STS, 16 de Abril de 2013

Con fecha 3-05-2010 el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El demandante, con domicilio en La Palma del Condado (Huelva), ha venido prestando sus servicios por cuenta de la Mancomunidad de Aguas del Condado (en adelante MAC), desde el 12 de febrero de 2007, con la categoría de Peón de Saneamiento y salario día, incluido prorrateo de pagas extraordinarias de 56,81 euros, en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción sin causa, prorrogado hasta el 13 de febrero de 2008, al que sucedió, un contrato de trabajo por interinidad hasta la "cobertura plaza" y otro contrato de obra o servicio determinado desde el 24 de abril de 2008, definido como "Conv. Explot. Edar's C. Hidro. Guadalq En todos los contratos de trabajo que obran en autos y se dan por reproducidos (folios 5 a 7 del Tomo III), figura entre los datos del centro de trabajo el del municipio de La Palma del Condado.

2. - En fecha que no consta de 2009, la MAC entrega al actor carta, por la que se le comunica que, de acuerdo con lo establecido en el articulo 55 del III Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Captación , Elevación, Conducción Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales y con efectos de 1 de enero de 2010, quedara subrogado, por el Ayuntamiento de la Palma del Condado o de Aqualia, en función del rescate de competencias efectuado por la entidad local, relativa a los servicios que integran el ciclo integral del agua (abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado y depuración de aguas residuales).

3. - La Mancomunidad de Aguas del Condado ha gestionado los servicios públicos que integran el ciclo integral del agua y adicionalmente de la recogida y tratamiento de Residuos Sólidos Urbanos en el municipio de Bollullos Par del Condado y en el de La Palma del Condado. Cuenta con un solo centro de trabajo sito en la Carretera A-493, Km. 1.3, en el término municipal de la Palma del Condado. De acuerdo con sus propios Estatutos de enero de 1989, la citada Mancomunidad, conformada por 13 Ayuntamientos -entre los que se encontraba el hoy demandado- tendrá su sede en Almonte y podrá abrir Delegaciones en fechas y lugares donde decida su Junta. Tiene como finalidad (articulo 12) la prestación de los siguientes servicios:

   1. La conservación, administración y mejora de las instalaciones de abastecimiento y distribución de agua potable en los municipios mencionados en el artículo 1º de los Estatutos y en los que se adhieran.

   2. La conservación, administración y mejora del saneamiento en los municipios mencionados en el artículo 1º de los Estatutos y en los que se adhieran.

   3. Cualesquiera otros servicios que acuerden la Junta de la Mancomunidad y ratifiquen cada uno de los Ayuntamientos mancomunados".

4. - 14 de diciembre de 2009 en sesión extraordinaria de la Junta Plenaria de la MAC, se acuerda su disolución a fecha 31 de diciembre de 2009, así como la creación de la Comisión Liquidadora de los medios materiales y técnicos y encomienda de funciones a realizar, y liquidación de medios materiales.

5. - En fecha 15/12/2009, la MAC, tras intentar negociar infructuosamente tanto con los Ayuntamientos demandados como con su propio Comité de Empresa para seleccionar a los trabajadores afectados por los servicios municipales a rescatar acuerda, previo encargo a una consultora externa (Navier Ingeniería ) de un estudio sobre el personal y medios necesarios para prestar los servicios de distribución de agua potable, alcantarillado y recogida de RSU en los municipios de Bollullos, la Palma y Lucena del Puerto, designar para su subrogación a 13 trabajadores por el municipio de Bollullos y 9 por el de la Palma del Condado. En dicha relación figuraba el hoy actor.

