 255.435,70 E, no respondiendo a ningún servicio prestado por la entidad emisora, es decir, un total de 465.789,94 Euros.

-Creación de Acoisa Informática SL, detalla la sentencia como en mayo 2001 Primitivo constituyó esta sociedad con un patrimonio social de 4.000 E dividido en 4.000 participaciones, ostentando el recurrente 3.799, Simón 200 y Eleuterio 1 participación, con la finalidad de apropiarse del negocio y beneficio de Asesoria Comercial e Informática SL, principalmente de un activo constituido por el contrato con la Fundación La Caixa, denominándola con el acrónimo de Asesoria Comercial e Informática SL, para crear confusión con los clientes de Asesoria, aprovechando a favor de Acoisa Informática SL, el inmovilizado y el certificado de calidad de AENOR de Asesoria Comercial e Informática SL y apropiándose del contrato suscrito con la Fundación La Caixa.

Con estos presupuestos fácticos -se insiste- el motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en SSTS. 754/2007 de 2.10 , 625/2009 de 17.6 , y 707/2012 de 20.9 , entre otras, el delito de apropiación indebida, comprende no solo los propios actos de apropiación indebida, sino también los actos de disposición, que se han considerado como una variante de la administración desleal, tanto en el CP. 1973 como en el vigente de 1995, no obstante la significación especifica que se encuentre incluida en el art. 295 CP .

En este sentido las sentencias de esta Sala de 2.11.2004 y 26.2.98 , declaran que ha de ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 CP . derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente, que seria de aplicación por resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenia en el CP. 1973 .

En efecto el art. 295 del CP . ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario -sin perjuicio de los problemas concursales que puedan presentarse-.

Por ello la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

  1. En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

    1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

    2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

    3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

    4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

  2. En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

    Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

    Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 .

    En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

    Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

    Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

    En efecto el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo "cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de trafico, esto es el animo de hecho es exclusivamente el animo de enriquecerse y equivalente al animo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP . no aparece el animo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 ).

  3. Asimismo la jurisprudencia de esta Sala recogida en SSTS. 279/2007 de 11.4 , 754/2007 de 2.10 , 121/2008 de 26.2 , 374/2008 de 24.6 , ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP . vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

    La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP . ( SS. 7.12.2000 , 11.7.2005 , 27.9.2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras ) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

    Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

    En esta dirección la STS. 760/2010 de 15.9 recuerda que la diferenciación de los tipos penales del artículo 295 y el de apropiación indebida, particularmente en su modalidad de "distracción", previsto en el artículo 252 ha sido objeto de reiterada consideración por la Jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.

    Por un lado se ha proclamado que cuando un comportamiento es susceptible de ser subsumido tanto en el tipo penal del artículo 252 como en el del 295, dada la menor pena impuesta en éste, ha de optarse por la tipificación como apropiación indebida por ser el más grave . ( Artículo 8.4 del Código Penal ) ( STS 11 de abril de 2007 (recurso nº 915/2006 ) nº 678/2006 de 7 de junio , núm. 1362/2005 de 23 noviembre y nº. 224/98 de 26 de febrero).

    Pero no se ha renunciado a la búsqueda de elementos diferenciadores. Entre éstos se han señalado, para aplicar el tipo menos grave del artículo 295: la no existencia deextralimitación de los administradores fuera del ámbito de las facultades del cargo.

    "Así, para aplicar el delito del artículo 295 CP , se exige que el administrador desleal a que éste artículo se refiere actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones; "El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador" ( Sentencia del TS núm. 915/2005, de 11 julio ).

    Es decir se trata de un acto de los que como recuerda la STS. 16.2.2001 , se tipificaba en el CP. anterior al de 1995, en el art. 535 derogado. Precepto éste que hoy se recoge en buena media en el actual art. 252 CP . Pero no en el art. 295 CP , por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, que tenia en el CP. 1973. El art. 295 CP , ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del art. 252, pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario.

    Esta es la situación producida en la presente causa en relación al recurrente cuya conducta podría ser subsumible en ambos preceptos penales, siendo aplicable el de apropiación indebida en base al art. 8.4 CP , por cuanto como se destaca en el factum se orientaba a "obtener un beneficio personal y en perjuicio de los restantes socios", esto es durante un periodo de tiempo simuló gastos a la empresa que administraba, disponiendo de bienes en beneficio propio y del resto de los acusados. Que en el desvío de fondos a favor de Medical, esta sociedad estuviera participando en un 25% por el recurrente, en un 50% por una sociedad de la que era administrador el coacusado Simón y el otro 25% por el querellante Sr. Guillermo , ni tiene la trascendencia que se pretende en el motivo desde el momento en que solo fueron socios Primitivo y Simón quienes emitieron las facturas contra Asesoria, sin conocimiento del otro socio, al gozar de firma mancomunada. Y respecto a la creación de Acoisa la propia Sala considera que podría apreciarse la existencia de un delito societario, pero al concurrir con actuaciones tipificables en el delito de apropiación indebida, la subsume en éste, en virtud del art. 8.4 CP , pronunciamiento éste que no ha sido cuestionado por las acusaciones en este tramite casacional.

NOVENO

El motivo séptimo al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción de Ley por aplicación indebida del art. 252 CP , por cuanto entre las partes existe una relación ciertamente compleja, duradera en el tiempo, que hace insostenible en encaje de los hechos que se reputan probados en el tipo de apropiación indebida, al no haberse procedido a la liquidación de lo que se repuntan desvíos siendo que ineludiblemente ha de tenerse en cuenta tanto la participación del recurrente Primitivo en Asesoria y en Medical, como de Simón en Medical, como de Primitivo en Pukkas, existiendo confusionismo entre las deudas y créditos.

El motivo se desestima.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS. 1245/2011 de 22.11 - de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto.

La regla general, por ello, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

En tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero , 1566/2001 de 4 de Septiembre , 2163/2002 de 27 de Diciembre , 930/2003 de 27 de Julio , 1456/2004 de 9 de Diciembre y 142/2007 de 12 de Febrero .

Ahora bien, la jurisprudencia, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio, precisando que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas, SSTS. 1240/2004 de 5.11 , 518/2008 de 31.12 , 768/2009 de 16.7 . Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas, STS. 431/2008 de 8.7 , exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ) STS. 903/99 de 4.6 ).

Doctrina aplicable al caso presente. El recurrente no refiere deuda alguna a cargo de la Sociedad que administraba que pudiera operar a su favor o al resto de los acusados y que hiciera necesaria esa previa liquidación de cuentas, estando como están perfectamente determinadas las cantidades de las que, en perjuicio de la sociedad dispuso de forma indebida.

DECIMO

El motivo octavo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Señala como documentos:

1) Escrituras de constitución de la sociedad Pukka's Webs Desing SL.

2) Escritos de conclusiones de las acusaciones en lo que se refiere a la constitución de Pukka's Webs Desing SL.

3) Folios 4 a 11, 12 a 14 y 54 al 80 que versan sobre la comparecencia discutida por la defensa en las cuestiones previas.

4) Folios 875 a 878 que versan sobre la segunda cuestión previa, legitimación activa suscitada por la defensa.

5) Folios 396 a 398 relativos a la prueba testifical de Dª Evangelina .

6) Folios 399 a 401 relativos a la declaración de Salvador .

7) Folios 409 a 410 relativos a la declaración de Zulima .

8) Folios 414 a 416 relativos a la declaración de Fabio .

9) Folios 944 a 945. Documentos de la Tesorería General de la Seguridad Social en relación a los trabajadores de Asesoria Comercial e Informática SL, que estuvieron dados de alta en Medical Picture.

10) Folios 944 a 945 firmas de D. Guillermo en las cuentas anuales de Medical Pictures.

11) Folios 1095 a 1113 Documentos de la Agencia Tributaria en los que figuran los pagos a clientes o proveedores de Asesoria Comercial e Informática.

12) Folios 1512 y 1558 a 1575 dictamen pericial del economista Sr. Victorino .

13) Folios 1815 a 1816 ampliación de la anterior prueba pericial.

El motivo deviene improsperable.

Debemos recordar - STS- 569/2012 de 27.6 , por la vía del art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.

No otra cosa ha acontecido en el caso presente, el vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

Así la STS 1952/2002, de 26.11 , recuerda que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominado "literosuficientes" o "autosuficientes" se acredite de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando el supuesto no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y oras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim .

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con expresa designación de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilita una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En definitiva, este motivo de casación, por error en la apreciación de la prueba previsto en el art. 849.2 LECrim , no autoriza a una revaloración de la prueba documental, sino que permite rectificar el hecho probado en tanto se acredita un error del tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo, del que no existan otras pruebas, cuando su inexistencia o su existencia resulte de forma incontrovertible del particular de un documento, bien entendido que quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales, aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación las percibe ( SSTS. 769/2004 de 16.6 994/2007 de 5.12 ), y también se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia. Ahora bien, excepcionalmente se les reconoce este carácter cuando existiendo un único informe o varios coincidentes, el Tribunal los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente trascendentes o haya llegado a conclusiones divergentes, de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable ( SSTS. 1572/2000 de 17.10 , 1729&2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3 , 742/2006 de 29.6 , 1068/2007 de 20.12 , 1238/2009 de 11.12 , 707/2012 de 10.9 ).

En el caso presente, como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, ninguno de los documentos citados evidencia por sí solo la existencia de un error en la valoración de las pruebas por el Tribunal de instancia. En cuanto a los dos primeros documentos porque la sentencia señala en el hecho probado que la compañía Pukka's se crea en 1998, como dicen los documentos, aunque la Sala considera acreditado por otras pruebas que funcionaba en el mercado con anterioridad. Los documentos numerados 3 y 4 se refieren a otros motivos de recurso, que ya han sido desestimados. Los documentos con los números 5, 6, 7 y 6, 12 y 13 son la documentación de pruebas personales, testificales y periciales -que no son hábiles para acreditar el error de hecho denunciado-. Y el resto de documentos no demuestran error alguno en el tribunal que ha considerado el hecho de que el querellado Sr. Guillermo fuese accionista de Asesoria Comercial e Informática y en otras sociedades utilizadas por el recurrente para defraudar no es incompatible con el abuso de confianza en el ejercicio de sus competencias como administrador en Asesoria determinante de la existencia del delito de apropiación indebida. La Sala ha valorado el documento nº 10 y ha estimado que ha habido apropiación fraudulenta de dinero, a pesar de que el Sr. Guillermo hubiera firmado las cuentas anuales de Medical Pictures que de hecho administraba el Sr. Primitivo . cuestión que pertenece al ámbito de la valoración de las pruebas. Y la relación de trabajadores de Medical Pictures, folios 944 y 945- no evidencia error alguno, pues según la sentencia solo dos trabajadores de los 55 que tuvo esa sociedad prestaron en algún tiempo servicios para Acoisa y aquel documento no acredita que dichos trabajadores lo hubiera hecho también para Asesoria Comercial e Informática SL.

DECIMO PRIMERO

El motivo noveno por infracción de precepto constitucional art. 24 CE , presunción inocencia, art. 852 LECrim, y r . 4 LOPJ .

Considera el motivo que la sentencia recurrida se posiciona en el prejuicio de que el recurrente y todos los testigos y coacusados que declaran a su favor mienten e interpreta todo el acervo probatorio desde la óptica de la acusación, expresando una y otra vez que le merecen más credibilidad quienes se pronuncian contra el recurrente que quienes lo hacen a su favor, admitiendo cualquier análisis critico sobre las declaraciones y hechos favorables al mismo, infringiendo su presunción de inocencia.

Cuestiona el recurrente la afirmación de la sentencia de que la Sociedad Pukkas venia funcionando desde un par de años antes, desde el inicio de su funcionamiento y fue administrada por Guillermo , quedando en manos del acusado Primitivo la administración de Asesoria Comercia e Informática SL. No se valoran las declaraciones de testigos que describieron al querellante, economista de profesión, como persona que lejos de desinteresarse por la marcha económica de Asesoria, era una persona puntillosa, por lo que resulta absurdo e ilógico que le pasaran desapercibidas las operaciones con proveedores, pagos a Bullshooter, Galayka y Medical Picture.

En cuanto a Galayka hay pruebas de que las operaciones con Asesoria eran veraces y que existieron los lotes de domésticos. En cuanto a Bullshooter, la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia no es acorde con la lógica ni con la racionalidad, dado que la totalidad de movimientos se encuentran registrados en las cuentas de ambas sociedades y las operaciones declaradas a la Agencia de Asesoria. La prueba pericial carece de valor al no haberse auditado las cuentas de una y otra entidad, y si bien tanto Primitivo como Simón reconocieron haber inflado alguna factura, la diferencia era reintegrada a Primitivo y Guillermo por Simón en dinero en efectivo. Y cuestiona la valoración de las testificales de Evangelina , Ernesto , Fabio , Adoracion , Laureano y Constanza , y que no se menciona en la sentencia las testificales de Francisca , Saturnino , Ofelia y Jesús Carlos y no se valore las de Braulio y María del Pilar .

En cuanto a Medical significa de nuevo que tanto Guillermo (25%), Primitivo (25%), y Spanish Ventures SL (50%), administrador único de Simón , sean miembros del Consejo de Administración y Guillermo estaba al caso de la contabilidad y firmaba las cuentas anuales e insiste en que las facturas emitidas eran autenticas y respondían a los cursos impartidos. Añade que no se ha probado tampoco que Just e Business no trabajara para Asesoria, que la compañía Fullwood realizara facturas falaces ni que dicha sociedad perteneciera al recurrente en quise se benefició de los fondos de dicha compañía, y en relación a Acoisa nada se ha probado sobre esa sustracción clandestina del fondo de comercio de Asesoria.

Y por último considera que las características del recurso de casación infringe el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de 1966, al impedir que la defensa solicite de forma sistemática al Tribunal Supremo la revisión de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral ante la Audiencia Provincial.

1) El desarrollo del motivo hace necesario recordar la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 228/2013 de 22.3 , 707/2012 de 20.9 , 561/2012 de 3.7 , 484/2012 de 12.6 , en el sentido de que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94m , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

2) Asimismo también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonado de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

Ahora bien ello no comporta que el tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, recogiendo, por ejemplo lo que cada testigo expuso, pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es de todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

En similar sentido la STS. 258/2010 de 12.3 , precisa que "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma de consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso". En palabras del Tribunal Constitucional, exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6 , 187/2006 de 19.6 ).

3) En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento jurídico segundo "Valoración de la prueba", Pág. 10 a 33, analiza las distintas pruebas en relación con cada una de las apropiaciones que se imputan al recurrente.

  1. Así en cuanto a las cantidades transferidas a Asesoria Comercial a la mercantil Galayka color y Cosmética SL, tiene en cuenta el informe pericial (folios 1559 a 1581), del economista auditor Jesús María así como la ampliación del mismo (folios 1815-1826), la documental modelo 347 agencia tributaria sobre declaración anual de operaciones con terceras personas (folios 1387, 1388, 1096), que coinciden con las cuentas Anuales de Asesoria depositadas en el Juzgado y en Registro Mercantil.

    Y respecto a la inexistencia de contraprestación por parte de Galayka, la misma pericial, la documental folios 84 a 127, consistentes en las facturas con sus albaranes de entrega y con sus albaranes negativos de entrega a Galayka correspondientes al año 1998, y las facturas y albaranes correspondientes a 1999 (folios 128 a 144).

    Prueba pericial que no queda desvirtuada por la testifical del contable de Galayka, Sr. Gerardo , y tampoco se acredita la entrega de lotes de cosmética como regalos a los asistentes de los cursos de informática para personas de la tercera edad, siendo ello corroborado por personas dependientes laboralmente tanto de Galayka como de Asesoria y de aquellas relacionadas con los cursos de la Fundación La Caixa, relacionando las testificales de Evangelina , Salvador , Ernesto , Fabio , Adoracion , Guillerma , Francisca , Gervasio y Ofelia , para llegar a la convicción del Tribunal de no entender acreditado que la cantidad entregada por Primitivo a la empresa Galayka se efectuó sin contraprestación alguna por parte de esta última.

    Por último destaca la falta de prueba de que la disposición patrimonial de Primitivo de dinero de Asesoria produjera un beneficio a esta mercantil, considerando faltas de credibilidad las declaraciones del recurrente y del coacusado Jose Miguel al no estar acreditadas ni la realización de los lotes ni la de su entrega a Asesoria y valora la declaración del querellante Guillermo de estar al margen de la Administración a Asesoria en relación a la disposición de dinero efectuada a favor de Galayka, corroborada por los testigos Evangelina , Ernesto y Fabio y considera irrelevante la afirmación del testigo Saturnino , de que el Sr. Guillermo fuese una persona cuidadosa para gestión de empresa, dado que durante los años en que se efectúa esta disposición patrimonial a favor de Galayka él no se ocupaba de la gestión y administración de facto a Asesoria.

  2. Cantidades de dinero transferidas de Asesoria Comercial e Informática a la mercantil Bullshooter.

    La sentencia de instancia tras destacar cual era el objeto social de esta sociedad, entre otras, "la instalación de dianas de dardos electrónicos en bares y establecimientos de ocio", considera acreditada la disposición patrimonial por Asesoria a su favor que es reconocida tanto por Primitivo como por el acusado Simón , por un total de 434.880,06 E, en base al informe pericial que hace referencia a la documentación examinada obrante en autos: cuentas anuales de Asesoria depositadas en el juzgado y en el Registro Mercantil, el modelo 347 de operaciones con terceras personas aportados por Bullshooter los certificados de los modelos 347 aportados por la Agencia Tributaria y las facturas emitidas por Bullshooter durante los años 1997 a 2000.

    A continuación examina si se realizaron las contraprestaciones en las que los acusados justifican la disposición patrimonial efectuada por Asesoria y la versión de Primitivo y Simón sobre el acuerdo de "hinchar" las facturas con conocimiento del querellante Guillermo , y la entrega de la diferencia en metálico por Simón a Primitivo y Guillermo , versión que considera no corroborada por ninguna prueba periférica, al igual que la prestación de servicios a Asesoria por Bullshooter, tal como se desprende por las testificales de Evangelina , Salvador , Ernesto , Fabio , Adoracion , Guillerma y Mauricio , y descarta expresamente la testifical de Braulio y María del Pilar , cuya imparcialidad cuestiona y de todo ello llega a la convicción de que no existió por Bullshooter contraprestación a la disposición patrimonial efectuada por Primitivo en su calidad de representante de Asesoria y de que tal disposición no ha sido retornada de ninguna forma a esta ultima.

  3. Transferencia de dinero de Asesoria Comercia e Informática SL. A Medical Picture SL.

    La sentencia de instancia detalla como en 1997 los acusados Primitivo y Simón y el querellante Guillermo fundaron la sociedad Medical Pictures con la finalidad de crear y comercializar un software especializado en medicina, y aunque eran administradores mancomunados bastaba el acuerdo de dos de ellos para realizar operaciones comerciales, siendo la distribución de las participaciones el 25% de Primitivo , 25% de Guillermo y el restante 50% de la sociedad Spanis de Ventures SL. (Sociedad de la que Simón era administrador único).

    A continuación considera probado que del examen de la documental obrante en autos y la pericial de Sr. Jesús María , los movimientos de fondos de Asesoria a Medical entre los años 1997 a 2001 fueron superiores a la facturación de esta segunda a la primera.

    Movimientos de fondos acreditados por organismos oficiales como AEAT y las cuentas anuales de Asesoria, por un total de 1.173.872,80 E, y que la sentencia desgrana en cada año.

    Asimismo de la prueba practicada llega a la convicción de que no ha existido contraprestación por parte de Medical Pictures SL. A Asesoria Comercial e Informática SL, que justifique esa disposición de aquella cantidad como dispuesta a favor de la primera mercantil. Convicción a la que llega tras analizar las declaraciones del acusado Primitivo y del querellante Sr. Guillermo para entender que el supuesto pacto entre ambas sociedades por el que trabajadores de Medical prestaban servicios efectivos para Asesoria no ha quedado acreditado de la prueba testifical practicada: Evangelina , Salvador , Fabio , Ernesto , Ofelia .

    Para concluir que no consta acreditado que el dinero que Primitivo como administrador de Asesoria Comercial dispuso a favor de Medical Pictures corresponda a servicios prestados por esta segunda a la primera ni que de alguna otra forma haya redundado en beneficio de Asesoria.

  4. Transferencia de dinero a Asesoria Comercial e Informática a la mercantil Just e Business SL.

    Considera la Sala acreditado que en el año 2000 el hoy recurrente Primitivo contactó con el también acusado Jesús Manuel , administrador de la empresa Just e Business SL, dedicada al estudio, desarrollo, así como a la comercialización de proyectos y paginas web, por vía Internet o por cualquier otro procedimiento informático similar, y ambos acordaron simular en encargo de un portal informático especializado en la formación de gente mayor, portal que jamás se llegó ni tan siquiera a desarrollar, que se facturó y Primitivo satisfizo en su calidad de administrador de Asesoria la suma de 253.506,91 E.

    Valora para ello la declaración en juicio del propio recurrente Primitivo reconociendo el pago hinchando la factura con conocimiento de Guillermo , por el tema fiscal y del acusado Jesús Manuel a lo largo de la instrucción, como imputado, calificación provisional de su defensa, y en el juicio oral, en la que aceptó en parte la mendacidad, aunque no en la totalidad el importe, reconociendo haber recibido 253.074 E, importe que transfirió a Fullwood Corporation, quedando un remanente de 3.265.651 ptas. que afirma haber devuelto a Asesoria, y llega la Sala a la convicción de que no hubo contraprestación por el pago efectuado de Asesoria a Just no solo porque no reconoce Jesús Manuel , sino que de la documental pericial y testifical queda corroborado tal hecho, así como que se efectuó con desconocimiento de Guillermo . Así analiza las testificales de Salvador , Jose María , Jesús Carlos , los certificados de la Agencia Tributaria relativos a operaciones con terceros de Asesoria en los años 1999 a 2002 y el informe pericial del Economista auditor Jesús María y la ampliación al mismo en orden a la inexistencia de documentos o justificantes de la realización efectiva de los trabajos facturados por Just e Business a Asesoria Comercial. Y por otra parte considera no acreditado el destino de la cantidad de 3.245.651 ptas. existiendo indicios suficientes para llegar a la convicción de que fue la contraprestación recibida por Just e Business y Jesús Manuel a fin de cooperar con la acción de apropiación indebida llevada a cabo por Primitivo .