6. - La Mancomunidad de Aguas del Condado remitió a su Comité de Empresa, a los Ayuntamientos de la Palma del Condado y de Bollullos Par del Condado, Aqualia, S.A., UGT y CC.OO, cartas fechadas el 16 de diciembre de 2009, en la que indicaba que mediante acuerdo plenario de 14 de diciembre se ha adoptado la disolución del Ente Supramunicipal, fijando la fecha efectiva del traspaso del servicios con efectos de 1 de enero de 2010, dando por extinguida su relación con los contratos de los correspondientes trabajadores, cursando su baja en Seguridad Social, por lo que a partir de dicha fecha el Ayuntamiento o Aqualia se encontrarían obligados a subrogarse en la posición del empleador .

7. - Por Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de la Palma del Condado de fecha 30/12/09, se acordó contratar a Aqualia, S.A., mediante tramitación de emergencia, encomendándole la gestión de los servicios del ciclo integral del agua, con efectos de 1 de enero de 2010 y hasta tanto se culmine el expediente de municipalización del referido servicio.

8. - El 1 de enero de 2010 a las 0:00 horas la MAC dejo de prestar los servicios del ciclo integral del agua en el municipio de la Palma del Condado. A fecha 12 de enero de 2010 no contaba con ningún trabajador dado de alta en Seguridad Social.

9. - Aqualia, S.A. ha contratado para la prestación del servicio de aguas en la Palma del Condado a 4 trabajadores.

10. - La Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva desde el 1 de enero de 2010 ha continuando prestando el mismo servicio público que la MAC, a través de la empresa publica de gestión Giahsa que tenia encomendadas la prestación de los servicios públicos relacionados con el ciclo integral en los municipios integrantes de la Mancomunidad de Aguas "Costa de Huelva" . Aquélla solo tiene dados de alta en Seguridad Social a 5 trabajadores, Giahsa, al menos, desde el mes de noviembre de 2009 hasta la fecha de celebración del presente juicio, ha demandado a nuevos trabajadores.

11. - El 4 de enero de 2010 el actor se persono ante el Ayuntamiento de La Palma del Condado Bollullos, manifestando por escrito su deseo de incorporación al servicio.

12. - Con fecha 8 de enero de 2010 Giahsa, S.A, comunica al Servio Andaluz de Empleo que " con fecha 01/01/2010 y como consecuencia de la incorporación de los Ayuntamientos que formaron parte de la Mancomunidad de Aguas del Condado y que aceptaron su inclusión en la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva (MAS), esta, a través de su Empresa Publica Gestion Integral del Agua Costa de Huelva S.A. GIASHSA), asume la prestación de los servicios públicos relacionados con el ciclo integral del Agua, en los Ayuntamientos que formaron parte de la Mancomunidad de Aguas del Condado, que aceptaron su inclusión en la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva (MAS). En consecuencia, GIAHSA viene a subrogarse en las condiciones laborales del personal adscrito al servicio del Ciclo Integral del Agua en los Municipios que formaron parte de la Mancomunidad de Aguas del Condado y que aceptaron su incorporación, que en la actualidad se encuentran vinculados al servicio asumido, con las condiciones laborales previstas en el Convenio Colectivo de Giahsa". En total los trabajadores subrogados por Giahsa fueron 71 de un total de 95.

13. - En el BOP de 4 de julio de 2006 se acordó la publicación del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa Mancomunidad de Aguas del Condado y en el BOJA de 11 de septiembre de 2009 se dispuso la publicación de los Estatutos de la Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva, dándose íntegramente por reproducidos los artículos 1 y 5 así como las Disposiciones Adicionales 1 ª a 5 ª.

14. - El demandante no ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores.

15. - Se agoto correctamente la vía previa."

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda interpuesta por D. Cirilo frente a MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO, MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA PALMA DEL CONDADO, GIAHSA y AQUALIA S.A.; declaro improcedente el despido del demandante condenando a Giahsa a que, a su elección, en el plazo de cinco días, le readmita en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con el abono de los salarios de tramitación previstos en esta resolución, o a su elección, al abono de las siguientes cantidades:

    1. Una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 42 mensualidades, ascendiendo la indemnización a 7.456,31 euros.