  5. Transferencia de dinero de otras sociedades a Fullwood Corporation Limited.

    La Sala de instancia considera acreditado que entre los años 1999 a 2001 por las empresas Asesoria Comercial e Informática SL, Acoisa Informática y Medical Pictures se desviaron fondos a favor de la empresa inglesa Fullwood, de laque no consta actividad alguna, y que emitió facturas por trabajos no realizados tal como se contiene en el informe pericial y en su anexo.

    Y respecto a la cantidad que Asesoria remitió a Fullwood se concreta en 465.790 E, conforme las cuentas anuales a Asesoria de los años 1999 a 2001 y lo expuesto en el informe pericial, cantidades que no corresponde a contraprestación alguna por parte de la segunda empresa, y que no ha retornado a Asesoria y que fue dispuesta por Primitivo , sin consentimiento del resto de los socios.

  6. Creación de Acoisa.

    La Sala de instancia considera acreditado que en 25.5.2009 Primitivo junto con el acusado Simón y Eleuterio constituyeron la sociedad Acoisa Informática SL, con un patrimonio social de 4.000 E, dividido en 4.000 participaciones, de las que 3.799 eran de Primitivo y que este abusando de su calidad de Asesoria desvió a Acoisa la cartera de clientes y activos a Asesoria tales como mobiliario, material de ofimática de las oficinas, líneas telefónicas, manuales de formación, el local e incluso usando el certificado de calidad concedido por AENOR a Asesoria, desviando facturación de esta a Acoisa.

    Convicción a la que llega por la propia denominación de la nueva sociedad con el que había sido el acrónimo bajo el que venia operando Asesoria, por ser el mismo el domicilio social de las dos sociedades, y por la documental, acta notaria que acredita como Acoisa se publicita, para confundir a la clientela, en la Pág.. Web como una empresa titular de la certificación de calidad ISO 9001, así como la de compañía considerada por Microsoft, como "Microsoft Solution Providen" distinciones que eran de Asesoria.

    Y asimismo valora la propia declaración del acusado Primitivo en el plenario sobre que ese desvío de la actividad de Asesoria a Acoisa se realizó de conformidad con Guillermo y la considera inverosímil y falta de lógica al no tener sentido que consintiese un desvío a otra sociedad en laque no tenia participación alguna y los testimonios del querellante Guillermo y los testigos Evangelina , Salvador , Ernesto , Fabio , Adoracion , Constanza , Francisca , Ofelia y Jose María , para llegar a la convicción de que la utilización por Primitivo del acrónimo de Asesoria para denominar a la sociedad creada, Acoisa, demuestra su clara intención de confundir a los clientes de Asesoria y quedarse con ellos.

    Consecuentemente la Sala detalla la prueba tenida en cuenta para llegar a la convicción de la existencia del delito de apropiación indebida continuado. El recurrente se limita a insistir en su subjetiva versión de los hechos y de la prueba practicada para llegar a conclusiones divergentes de las de la Sala de instancia, olvidando que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia, sino solo si la inferencia de la Sala es razonable desde el punto de vista de la lógica y coherencia, como desde la óptica del grado de validez requerido.

    Y en este caso la solidez de la inferencia de la Sala no es abierta ni indeterminada, si se tiene en cuenta -como se razona en la sentencia- la inexistencia de una explicación alternativa de alguna solidez por parte del recurrente que justifique su versión. Inexistencia de dicha explicación que opera como dato corroborador de la conclusión alcanzada, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, " la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales inferir la culpabilidad, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre ; 155/2002, de 22 de julio ; 135/2003, de 30 de junio ).

    Ningún otro juicio compete a este Tribunal pues debemos ceñirnos a efectuar un control externo de modo que nuestro juicio versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la Sala de instancia, sin que debamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien recurre y de entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( SSTC. 220/98 de 16.11 ; 124/2001 de 4.6 ; 109/2002 de 6.5 ; 137/2002 de 3.6 ; 135/2003 de 30.6 ; 229/2003 de 18.12 ; 163/2004 de 4.10 ).

    RECURSO INTERPUESTO POR Jose Miguel

DECIMO SEGUNDO

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 252 CP .

Se sostiene en el motivo que la imputación de este recurrente en un delito no continuado de apropiación indebida como cooperador necesario en la disposición patrimonial efectuada por su yerno Primitivo en su calidad de administrador de Asesoria Comercial e Informática, a favor de Galayka Color y Cosmética, de la que Jose Miguel era administrador, se concreta en simular una relación comercial entre ambas empresas durante los años 1997, 1998 y 1999 (ventas de Galayka a Asesoria de lotes de cosmética para la tercera edad) que originaron transferencias reales en dichos años de Asesoria a Galayka de 5.299 E, 107.050 E y 23.285 E, así como que tal disposición patrimonial, sin contraprestación alguno, no retornó a Asesoria ni redundó en su beneficio, pero señala el recurrente que no consta como hecho probado que los lotes de cosmética para entregar a los asistentes de los citados cursos no se llegaran a fabricar. Por tanto entiende que la empresa del recurrente Galayka Color sí fabricó y entregó los lotes de cosmética a Asesoria y lo que sucedió es que esta no los entregó a las personas asistentes a dichos cursos, por lo que la posible responsabilidad e los hechos recaería exclusivamente en el acusado Primitivo que encargó, pagó y recibió los lotes de cosmética pero luego no los regaló a los asistentes de los cursos.

El motivo deviene improsperable.

En efecto si bien el delito de apropiación indebida es un delito especial que solo puede ser cometido por quién ha recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo, pues solo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible, es decir aquellos tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino solo por aquellas indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc...

El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que "pone" todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor ( STS. 37/2006 de 25.1 ).

Ahora bien, esta Sala tiene dicho que si bien el "extraneus" no puede ser autor de delitos especiales, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria- que se equiparan a la autoría a los efectos penales, porque en definitiva se trata de tipos creados por el CP en su Libro Primero. Por ello, loa participes en un delito especial propio -aquellos en que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación- han de tener la misma condición que el autor: Dicha cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido propio (art. 28.1) pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y colaboración necesaria (art. 28.2 a) y b) o para la complicidad) ( SSTS. 1217/2004 de 2.11 , 759/2006 de 13.7 ).

Siendo así en el relato fáctico -cuyo respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim .- se recoge que Primitivo , v aliéndose de la colaboración de su suegro del hoy recurrente, Jose Miguel , administrador único de Galayka Color y Cosmética SL, simularon la existencia de una relación comercial entre Asesoría Comercial e informática, S.L y la mercantil Galayka Color y Cosmética, S.L. a fin de justificar las transferencias de dinero de la primera a la segunda, siendo el negocio simulado la venta por Galayka a Asesoría de lotes de cosméticos para regalar a los participantes de los cursos de formación para personas de la tercera edad de la Fundación La Caixa, pero, en contra de lo sustentado en el motivo, no se recoge que Berenguel cumpliera con el contenido de sus obligaciones, sino que expresamente entiende probado que " Asesoría nunca recibió lotes de cosmética y nunca se entregaron como regalo a los participantes a los cursos de formación para gente de la tercera de la Fundación La Caixa".

Consecuentemente tal conducta en relación a Jose Miguel puede calificarse de cooperación necesaria, por cuanto al simular con Primitivo la existencia de un negocio permitió la distracción del dinero de Asesoria efectuada por este último, realizando un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer, pues según reiterada jurisprudencia, por todas STS. 37/2006 de 25.1 , existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la condictio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando en concurso (teoría del dominio del hecho).

DECIMO TERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 8.4 CP .

La resolución recurrida entiende acreditado que la conducta de Primitivo es subsumible no solo en el art. 252 CP , sino también en el art. 295 CP , que tipifica el delito societario de administración desleal y aplica el art. 8.4 CP , precepto que imponga pena más grave.

El motivo entiende que tal norma solo puede ser aplicada cuando no pudieran serlo las otras tres que contiene dicho art. 8, en concreto la nº 3, -el precepto más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en áquel- por lo que como el contenido del tipo del art. 295 es más amplio o complejo que el del art. 252, debió aquél ser el aplicado con los efectos penológicos que ello supone.

Las cuestiones planteadas son similares a las analizadas en los motivos 6º del recurso de Primitivo y 3 de Simón y resueltas a favor de la aplicación en el caso de concurso de normas, de lo dispuesto en el art. 8.4, es decir, optando por el precepto penal que imponga pena más grave ( SSTS. 1217/2004 de 2.11 , 37/2006 de 25.1 ).

El art. 8.3 CP . recoge el principio de la consunción y la formula "lex legi consumptae" lo que significa que el injusto material de la infracción acoge en si injustos menores, que se sitúan respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad, como la falsedad documental en cuanto falta de verdad expresada por escrito con relación al delito fiscal o como el homicidio que absorbe las lesiones producidas para causarlo, y lo mismo con respecto a los actos preparatorios y ejecutivos previos a la consumación. ( SSTS. 671/2006 de 21.6 , 1217/2009 de 2.11 ). Supuestos pro tanto distintos a la posible consunción del delito de apropiación indebida en el delito societario, sancionado con pena inferior.

DECIMO CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 65.3 CP . que faculta a los jueces y tribunales para imponer al cooperador necesario la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trata.

El apartado 3 del art. 65 fue añadido por LO. 15/2003 de 25.11 recogiendo de forma un tanto confusa la jurisprudencia que apreciaba la atenuación al participe no cualificado en un delito especial propio extendiendo las posibilidades de atenuación por debajo de la pena ordinaria, concediendo a los tribunales la facultad de reducirla en un grado ( STS. 817/2008 de 11.12 ).

Por ello aunque aquel precepto establece que la disminución de pena al participe del delito especial propio es una posibilidad de la que dispone el Tribunal, no es menos cierto que, dado que en ese participe no concurre el mismo deber que el autor propio, la disminución de la pena prevista para éste derivaría de que, la ausencia del incumplimiento de deberes, exigibles al autor propio, ya reclama salvo excepción, esa disminución de pena en comparación al autor.

Así lo recordábamos en SSTS. 661/2007 de 13.7 y 1300/2009 de 24.12 , en que dijimos: Aunque el art. 65.3 CP sólo contenga una atenuación facultativa de la pena, nuestra jurisprudencia, apoyada en el art. 1 CE , ha considerado que la pena del extraneus en delitos especiales propios debe ser necesariamente reducida respecto de la del autor, dado que no infringe el deber cuya infracción es determinante de la autoría, razón por la cual el contenido de la ilicitud es menor .

Por tanto cuando en el sujeto agente no concurre la cualificación jurídica del delito cometido, por tratarse de cooperador necesario se producirá la disminución de pena respecto al mismo ( STS. 309/2006 de 16.3 ).

En el caso presente la sentencia de instancia ha impuesto a los acusados, cooperador necesarios, penas inferiores a la impuesta al autor principal Sr. Primitivo , por lo que no se ha producido infracción denunciada.

DECIMO QUINTO

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por falta de aplicación del art. 131 CP . dado que el delito de apropiación indebida en su modalidad básica prescribe a los 5 años del CP, al estar penado en la época en que sucedieron los hechos con prisión de 6 meses a 4 años, por lo que al ser citado el recurrente como imputado se había cumplido tal plazo.

Cuestión que fue planteada por escrito de 30.5.2005, y que fue rechazada por la Sección 10 Audiencia Provincial de Barcelona por auto de 15.5.2008 , no obstante la cual se reiteró en el acto de la vista como cuestión previa.

Se argumenta en el motivo que en la querella al concretar los delitos no se incluía el subtipo agravado del art. 250.6 CP , por lo que entre la fecha de la última factura emitida por Galayka , 25.3.99 como día ad quem, y el día en que fue dictada la providencia citando al recurrente como imputado, 31.3.2004, día a quo, había transcurrido un plazo de 5 años, al no ser hasta el escrito de oposición del Ministerio fiscal la prescripción a 19.4.2007 cuando se afirma la concurrencia del subtipo agravado.

La pena en abstracto debe estimarse en toda su extensión y por lo tanto en su concepción de pena máxima que pueda ser impuesta, es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar, por la aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva, esto es, el plazo de prescripción viene determinado por la pena máxima señalada al delito "en abstracto" y no por la pena "en concreto" que finalmente imponga el Tribunal sentenciador resultante de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, por indudables razones de legalidad y seguridad ( SSTS. 1493/99 de 21.12 , 1375/2004 de 30.11 , 142/2005 de 11.2 , 610/2006 de 29.5 , 414/2008 de 7.7 , 964/2008 de 23.12 ).

En efecto los denominados tipos agravados por la concurrencia de elementos típicos que se incorporan a un hecho básico, forman una tipicidad distinta con una distinta consecuencia jurídica. Es decir, que si bien debe partirse de la pena abstracta señalada para el tipo de que se trata, no debe olvidarse que junto al tipo básico o genérico, existen otros que la doctrina y sentencias de esta Sala llaman tipos específicos, complementarios o accidentales, y que no por ello dejan de ser delictivos a los efectos de realizar el computo prescriptivo, sin que deban confundirse con la determinación penológica que resulta del juego de las reglas de aplicación de la pena por la naturaleza y numero de las circunstancias concurrentes ( SSTS. 509/2007 de 13.6 , 414/2008 de 7.7 ).

Por tanto si un subtipo agravado de apropiación indebida del art. 250 está castigado con pena de prisión de 1 a 6 años, su plazo prescriptivo es de 10 años, art. 131.1.3º ( STS. 1104/2002 de 10.6 ).

Siendo así el argumento del recurrente no resulta aceptable pues mientras no concurre una calificación definitiva de los hechos, que es la acogida por el tribunal que debe juzgarlos, es decir, mientras no existe una sentencia firme, se trata en realidad de calificaciones o catalogaciones de hechos con apariencia delictiva necesariamente sujetos a su juicio provisional de tipicidad, de forma que lo que se declara prescrito con anterioridad a la sentencia no es un delito o falta propiamente dicho sino un hecho con apariencia de delito o falta. Siendo ello así, solo puede tenerse en cuenta la calificación vigente en el momento en que vaya a aplicarse la prescripción, pues no existe otra que tenga mayor concreción, de forma que si es en la propia sentencia donde se califican los hechos como apropiación indebida agravada, art. 250.1.6º, solo a partir de este momento podrá entenderse aplicable el plazo de prescripción correspondiente a dicho delito. Los hechos perseguidos penalmente constituyen el delito, según la calificación que hayan realizado los órganos jurisdiccionales, con respeto al principio acusatorio que se concreta en las calificaciones definitivas de las partes y no la pretendida en algún momento anterior por las partes.

DECIMO SEXTO

El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por falta de aplicación del art. 21.6 CP , que establece la dilación indebida como una circunstancia atenuante.

Estimado que ha sido el motivo quinto del recurso interpuesto por el coacusado Sr. Primitivo , la prosperabilidad del motivo deviene necesaria. No obstante si debe señalarse aunque el recurrente no participara en la mayoría de los tramites que dilataron la tramitación de la causa, no puede olvidarse que el sumario es un todo que constituye una unidad de tramitación, a cuyas vicisitudes deben someterse todos aquellos que están implicados en el mismo. No se puede dividir dice la STS. 492/2008 de 4.7 , la continencia de la causa, admitiendo dilaciones indebidas en la tramitación y excluyéndola para algunos de los intervinientes. Las razones de complejidad son extensibles a todos los que fueron enjuiciados, y por ello, lo que hay que valorar es la causa en su conjunto y no respecto de uno de los numerosos acusados.

DECIMO SEPTIMO

El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, no contradichos por oros documentos probatorios, documentos que demuestran que realmente existió una compraventa y que lo único que sucedió es que Primitivo no debió entregar los lotes de cosmética a los asistentes a los cursos.

Designa como documentos:

1) folios 1387 a 1389, modelos 347 agencia tributaria de declaración anual de operaciones con terceros.

2) folio 1096 declaración realizada por Asesoria

3) folios 84 a 127, albaranes y facturas de Galayka, ejercicio 1998

4) folios 128 a 144 albaranes y facturas de Galayka, ejercicio 1999

5) Documentos 1, 2,3 del escrito defensa del Sr. Jose Miguel relativos a ingresos en la cuenta de Galayka de pagos realizados por Asesoria por la adquisición de los lotes de cosmética.

6) contestación BBV con relación a la cuenta de Galayka nº 0140933510300225158, relativo al ingreso de un efecto por importe de 2074400 Ptas. Acordada mediante Providencia fechada el 2.9.2011 Documento que acreditan la realidad de las ventas de cosméticos apoyando dicha conclusión en la valoración de la testifical citada en el motivo.

El motivo se desestima.

Como ya se expuso en el motivo octavo del recurso interpuesto por Primitivo , la doctrina de esta Sala, por ejemplo STS. 368/2007 de 9.5 , viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . Como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

En el caso presente los documentos designados no evidencian error alguno en la valoración de la prueba por el tribunal de instancia. La sentencia no niega la existencia de pagos de Asesoria a Galayka, ni que esos pagos se documentaran, que se declararan a la Agencia Tributaria y se recogieran en los balances de ambas sociedades. Lo que la sentencia considera probado es que no hubo ninguna entrega de lotes de cosméticos a cambio del dinero pagado por Asesoria a Galayka, y tal conclusión a la Sala no queda desvirtuado por la testifical que se valora en el motivo, por cuanto las declaraciones testificales no son verdaderos documentos a efectos casacionales, al no garantizar ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del juzgador de instancia ( STS. 55/2005 de 15.2 "ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y "lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación". ( SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003 ).

Criterio éste fundamento asentado en la jurisprudencia, por ejemplo STS. 1075/2004 de 24.9 con cita en las SS. 15.3.91 , 12.11.92 , 1.4.96 , que señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador; y la STS 1866/2000, de 5 de diciembre , "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador -y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial- a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el Juicio Oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente ( art. 743 de la LECrim .), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver STS 446/98, de 28 de marzo y STS 219/96 de 1 de abril , entre otras)."

DECIMO OCTAVO

El motivo séptimo al amparo del art. 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE , por falta de aplicación del principio de presunción de inocencia, al no figurar en las actuaciones elementos de prueba que permitan atribuir al recurrente la conducta tipificadora del delito de apropiación indebida, dado que lo único que consta acreditado es que el acusado Primitivo no hizo entrega de los lotes de cosmética a los asistentes a los cursos de formación de la Fundación La Caixa.

El motivo debe ser desestimado. En cuanto realiza una subjetiva e interesada valoración de testificales a Evangelina , Andrés , Adoracion y Guillerma , olvidando que como ya hemos explicado en los motivos de los recursos articulados por igual vía casacional por anteriores recurrentes, el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término culpabilidad -y la precisión se hace obligada, dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa- como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal ( SSTS. 9.5.89 , 30.9.93 y 30.9.94 ).

Por ello la jurisprudencia ha destacado de la presunción de inocencia su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

  1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

  2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener, siendo en este aspecto donde realmente aflora la dimensión constitucional de la presunción de inocencia, pues la racionalidad de la valoración de la prueba conecta aquel derecho con la interdicción de la arbitrariedad.

Ahora bien, cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 2004 de 9.3).

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( STS. 1582/2002 de 30.9 ).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.

En definitiva, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador....".

Ciertamente lo que ocurre en éste y otros muchos supuestos llegados a esta vía casacional, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros en la propia de este Tribunal.

El auto 338/83 reiterando la misma doctrina, señala que no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional -igual puede decirse de este Tribunal Supremo- pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras, hasta concluir su pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal ya que ello es atribución privativa de éste por mandato "ex" art. 741 LECrim .

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria, sino de discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84 , 177/(7, 150/89, 82/92 , 70/94 y 82/95 ). Y no se olvida que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

En el caso presente la Sala detalla -Pág. 12 a 17- la prueba que valora para llegar a la convicción de que no se ha acreditado contraprestación alguna de Galayka a Asesoria por las cantidades recibidas: pericial, falta de firma, sello o conformidad de recepción de la mercancía por parte de Asesoria y testificales en el sentido de que nunca vieron los lotes de cosmética en Asesoria y de que la entrega de regalos no estaba pactada con La Caixa, ni obedecía a razón alguna publicitaria o comercial, al ser los cursos gratuitos.

Motivación fáctica que alcanza el estándar exigible y la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

RECURSO INTERPUESTO POR GALAYKA COLOR Y COSMETICA SL.

DECIMO NOVENO

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por falta de aplicación del art. 131 CP , dado que el delito de apropiación indebida en su modalidad básica prescribe a los 5 años del CP, al estar penado en la época en que sucedieron los hechos con prisión de 6 meses a 4 años. En consecuencia, la condena por delito de apropiación indebida en tal modalidad que era la única existente cuando inicialmente se formuló la querella habría prescrito.

El motivo en su desarrollo es idéntico al articulado en el ordinal cuarto del recurso interpuesto por el responsable penal Jose Miguel por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su desestimación.

VIGESIMO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 120.4 CP , dado que el administrador de la sociedad Sr. Jose Miguel no desempeñó sus obligaciones con infracción de la norma penal por la que ha resultado condenado, por lo que resulta improcedente la condena como responsable civil subsidiaria de la sociedad aquí recurrente.

El motivo esta supeditado a la prosperabilidad de los motivos primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 252 CP , y séptimo, por infracción precepto constitucional, art. 852 LECrim . por falta de aplicación del principio de presunción de inocencia, del recurso interpuesto por Jose Miguel . Desestimados que han sido, idéntica suerte ha de seguir el motivo de la responsable civil subsidiaria, al no cuestionarse que concurran los presupuestos de aplicación del art. 120.4 CP , tal como han sido expuestos ene. Motivo segundo del recurso interpuesto por la sociedad Bullshooter.

VIGESIMO PRIMERO

El motivo tercero con base en el art. 849.2 LECrim , por haber existido error en la apreciación e la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, no contradichos por otros elementos probatorios, documentos que demuestran que realmente existió una compraventa y que lo único que sucedió es que el coacusado Primitivo no debió entregar los lotes de cosmética a los asistentes de los cursos.

Designa como documentos:

1) folios 1387 a 1389, modelos 347 Agencia Tributaria de declaración anual de operaciones con terceros.