    2. Una cantidad en concepto de salarios de tramitación a razón del salario diario probado en el ordinal fáctico primero de esta resolución, desde el 31/12/09.

    Debiendo absolver al resto de codemandadas de las pretensiones efectuadas en su contra."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por GIAHSA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la cual dictó sentencia en fecha 21-06-2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA), contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2.010 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva , en el procedimiento de impugnación de despido seguido a instancias de Cirilo , contra las empresas, MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO, MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA PALMA DEL CONDADO, GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA) y AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A. (AQUALIA); y revocando parcialmente la sentencia impugnada, confirmamos la declaración de improcedencia del despido del actor, Cirilo y condenando a la empresa demandada AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A., a que, a su elección, opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnice en la cantidad de 7.456,31 euros, y, asimismo a que, en todo caso, le abone los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia, a razón de 56,81 euros/día, y declarando la responsabilidad solidaria en el pago de la indemnización opcional y de los salarios de tramitación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA PALMA DEL CONDADO codemandado.

Absolvemos a la empresa GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA) de todas las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, ratificando la absolución de la MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO, MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA".

Por la representación de AQUALIA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 12-06-2012. Se aportan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social, del TSJ de Andalucía, sede en Sevilla de 5-02-2005 (R-4468/04 ), y 16-12-2010 (R- 2260/10), y la de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2011 (R-2861/10 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 26-09-2012 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de las partes recurridas para que formalicen su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9-04-2013, fecha en que tuvo lugar.

La sentencia de instancia declaró la improcedencia del cese en la empresa de la trabajadora, condenando a "Gestión Integral del Agua Costa de Huelva S.A. (GIAHSA)" y absolviendo al Ayuntamiento de La Palma del Condado, a la Mancomunidad de aguas del Condado, a la Mancomunidad de servios de la Provincia de Huelva y a la empresa "Aqualia Gestión Integral del Agua S.A. (AQUALIA)".

En sede de suplicación se estimó el recurso interpuesto por GIAHSA y, manteniendo la declaración de improcedencia del despido, se declaró la obligación de la empresa "Aqualia Gestión Integral del Agua S.A." de subrogarse en la relación laboral con la actora, condenando solidariamente a esta empresa y al Ayuntamiento demandado a responder de las consecuencias económicas del despido improcedentemente acordado.

Estima la sentencia ahora recurrida que existía una obligación específica de los Ayuntamientos que formaban parte de la Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva de asumir a una parte del personal de la empresa que prestaba servicios en el municipio y que la gestión del agua es competencia municipal ( art. 25 Ley 7/1985 ) y al recuperar el Ayuntamiento la gestión no puede desligarse del personal que prestaba servicios en el mismo a través de GIAHSA. Y, asimismo, declara la responsabilidad de AQUALIA, a quien le ha sido transferida la competencia a través de concesión administrativa.

Frente a la indicada sentencia, AQUALIA plantea sendos recurso de casación unificadora, suscitando varias materias de contradicción, con invocación para cada una de ellas de distintas sentencias referenciales.

En el primer motivo denuncia infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con la Directiva 77/187. Se propone, como sentencia de contraste, la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 9 de febrero de 2005 (rollo 4468/04 ).

Se trataba allí de un trabajador que había prestado servicios para Marliana, S.A. en el servicio de recogidas de residuos sólidos de la Mancomunidad de Aguas del Condado, con la que la empresa tenía suscrito un contrato de prestación de servicios. El servicio pasó a prestarse por GHIASA que no se hizo cargo del trabajador porque entendió que el mismo no estaba adscrito a la contrata y porque la empresa saliente no había cumplido con las obligaciones del convenio. La sentencia entendió que no cabía aplicar la subrogación del convenio por no haber hecho la entrega de la documentación y tampoco la del art. 44 ET porque no había habido transmisión de elementos.