2) folio 1096 declaración realizada por Asesoria

3) folios 84 a 127, albaranes y facturas de Galayka, ejercicio 1998

4) folios 128 a 144 lbaranes y facturas de Galayka, ejercicio 1999

5) Documentos 1, 2,3 del escrito defensa del Sr. Jose Miguel relativo a ingresos en la cuenta de Galayka de pagos realizados por Asesoria por la adquisición de los lotes de cosmética.

6) contestación BBV con relación a la cuenta de Galayka nº 0140933510300225158, relativo al ingreso de un efecto por importe de 2074400 Ptas. Acordada mediante Providencia fechada el 2.9.2011.

Documento que acreditan la realidad de las ventas de cosméticos apoyando dicha conclusión en la valoración de la testifical citada en el motivo.

El motivo, tal como se razonó en el motivo sexto del recurso interpuesto por el responsable penal Gervasio , con que coincide en su totalidad, debe ser desestimado, al no evidenciar, aquellos documentos error alguno en la valoración de la prueba por el tribunal de instancia.

RECURSO INTERPUESTO POR Simón

VIGESIMO SEGUNDO

El motivo primero al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 252 CP , dado que entre las partes existía una relación claramente compleja, duradera en el tiempo que hace insostenible en encaje de los hechos que se reputan probados en el tipo de apropiación indebida.

El motivo esta expuesto en termino idénticos al séptimo del recurrente Primitivo con los mismos argumentos y fundamentación, por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria, emitiéndonos a lo allí expuesto para evitar repeticiones innecesarias.

VIGESIMO TERCERO

El motivo segundo al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim , por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 252 CP , e inaplicación del art. 295 CP , dado que los desvíos, de ser ciertos, fueron ordenados por parte de quien ostentaba la condición de Administrador de Asesoria, el acusado Primitivo por lo que los hechos de ser ciertos, tienen un encaje en el tipo del art. 295 CP .

El motivo reproduce prácticamente con la misma redacción el motivo sexto del anterior recurrente, por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en orden a su improsperabilidad.

VIGESIMO CUARTO

El motivo tercero al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim , por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 8.4 CP , a inaplicación indebida del apartado 1º del art. 8 CP .

Entiende el motivo que no es de aplicación la regla 4ª del art. 8 CP , al tratarse de un criterio subsidiario a los que le preceden, lo que abunda en la calificación jurídica de administración fraudulenta, que es precepto especial de aplicación preferente, conforme a la regla 1ª del art. 8 CP , al mediar una relación de genero a especie.

El motivo se desestima.

Según la jurisprudencia -por todas STS. 223/2005 de 24.2 - el concurso aparente de normas, -a resolver por las reglas del art. 8 CP -, se produce cuando una única acción, con relevancia penal, aparece tipificada aparentemente en varios preceptos del Código y sólo uno de ellos es de aplicación al recoger éste toda la antijuricidad de la conducta con exclusión de los otros aparentemente concurrentes. En estos casos, el bien jurídico afectado por el delito es el mismo, aun cuando aparentemente existan dos normas aplicables para su sanción penal.

Ahora bien, como ya dijimos en el motivo sexto del recurrente Primitivo ; el art. 295 del CP . ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario ( SSTS. 641/2006 de 29.5 , 374/2008 de 24.6 ).

Esto es el art. 295 C.P . no ha venido a sustituir al delito de apropiación indebida cometido por el administrador de sociedades, sino a complementar las previsiones sancionadoras del art. 252, añadiendo: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función de administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada, mediante abuso de la función de administrador o de la celebración de negocios jurídicos ( STS. 111/2006 de 15.11 ).

Es cierto que algunos actos de administración desleal o fraudulenta son subsumibles al mismo en los arts. 252 y 295 porque ambos tipos se solapan parcialmente. El concurso de leyes se resuelve aplicando el art. 252 CP , que impone pena más grave, según el art. 8.4 CP . ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 1954/2002 de 26.11 , 829/2003 de 9.6 , 37/2006 de 25.1 ).

En efecto el tipo del art. 295 del C.Penal , en su modalidad de "disposición fraudulenta de bienes" , puede entrar en concurso normativo con el delito de apropiación indebida del art. 252 C.Penal , pues lo que en el primero se castiga no es sino una apropiación indebida, con la particularidad de que la realiza el administrador o socio, y el perjuicio recae sobre las personas o entidades que poseen intereses en la Sociedad. Pero como quiera que el art. 252 no establece una tipificación especial del sujeto pasivo, ni distingue perjudicados, también encajaría en él el tipo delictivo, siempre que el valor de lo apropiado o sustraído excediera en la actualidad, de 400 euros. La colisión entre el art. 295 y el 252, dos modalidades distintas de un mismo delito de apropiación indebida, y que más de una vez resultarán simultáneamente aplicables, debe resolverse por la vía del art. 8-4º (precepto que imponga mayor sanción), ( SS.T.S. nº 224/98 de 26 de febrero ; nº 530/98 de 3 de abril ; nº 359/98 de 17 de octubre ; nº 840/2000 de 12 de mayo y nº 1248/2000 de 12 de julio ).

VIGESIMO QUINTO

El motivo cuarto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim , por inaplicación debida del art. 296 CP , que establece en su numero 1, que los hechos descritos en ese Capitulo, solo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Ciertamente este requisito convierte en semipúblicos la persecución de estos delitos y viene a ser una consecuencia del principio de mínima intervención del derecho penal, que en los delitos societarios puede tener una especial incidencia en la medida que el ejercicio de acciones en vía civil, pudiera ser suficiente para conseguir la tutela de los derechos de los asociados, evitando criminalizaciones innecesarias ( STS. 620/2004 ), pero con independencia de que la previa denuncia como requisito para la persecución de determinados delitos, cuya inexistencia es convalidable, es decir, se trata de admitir la subsanación de la omisión de denunciar y esta convalidación se admite incluso una vez iniciado el procedimiento ( SSTS. 1689/2003 ; 1219/2004 de 10.12 ), lo cierto es que siendo los hechos objeto de la querella y por los que ha sido condenado el recurrente, constitutivos de un delito de apropiación indebida, esté delito no exige la previa denuncia como condición de perseguibilidad.

VIGESIMO SEXTO

El motivo quinto por vulneración de precepto constitucional, art. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim , derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, art. 24 CE , que ha causado indefensión al recurrente.

El motivo reproduce lo propugnado en el motivo anterior si bien en relación al delito de apropiación indebida, al considerar que la querella inicial con sello de entrada 7.1.2002, admitida por auto de 7.2.2002, fue presentada por Guillermo exclusivamente contra Primitivo con poder especial solo en relación a éste último, cuando el Sr. Guillermo no es el agraviado por el delito en tanto solo era socio del 45% de Asesoria, que seria la única perjudicada, y la ampliación de la querella de 21.3.2002, no se acompañó de poder especial contra el hoy recurrente Simón y no fue ratificada siendo admitida por auto de 10.7.2002 , sin que conste tampoco el ofrecimiento de acciones (ex arts. 109 , 110 , 761 LECrim ), por lo que el resto de acusadores que comparecieron el 4.12.2003, carecían de legitimación para actuar en el proceso penal.

El motivo en cuanto plantea cuestiones que ha han sido analizadas en lo motivos 1, 2 y 3 del recurso interpuesto por Primitivo debe ser desestimado, remitiéndonos a lo allí argumentado para evitar repeticiones innecesarias.

VIGESIMO SEPTIMO

El motivo sexto por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, del art. 24 CE , debe ser analizado conjuntamente con el motivo noveno al amparo del art. 850.1 LECrim , quebrantamiento de forma, al haber sido denegada de forma indebida, una prueba pertinente y necesaria.

Se sostiene en ambos motivos que en los escritos de acusación, tanto del Ministerio Fiscal como de las acusaciones particulares, la imputación a Simón vinculada a Medical fue porque los servicios por los que fueron libradas facturas contra Asesoria, no existieron, resultando sorprendente que no se imputara falsedad documental a quien se dice libra facturas apócrifas para desviar activos societarios y que se pretenda, por ello, el encaje en los tipos de apropiación indebida o administración fraudulenta.

Con independencia de ello, se sostiene que tales servicios si se prestaron y la prueba propuesta por la parte era pertinente y necesaria para el debido esclarecimiento de los hechos.

En concreto en el escrito de defensa a 1.12.2008, la parte interesó como diligencia de prueba anticipada:

"PRIMER OTROSI DIGO, que interesa al derecho de esta parte, como prueba anticipada, se dirija atento oficio a la TGSS a fin de que por quien corresponda se remita detalle de la totalidad de personas que aparecen relacionadas en los folios 944 a 945 a fin de que puedan ser citadas judicialmente en calidad de testigos, por haber sido contratadas por Medical Pictures para prestar servicios a Asesoria, lo que justifique el trasiego dinerario que de contrario se pretende indebido, cuando se conoce perfectamente de adverso que ello no es así".

Por tanto el 1.9.2010 la Audiencia Provincial decidió, entre otros, no haber lugar a la referida prueba, formulándose por la parte la preceptiva protesta del art. 659 LECrim , que se tufo por formulada por providencia a 14.9.2010.

Al inicio del juicio oral, la parte propuso y reiteró la prueba en cuestión siendo la misma rechazada, lo que meritó, de nuevo, la oportuna protesta.

Considera el motivo que en el relato de hechos probados se da como tal que Medical no prestó ningún servicio a Asesoria que justifica las facturas giradas por aquella a ésta, y en la fundamentación jurídica, no obstante, recuerda que los testigos Fabio -acusador particular- y Salvador prestaron servicios en nomina de Medical para Asesoria, así el primero estuvo de alta en Medical del 23.4.99 al 31.8.2001, y el segundo del 17.11.2000 al 16.11.20001, por lo que las facturas libradas por Medical contra Asesoria y las ordenes de transferencia fueron por servicios realmente prestados en los años 1999, 2000 y 2001 (folios 186 a 204).

Por tanto la prueba peticionada era pertinente y necesaria, de suerte que su rechazo ha conculcado los derechos fundamentales que se estiman quebrantados.

Como hemos dicho en STS 598/2012, de 5-7 , 157/2012, de 7-3 ; 629/2011, de 23-6 ; 111/2010, de 24-2 ; 900/2009, de 23-9 ; y 139/2009, de 24-2 , entre otras muchas, La Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el "derecho a usar a los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. Igualmente los arts. 659 y 785.1 LECrim . obligan al Tribunal "a quo" a dictar auto "admitiendo lo que estime pertinentes y rechazando los demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

    En tercer lugar la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia y termine con arreglo a derecho.

    En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, STS 46/2012, de 1-2 , 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12 ; se ha ido perfilando una cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr .

  4. Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr ., respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado.

  5. Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente". Pertenencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "Thema decidendi". Además ha de ser "relevante", lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta.

  6. Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión.

    A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

  7. que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

  8. Que ante la denegación de la prueba, la parte formule la correspondiente protesta ( art. 689 LECr . equivalente a la "reclamación" a que se refieren los arts. 855 y 874-3 LECr . por la que se expresa su disconformidad con la resolución denegatoria.

    En el caso presente el auto de la Audiencia Provincial de 1.9.2010, inadmitió la prueba relativa a la Tesorería de la Seguridad Social, porque no se alude a la finalidad de la prueba además de que consta la relación en los folios 944 a 945, lo que dio lugar a la correspondiente protesta por escrito presentado el 13.9.2010.

    La defensa del hoy recurrente en el acto del juicio oral reiteró la documental con relación a los folios 944 y 945, petición que fue denegada por falta de concreción para solicitar averiguación de domicilio de una serie de personas muy amplia sin explicar la relación, además de ser empresa de la que eran titulares los acusados.

    Decisión correcta. Es cierto que según acuerdo no jurisdiccional de 26.2.99 la confección de recibos o facturas inauténticas, mendazmente elaboradas en su integridad, sin base real alguna, con la finalidad de conseguir objetivos que caen dentro de la órbita penal, puede incardinarse en el art. 392 en relación con el 390.1.2 CP , por lo que sí se crean unas facturas que no responden a la realidad, y por tanto, inducen a error, y éstas se incorporan a la contabilidad de la empresa, accediendo al mundo jurídico con los consiguientes efectos perturbadores, el delito de falsedad se consuma, pero si las acusaciones no formularon acusación por este delito, ello no incide en la posibilidad de comisión del delito de apropiación indebida, dado que entre uno y otro no existe la relación que haga posible un supuesto de progresión o se dé el caso que uno de los preceptos comprenda en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituye parte integrante del previsto por otra.

    Efectuada esa precisión previa la decisión de la Sala fue correcta por cuanto la prueba solicitada no era necesaria y no actuaría el sentido del fallo.

    La propia parte señala en el motivo que los empleados de Medical relacionados en los folios 944 y 945 tenían como finalidad exclusiva trabajar para Asesoria, por lo que pudo directamente proponerles como testigos, siendo evidente que Medical -y por ello el recurrente- tenia que saber a quien de sus empleados les asignó el trabajo de dar clases para Asesoria.

    Asimismo la sentencia recurrida (Pág. 23), analiza las testificales que se relacionan en el motivo: Salvador , trabajador desde noviembre 2001 de Acoisa, pero habiendo trabajado con anterioridad algo más de un año para Medical (noviembre 2000 a noviembre 2001, folio 944), que declaró que cuando trabajaba para Medical dio cursos de informática a personas de la tercera edad en base a un contrato con La Caixa y trabajaba en las oficinas de Acoisa y Asesoria, pese a estar contratado por Medical y Fabio accionista de Asesoria pero habiendo estado de alta en distintos periodos tanto en Asesoria como en Medical -en esta última de abril 1999 a agosto 2001-, que declaró que Medical no hico contraprestación alguna a Asesoria pero también que Medical era una sociedad instrumental, que había gente que trabajaba para Asesoria y que Medical y Asesoria tenían relación, compartían local y oficinas, para concluir la Sala, ante la inexistencia de ningún otro testigo que acredite que pese a estar contratado por Medical realizase servicios para Asesoria que justificasen los pagos de esta última mercantil a la primera, y la coincidencia temporal de la actuación de estos dos testigos, que habían comenzado a trabajar para Acoisa meses después de su constitución (mayo 2001), cuando estaban de alta en la Seguridad Social en Medical, con la confusión de Asesoría y Acoisa, tanto en oficinas como en relación al contrato que la primera tenia con la fundación La Caixa, que no quedó suficientemente acreditado si la prestación efectiva fue para Acoisa o para Asesoria -máxime cuando hay un pago de Acoisa a Medical en 2001 por 240.000 E- y no puede considerarse probado la existencia de trabajos de Medical a Asesoria, no olvidemos, por un total de 1.173.872 E.

VIGESIMO OCTAVO

El motivo séptimo por infracción de Ley art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida de las circunstancias 5 y 6 del art. 21 CP , actualmente tras la reforma LO. 5/2000 de 27.6, apartado 6. Asimismo denuncia también la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías y sin dilaciones indebidas del art. 24 CE , causante de manifiesta y proscrita indefensión.

El motivo es coincidente con el articulado por el anterior recurrente procediento, por ello su estimación.

VIGESIMO NOVENO

El motivo octavo al amparo del art. 5.4 LOPJ . En relación con los arts. 849.1 y 852 LECrim , en atención al art. 24 CE , por vulneración derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no haber sido practicada una actividad probatoria mínima con virtualidad eficiente para enervar ese derecho de rango fundamental.

El motivo reproduce literalmente con contenido del motivo noveno del recurso articulado por el coacusado Primitivo en lo concerniente a las operaciones relacionadas con Medical Pictures SL. Y Bullshooter SL, por lo que damos por reproducida la doctrina jurisprudencial ya expuesta en orden al alcance de la presunción de inocencia en casación y la prueba valorada por la Sala para llevar a la convicción de la participación de este recurrente, debiendo solo recordar que el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

1) la comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar un fallo condenatorio. Esto integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una «probatio diabólica» de los hechos negativos;

2) la comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto de los principios procesales de inmediación y contradicción; y

3) la constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Y el limite de control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al tribunal sentenciador ( SSTS. 1231/2000 de 3.7 , 429/2012 de 21.5 ) que precisa: " El control procedente en casación no supone una nueva valoración del material probatorio disponible, sino que se orienta a verificar que las pruebas han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en segundo lugar, a comprobar la racionalidad de la valoración, es decir, que el tribunal no se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea".

RECURSO INTERPUESTO POR BULLSHOOTER SL.

TRIGESIMO

El motivo primero se formula por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.1 CE , que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva proscribiendo la indefensión y consagrando el derecho a obtener una resolución motivada y fundada en derecho, con cauce procesal en el art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ .

Se sostiene en el motivo la efectiva prestación de los servicios facturados por la mercantil Bullshooter a Asesoria Comercial e informática SL, y que la sentencia recurrida silencia la prueba de descargo ofrecida al Tribunal omitiendo cualquier referencia a las pruebas que confirman la tesis sostenida por la parte, recogiendo las declaraciones de los coacusados Primitivo , Simón y Jesús Manuel , del querellante Guillermo , y de los testigos Evangelina , Salvador , Fabio .

El motivo se desestima.

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

La STS. 24/2010 de 1.2 , recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales , sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho , lo cual ocurrirá en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión . Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento ".

Asimismo como hemos dicho en SSTS. 228/2013 de 22.3 , 1081/2009 de 11.11 , 56/2009 de 3.2 , debe distinguirse, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del Órgano Jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el Órgano Jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma.

Pero también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio «lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre , en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....".

Ahora bien como se ha razonado en el motivo 9º del recurso interpuesto por Primitivo no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

"En similar sentido la STS. 258/2010 de 12.3 precisa que "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional.

No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios,pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6 , 187/2006 de 19.6 ).

En el caso presente, en contra de lo sustentado en el motivo, la sentencia recurrida en cuanto a las cantidades de dinero transferidas a Asesoria Comercial e informática a la mercantil Bullshooter en las pags. 17 a 20 analiza y valora la prueba que tiene en cuenta para llegar a la convicción de que no existió por parte de esta sociedad contraprestación a la disposición patrimonial efectuada por Primitivo en su calidad de representante de Asesoria y que éste y Simón , administrador único de Bullshooter simularon la participación de esta sociedad en tales tareas de organización de los cursos que desarrollaba Asesoría para la Fundación La Caixa, concretamente, buscando, contratando y/o proporcionando profesores para impartir los cursos de informática en toda España, facturando Bullshooter a Asesoria durante los años 1997 a 2000 un total de 434.880,67 E, que Primitivo satisfizo en su calidad de administrador de Asesoria comercial. Así destaca el informe pericial que referencia la documentación examinada (cuentas anuales a Asesoria y el modelo 347 de operaciones con terceras personas aportado por Bullshooter), las facturas correspondientes a los años 1997 a 2000, y las pruebas personales tanto de cargo como de descargo practicadas en el plenario, entre ellas las declaraciones de los coacusados Primitivo y Simón sobre el acuerdo de "hinchar" las facturas con conocimiento de Guillermo , y que la diferencia entre la facturación real y la "hinchada" se entregaba a Primitivo y Guillermo por Simón , declaraciones que no son asumidas al no estar corroboradas por ninguna prueba periférica y ser negadas por Guillermo a continuación detalla el contenido de las distintas testificales, para llegar a la conclusión de no estar acreditado que Bullshooter prestase ningún servicio a Asesoria... En concreto los testimonios de Evangelina , empleada primero de Asesoria y luego de Acoisa, auxiliar administrativa, encargada de organizar cursos de formación; de Salvador , trabajador de Acoisa, de Ernesto , jefe de informática de la Fundación La Caixa; de Adoracion , que trabajaba desde la Fundación La Caixa con Asesoria, como coordinadora de los cursos para mayores de la Fundación, de Guillerma , trabajadora de Acoisa en relación a impartir los cursos de la tercera edad; y de Ofelia , coordinadora de profesores para cursos de la tercera edad en Madrid, y en particular valora las declaraciones de los únicos testigos que afirman que Bullshooter si prestó servicios a Asesoria, Braulio y María del Pilar , explicando las razones por las que no concede credibilidad, pues a pesar de que en la época de la facturación eran trabajadores de Bullshooter, a partir de 2002 pasaron a ser accionistas de la Sociedad condenada como responsable civil subsidiaria.

Consecuentemente la Sala ha valorado la totalidad de la prueba y no puede entenderse que sus conclusiones hayan sido irracionales y arbitrarias por lo que no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente.

TRIGESIMO PRIMERO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 120.4 CP .

El motivo insiste en que la sentencia no motiva su decisión de no tomar en consideración la prueba de descargo practicada de la que se acredita la efectiva prestación del servicio facturado, y en todo caso, considera, la actuación del administrador Simón desligada de la voluntad de la sociedad, no dándose los presupuestos de aplicación de la responsabilidad civil subsidiaria. se ha ido progresivamente ensanchando mediante una interpretación que ha tenido muy en cuenta la evolución de las realidades sociales ( artículo 3º.1 del Código Civil ), para comprender en el ámbito de dicha responsabilidad todos aquellos casos en que el sujeto activo del delito actúa en servicio o beneficio del principal, con inclusión de las extralimitaciones, demasías o ejercicio anormal de las tareas encomendadas siempre que " la meta o finalidad última sea la prestación de un servicio u obligación perteneciente al ámbito de la relación contractual establecida!.

En cuanto a sus requisitos generales se destaca en la jurisprudencia ( SSTS. 298/2003 de 14.3 , 1096/2003 de 22.7 , 577/2004 de 28.4 , 1069/2007 de 28.12 , 51/2008 de 6.2 , 84/2009 de 30.1 ).

1) que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual, el primero se halle bajo la dependencia, onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario.

2) no es exigible que la actividad concreta de la acción penal "redunde en beneficio" de ese responsable civil subsidiario.

3) basta con la existencia de una "cierta dependencia" de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una cierta intervención del segundo".

4) que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tarea confiadas al infractor, perteneciente a su esfera o ámbito de actuación.

Asimismo la jurisprudencia ha evolucionado de forma progresiva hacia un criterio de interpretación extensiva de la responsabilidad civil subsidiaria en la que se pone de manifiesto cierto abandono de los principios de culpa "in vigilando" o "in eligendo" para dar paso o acercarse a la idea de la responsabilidad objetiva, basada en la doctrina de la creación del riesgo y de aquella otra que establece que quien tiene los beneficios de ciertas actividades debe asumir los daños y perjuicios de las mismas. Sin embargo, por muy avanzada que haya sido esa evolución doctrinal y jurisprudencial, siempre se deberá dar el requisito de que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de la órbita o relación de servicios que comprende su función laboral y ello aunque no deba quedar exonerada de esa responsabilidad las simples extralimitaciones o variaciones en el ejercicio del servicio encomendado ( SSTS. 1155/2005 de 23.9 , 85/2007 de 9.2 , 806/2007 de 18.10 , 84/2009 de 30.1 ).

Por último, resulta obvio que solo pueden ser condenados los sujetos o entidades que menciona el art. 120 CP ., "en defecto de los que sean criminalmente", es decir, es concebida en defecto de la responsabilidad civil directa inherente a la criminal del acusado, por lo que si no se declara la responsabilidad civil directa o de primer grado, mal puede ser establecida la de aquellos que vienen a reemplazarla, y si falta este presupuesto mismo, es decir la existencia de una previa responsabilidad civil directa, no puede entrarse a dilucidar si concurre esta segunda especie o grado de responsabilidad civil defectiva, que solo actúa cuando se declara la responsabilidad criminal" ( STS. 1146/2006 de 22.11 ).

En el caso presente ya se ha razonado en el motivo precedente la prueba valorada por la Sala para llegar a la convicción de la no prestación de los servicios por Bullshooter y en los motivos noveno del recurso de Primitivo y octavo del planteado por Simón , administrador de aquella sociedad las pruebas que desvirtúan la presunción de inocencia de éste como responsable criminal y civil directo.

Siendo así Simón actuó como administrador de la sociedad a cuyo favor se realizaron los actos consistentes en la simulación de la efectiva realización de los trabajos y la emisión de las facturas correspondientes cuyo importe le fue transferido por Primitivo . En definitiva quien ejecutó los actos tiene relación con dicha sociedad y ésta participe directamente en los hechos, es utilizada para ello y es la beneficiaria directa de la actuación de aquél, por lo que deben mantenerse su responsabilidad civil subsidiaria.

RECURSO INTERPUESTO POR Jesús Manuel Y MERCANTIL JUST-E-BUSINESS SL.

TRIGESIMO SEGUNDO

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba, designando como documentos:

1) Información mercantil de Just-E-Business SL, acreditativa de que presentó sus cuentas anuales correspondientes a los años 2000 y 2001 en el Registro Mercantil (folios 713 y 714).

2) Documento TGSS (folios 1403 y 1404) donde consta la situación de alta de la empresa, relación de trabajadores en número de 22 en los años 2000 a 2001.

3) Cuentas anuales y Memoria abreviada de la sociedad Medical Pictures SL, firmadas por los Sres. Guillermo , Primitivo y Domingo , administradores mancomunados de dicha sociedad (folios 950 a 961).

4) Acta de la Junta General de socios de Asesoria Comercial e informática SL. De 13.11.2001 (folios 245 a 252) en la que el querellante Sr. Jesús Carlos actúa como administrador solidario.

5) Informe Agencia Tributaria (folios 1643 a 1707) respecto del IVA repercutido por Just-E-Business y su incidencia en la determinación de la responsabilidad civil.

6) Ampliación informe pericial (folios 1815 a 1826) y su incidencia en la determinación responsabilidad civil.

Documentos que acreditaban que la empresa administrada por este recurrente no se constituyó para cooperar en el delito de apropiación indebida atribuido a Primitivo como administrador de Asesoria Comercial e informática. Que las operaciones llevadas a cabo por Asesoria con Medical eran conocidas y fueron aceptadas por Guillermo , y que el ingreso de 5.808.000 ptas. en concepto de IVA por Just-E-Business SL, entra en contradicción con la responsabilidad civil establecida en la sentencia.

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida no cuestiona que la empresa Just-E-Business tuviese actividad comercial, sino que lo afirmado es que Primitivo con la finalidad de dar mayor salida, en beneficio propio, al incremento de patrimonio que tenia Asesoria, simuló con el recurrente Jesús Manuel el encargo, como administrador de Just-E-Business la creación de un portal informático especializado en la formación de personas de la tercera edad, abonando a ésta la cantidad de 253.505,91E, por dicho encargo que jamás se llego a realizar. Cantidad ésta de la que Just-E-Business transfirió 198.540E (333.034.349 ptas) a Fullwood Corporation. Por tanto los documentos nº 1 y 2 señalados por el recurrente para acreditar la actividad real a su compañía no contradecía el relato fáctico de la sentencia.

Los documentos nº 3 y 4 acreditan lo que la sentencia considera probado que el acusado Primitivo era socio del querellante Guillermo en varias empresas -entre ellas Medical Pictures y Asesoria, y Pukkas Web Design DL- pero en modo alguno contradicen que la administración de Asesoria quedó en manos de Primitivo hasta la Junta de 10.12.2001, que las operaciones con Medical se realizaron a través de Primitivo y Simón y que Guillermo desconocía las disposiciones de dinero realizadas por Primitivo de Asesoria.

Y los documentos 5 y 6 acreditan lo que la sentencia recurrida constata en la Pág. 26, esto es, que factura emitida por Just-E- Business contra Asesoria fue por un importe de 36.300.000 ptas. con un IVA de 5.808.000 ptas, ascendiendo a un total de 42.108.000 ptas (253..506,9 E), factura folio 173, y orden de transferencia efectuada por Primitivo , por dicha cantidad, folio 174, así como que el mismo día se transfirieron bancariamente 33.034.349 ptas. (198.540 E), por Just-E-Business a Fullwood, ingresándose de esa cantidad 5.808.000 ptas, en la Agencia Tributaria en concepto de IVA.

Por tanto la factura emitida por Just-E-Business que no respondía a una operación mercantil real, fue abonada en su totalidad por Asesoria, que se vió defraudada por ello en la totalidad de un importe 253.506,9 E (42.108.000 ptas), que posteriormente de esta cantidad, parte fuese transferida a otra sociedad instrumental y que Just e Business ingresara el IVA permitido por 5.808.000 ptas, no debe aminorar la indemnización a favor de Asesoria, que no debe soportar las consecuencias tributarias de un contrato fraudulento concertado por su administrador.

TRIGESIMO TERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 28 apartado b) del CP . al considerar incorrecta la aplicación de dicho precepto sobre la cooperación necesaria, ni siquiera como "extraneus" del delito especial propio de apropiación indebida por no existir concierto previo de voluntades, ni se dan los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia, al excluirse la simple solidaridad pasiva con el autor como cooperación idónea para imputar objetivamente la participación.

El motivo se desestima.

La posibilidad de participación de los extraños a la relación jurídica configuradora de la apropiación indebida ya ha sido analizada en el motivo 1 del recurso interpuesto por Jose Miguel . En base a la doctrina allí expuesta el principio de accesoriedad de la participación conduce a mantener intacto el titulo de imputación, de forma que el cooperador lo es del delito cometido por el autor, aun cuando en él no concurran las condiciones legalmente exigidas para la autoría, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 65 CP , en su caso ( STS. 503/2008 de 17.7 ), admitiendo la jurisprudencia la relevancia de la cooperación necesaria mediante una conducta puramente omisiva en delitos de resultado ( STS. 213/2007 de 15.3 ).

Además, cuando la aportación de la cooperación tiene lugar antes del comienzo de la ejecución del hecho, el conocimiento de la ilicitud del hecho principal se identifica con el conocimiento del plan del autor. Aunque no sea posible determinar si el conocimiento del plan del autor era tan preciso como para abarcar las circunstancias del delito, esa precisión tampoco es requerida por la noción aplicable del dolo del cooperador. En todo caso, -dice la STS. 258/2007 de 19-7 , en la medida en la que el cooperador tenía conocimiento de que la acción que emprendería el autor comportaba un peligro concreto de realizar un hecho delictivo y notorio ex ante ninguna medida para limitar la conducta delictiva, la conclusión no puede ser otra que la de afirmar la concurrencia del conocimiento de los elementos esenciales del delito o al menos la total indiferencia respecto de los mismos.

En definitiva, cuando se trata de un cooperador, el dolo eventual deberá manifestarse en el conocimiento, de un lado, de la probable intención del autor principal, y además, de otro lado, en el de las probables consecuencias de su aportación respecto a la ejecución por el autor principal de un hecho mínimamente determinado. Es esta identificación del hecho del autor, directamente relacionada con la aportación del cooperador, lo que permite considerar que se trata de peligro concreto. Por lo tanto, el cooperador debe conocer que existe el peligro concreto de realización del tipo por parte del autor principal, y que su aportación significa un incremento de tal riesgo. La importancia de su aportación, reflejada en el nivel de incremento del riesgo, determinará la imputación como cooperador necesario o, en un estrato inferior, como cómplice ( STS. 503/2008 de 17.7 ).

En el caso presente en el relato de hechos probados, inatacable por la vía del art. 849.1 LECrim , desestimado que ha sido el motivo por error en la apreciación de la prueba, expresamente se recoge como este recurrente simuló con el administrador de Asesoria Primitivo , el encargo de la creación de un portal informático especializado en la formación de personas de la tercera edad y pese a que dicho encargo jamás se llegó a realizar, se abonó a la empresa de Jesús Manuel la cantidad de 253.505,95 E, de las que se transfirieron 198.540 E, a Fuelwood Corporation -sociedad gestionada por Primitivo -.

Relato fáctico que revela una apropiación indebida por parte de Primitivo en la que el recurrente interviene como cooperador necesario en cuanto realizó una aportación operativamente indispensable y contribuyó de modo esencial para la comisión y consumación de dicho delito, al prestar la estructura de su sociedad para la distracción de una cantidad recibida por un servicio que sabia que su empresa no había ejecutado y recurriendo parte de aquella a otra entidad que le indica el autor principal, Primitivo y siguiendo sus instrucciones. Actuación que revela ese acuerdo de voluntades en cuanto a la forma de distraer el dinero.

TRIGESIMO CUARTO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim , en relación con el art. 24 CE , por vulneración a un proceso sin dilaciones indebidas.

El motivo coincidente con el articulado por el resto de los acusados debe seguir igual suerte estimatoria.

TRIGESIMO QUINTO

El motivo cuarto por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE , en relación con el art. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim , dado que los hechos han de estar suficientemente probados en la causa y desarrollados por prueba directa ya que eso cabe construir certezas sobre la base de simples posibilidades, necesitando además que aquellas tengan relación directa y material al hecho criminal y a su agente, pues de lo contrario se estaría en el campo de las presunciones en contra del reo.

Se insiste en el motivo en que el razonamiento jurídico de la sentencia se habla constantemente de que 3.265.651 ptas. que el Sr. Jesús Manuel reconoce o afirmar haber devuelto a Asesoria y a su vez, manifiesta que hizo d puente en dos empresas de la misma persona sin cobrar nada sin que haya acreditado por prueba directa ni conste en el relato de hechos probados que el recurrente se haya apropiado de dicha cantidad. Asimismo consta que el Sr. Jesús Manuel suponía la cualidad de accionista mayoritario del Sr. Primitivo (70 ó 80%) de la mercantil Asesoria Comercial e Informática y que Fulwood pertenecía a Primitivo .

El motivo deviene improsperable.

Como hemos recordado en motivos anteriores articulados por el resto de los recurrentes en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Asimismo, como se destaca en STS 1126/2009 se viene sosteniendo desde la STS 174/85, de 17-12 , que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los suficientes requisitos:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la racionalidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4)Y finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o en palabras de la STC 169/89, de 16-10 "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( STS 220/98, de 16-11 ; 124/2001, de 4-6 ; 300/2005, de 21-11 ; 111/2008, de 22-9 ; 108/2009, de 0-5 ; 109/2009 de 11-5 ).

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él) y como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen su conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acceso probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea lógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STS 229/2003, de 18-12 ).

En este sentido las STS 189/98 y 204/2007 , partiendo de que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo suficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento Judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llega a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado, hemos de precisar ahora que solo podemos considerarle insuficiente desde la exigencia del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la realización del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en sí ( STS 145/2003, de 6-6 ; 70/2007, de 16-4 ).

En el caso presente la sentencia recurrida llega a la convicción de que el portal informático para gente mayor facturado por Just e Business a Asesoría, nunca se realizó por lo que la cantidad facturada no se correspondía con contraprestación alguna, por el propio reconocimiento de tal hecho por parte de Jesús Manuel en el acto del juicio, del informe pericial del economista auditor Jesús María que constata que no se han encontrado documentos o justificantes de la realización efectiva de los trabajos facturados por Just e Business SL, a Asesoría comercial e Informática SL, y de la prueba testifical de Salvador , Jose María , Jesús Carlos .

Asimismo de la documental presentada por el propio recurrente en el acta del juicio y de su declaración en dicho acto se acredita que de la transferencia efectuada por Primitivo en pago de la factura 42.180.000 ptas, (253.506,9E), la cantidad de 33.034.349 ptas (198.540 E), y previo pago en concepto de IVA, de 5.808.000 ptas, fue transferida por el recurrente a la sociedad Fullwood Cooperation Limited, quedando un residual de 3.265.651 ptas, que no consta haya sido devuelto a Asesoría. En este punto es necesario recordar que la apropiación indebida no requiere enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en el de administración desleal consistente en la distracción de dinero. Por tanto el delito se comete aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, bastando con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado por efecto de aquella gestión desleal y vulneración de la fidelidad debida. La distracción es una gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de falsedad inherentes a su función ( STS. 954/2005 de 28.4 ).

Consecuentemente Asesoría solo tiene que acreditar que el dinero salió de su patrimonio y no ha retornado al mismo, siendo en este caso, el recurrente que no olvidemos recibió dinero por un servicio no prestado y reenvió la mayor parte del mismo a la sociedad extranjera que le indicó el coacusado Primitivo , quien debió acreditar la devolución o destino de aquel remanente, lo que no se ha producido.

Por último que el recurrente creyera que Primitivo era el propietario del 70 ó 80% de la sociedad Asesoría resulta irrelevante, desde el momento en que el bien jurídico protegido es el patrimonio social, siendo la sociedad el sujeto pasivo del delito y de forma indirecta el resto de sus socios.

RECURSO INTERPUESTO POR ACOISA INFORMATICA SL.

TRIGESIMO SEXTO

El motivo único por infracción art. 852 , 849.1 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . principio acusatorio, principio de petición a instancia de parte que rige el ámbito de la responsabilidad civil y merma de las garantías procesales.

El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares solicitaron la responsabilidad civil directa de Acoisa Informática SL. y sin embargo en la sentencia sin que las acusaciones variaran el titulo en base al cual solicitan la responsabilidad civil directa a tal compañía, se establece su responsabilidad civil subsidiaria.

El motivo es idéntico al articulado en cuarto lugar por el recurrente Primitivo por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en aras a su improsperabilidad.

TRIGESIMO SEPTIMO

En relación al escrito presentado por la representación procesal del querellante Guillermo y el resto de los acusadores particulares, el 20.6.2012, ante esta Sala casacional en el que se pone de manifiesto el acuerdo transaccional alcanzado con los recurrentes condenados Primitivo y Jose Miguel , por el que renuncian a las acciones penales y civiles dirigidas contra éstos últimos y contra los responsables civiles subsidiarios Galayka Color Cosmética SL. y Acoisa Informática SL, al haber sido indemnizados y resarcidos suficientemente por aquéllos, pero manteniendo su posición de recurridos y prosiguiendo con las acciones penales y civiles en cuanto a las cantidades reclamadas -y concedidas en sentencia-, a los coacusados Simón y responsable civil subsidiaria Bullshooter por 434.681 E, Simón y responsable civil subsidiario Medical Pictures SL, por 1.173.873 E, y Jesús Manuel y responsable civil subsidiario Just e Business SL, por 253.506 E, no habiendo sido impugnados en casación los montantes indemnizatorios fijados en la sentencia, ni la solidaridad entre los acusados por las cantidades que respectivamente se señalan en la sentencia recurrida, deberá ser ante la Sala de instancia donde se planteen las cuestiones y la que resuelva en orden a su incidencia en la responsabilidad civil establecida en la sentencia, dado que los acuerdos extrajudiciales a que lleguen los socios con algunos de los condenados no eliminan la realidad del perjuicio causado a la sociedad -no olvidemos que el perjudicado directamente es la entidad jurídica en la que se integran los socios- por la apropiación, ni, por supuesto, determinan la exclusión del delito.

TRIGESIMO OCTAVO

Por último respecto a la solicitud del condenado Primitivo , postulando al amparo del art. 21.7 CP , la aplicación de la atenuante analógica de reparación del daño, al haber resuelto todas las cuestiones económicas con la acusación particular, tal petición resulta extemporánea e improcedente.

En primer lugar, la naturaleza del recurso de casación no permite en el tramite casacional la introducción de un motivo nuevo que no ha podido ser contemplado por el Tribunal de instancia.

En segundo lugar, no se puede equiparar la atenuante analógica con una especie de atenuante incompleta al modo y manera en que se construyen las eximente incompletas cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. No se trata de construir la analogía por defecto de uno de los elementos integrantes de la atenuante genérica, sino de comprobar si existe una verdadera semejanza o parecido entre las circunstancias realmente existentes y las que se exigen con carácter especifico en el apartado correlativo de cada una de las atenuantes específicamente definidas en el art. 21 CP .

En el caso la circunstancia de reparación se aplica siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento con el tope de la fecha de la celebración del juicio. El acuerdo extrajudicial, una vez recaída la sentencia e interpuesto recurso de casación, queda fuera de las previsiones del tipo por mucho que se pretenda objetivar el contenido de la atenuante, ya que el elemento cronológico y demás circunstancias concurrentes -en particular no haber realizado gestión alguna para resarcir a la perjudicada en más de 10 años desde la interposición de la querella-, impedir su estimación.

En efecto el cumplimiento de las obligaciones resarcitorias impuestas en la sentencia como responsabilidad civil por el delito cometido, no supone la realización de un hecho de singular relevancia que permita la aplicación de la atenuante de reparación pues, una cosa es el cumplimiento de lo ordenado o acordado por el juez en sentencia y otra muy distinta entregar dinero al perjudicado como indemnización antes del juicio oral.

TRIGESIMO NOVENO

Estimándose parcialmente los recursos interpuesto por los condenados penalmente Primitivo , Jose Miguel , Simón y Jesús Manuel , se declaran de oficio las costas causadas en sus respectivos recursos y desestimándose los interpuestos por los responsables civiles subsidiarios Acoisa Informática SL, Just Business, Bullshooter SL, Galayka Color y Cosmética SL, se les condena al pago de las costas originadas a su instancia, art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación, interpuestos por las representaciones de Primitivo , Jose Miguel , Simón y Jesús Manuel , contra sentencia de 5 de diciembre de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21 ª, en causa seguida por delito de apropiación indebida y administración desleal, y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS meritada resolución, dictando nueva sentencia con declaración de oficio costas respectivos recursos.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos interpuestos por los responsables civiles subsidiarios ACOISA INFORMATICA SL, JUST e BUSINESS SL, BULLSHOOTER y GALAYKA COLOR Y COSMETICA SL, con imposición de las costas originadas a su instancia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, con el número 515 de 2002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª por delitos de apropiación indebida y delito societario, contra Primitivo con DNI NUM000 hijo de José Antonio y Aurora, nacido el NUM001 de 1967, natural de Barcelona y vecino de la misma; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la te causa; Simón con NIE NUM002 , hijo de James y Evelyn, nacido el NUM003 de 1950 en Sao Paulo (Brasil) y domicilio en Madrid; sin antecedentes, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa; Jose Miguel , con DNI NUM004 , hijo de Xavier y Rosa, nacido el NUM005 de 1934 en Barcelona y con domicilio en Badalona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad provisional por la presente causa; Jesús Manuel , con DNI NUM006 , hijo de Juan y María, nacido el NUM007 en Barcelona y vecino de la misma; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa; como RESPONSABLE CIVIL ACOISA INFORMÁTICA S.L; RESPONSABLE CIVIL MEDICAL PICTURES S.L.; RESPONSABLE CIVIL BULLSHOOTER S.L; RESPONSABLE CIVIL GALAYKA COLOR COSMETICA; RESPONSABLE CIVIL JUST E BUSINESS y como ACUSACIONES PARTICULARES Guillermo ; Calixto D. Fabio D. Andrés y D. Domingo ; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente concurre la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, art. 21.6 CP .

Segundo.- En la necesaria nueva individualización penológica, los hechos declarados probados constituyen en relación a Primitivo de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 , 250.1.6 y 74.1 CP , compatibilidad entre la continuidad delictiva y la especial gravedad admitida jurisprudencialmente si en algunas infracciones por sí solas merecen la cualificación

Ello determina la imposición de la pena del art. 250 CP . en su mitad superior: tres años, 6 meses y un día, a 6 años y al concurrir una atenuante, en la mitad inferior de este nuevo marco penológico, esto es, tres años, seis meses y 1 día a cuatro años y nueve meses, por lo que la Sala asumiendo los factores de individualización de la sentencia recurrida -usar cinco sociedades instrumentales y elevadas cantidades extraídas a la sociedad- considera adecuada la pena de 4 años prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 30 E.

Respecto a Simón los hechos merecen la misma calificación, pero teniendo en cuenta su condición de cooperador necesario y lo dispuesto en el art. 65 CP , se considera que la pena ha de ser inferior a la del autor material, no existiendo razones que justifiquen que la pena no sea la mínima imponible 3 años 6 meses y 1 día, y 9 meses multa con cuota diaria de 30 E.

Y en cuanto a los acusados Jose Miguel y Jesús Manuel , los hechos constituyen un delito de apropiación indebida, art. 252, 250.1.6, concurriendo una atenuante, la pena ha de ser impuesta en su mitad inferior, art. 66.1.1, esto es 1 año a 3 años y 6 meses.

La Sala valorando las cantidades sustraídas y su conocimiento de la relevancia de su actuación como cooperadores necesarios, considera adecuada la de dos años prisión y 7 meses multa con cuota diaria de 30 E.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, de fecha 5 de diciembre de 2011 , se estima concurrente la atenuante de dilaciones indebidas y las penas a imponer a los acusados serán.

- a Primitivo 4 años prisión y 10 meses multa, cuota diaria 30 E.

- a Simón 3 años, 6 meses y 1 día prisión y 9 meses multa cuota diaria 30 E.

-a Jose Miguel 2 años prisión y 7 meses multa cuota diaria 30 E.

- a Jesús Manuel 2 años prisión y 7 meses multa cuota diaria 30 E.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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