No cabe apreciar la contradicción exigida en el art. 218 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), aplicable al caso en virtud de la Disp. Trans. 2ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). En el presente caso no se está analizando la cuestión de la eventual sucesión vía art. 44 ET , sino un caso de rescate de la concesión del servicio por parte del Ayuntamiento por disolución de la Mancomunidad de la que formaba parte y la posterior externalización del servicio por parte del Ayuntamiento. No hay identidad en la ratio decidendii de las sentencias comparadas y, por ello, se hace imposible la unificación doctrinal.

El segundo de los motivos del recurso plantea la cuestión de la imposibilidad de imponer la subrogación derivada del convenio, por no haberse cumplimentado la exigencia de información por parte de la empresa saliente.

A tal fin, la parte recurrente aporta, como sentencia referencial, la dictada por la misma Sala de Sevilla el 16 de diciembre de 2010 (rollo 2260/2010 ).

En este caso, el trabajador había prestado servicios en la recogida de residuos del municipio de Bollullos Par del Condado y también de otros municipios cercanos. El Ayuntamiento tenía delegada la competencia para la gestión de la recogida y transporte de residuos sólidos a la Mancomunidad de Aguas del Condado, teniendo efecto esta delegación desde el día 1-01- 2008. El trabajador fue contratado por GIAHSA, teniendo ésta suscrito un convenio de colaboración con la Mancomunidad de Aguas del Condado (MAC) para la recogida de residuos. El Pleno del Ayuntamiento de Bollullos en sesión de 29-12-2009 acuerda revocar la delegación conferida a MAC, si bien un día antes había encomendado a la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. (FCC) la prestación del servicio de recogida y transporte de residuos urbanos durante la tramitación del anterior procedimiento. Paralelamente GIAHSA entrega carta al trabajador por la que se le comunica que quedará subrogado por el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado o en su caso, por la empresa adjudicataria que se haga cargo de la explotación y gestión del servicio. La sentencia llega a solución contraria a la recurrida de que debe absolverse a la nueva adjudicataria Fomento de Construcciones y Contratas y condenarse a la empresa saliente GIAHSA, por entender que la misma no había cumplido las obligaciones que le imponían los arts. 49 y 50 del Convenio Colectivo General del sector.

Hemos de afirmar que sí concurre aquí la contradicción necesaria, puesto que no hay en los hechos probados de la sentencia de instancia -no alterados en suplicación- ninguna constancia de la transmisión de información o documentación de GHIASA al Ayuntamiento o a AQUALIA.

Y, resolviendo el motivo, hemos de atenernos a lo que hemos de resuelto en anteriores sentencias (por todas, la STS de 19 de septiembre de 2012 -rcud. 3056/2011 -), en las que recordábamos que " el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 del E.T ., pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93 -; 29/12/97 -rec. 1745/97 -; 10/07/00 -rec. 923/99 -; 18/09/00 -rec. 2281/99 -; y 11/05/01 - rec. 4206/00 -). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; 29/01/02 -rec. 4749/00 -; 15/03/05 -rec. 6/04 - ; y 23/05/05 -rec. 1674/04 -), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente ( STS 28/07/03 -rec. 2618/02 -) ".

A ello añadíamos nuestra doctrina, según la cual " si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente «los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante», siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque «dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente» ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; ...; 20/01/02 -rec. 4749/00 - 29/01 / 02 -rcud 4749/00 -; 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -. A destacar que otra solución se impuso -por diversidad de normativa convencional- en las sentencias de 20/09/06 -rec. 3671/05-, para limpieza de edificios y locales; y 26/07/07 -rcud 381/06 -, para empresas de seguridad). Y aunque la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de «documentación imprescindible» para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante ( SSTS 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -) ."

Por lo que resulta que la empresa GIAHSA no cumplió con lo establecido en el artículo 55 del Convenio Colectivo Estatal de las Industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, que le era aplicable, el cual impone la entrega documental, como demuestran las imperativas expresiones "deberá facilitar y acreditar ante la nueva empresa"; argumentación, que en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta nos llevan a estimar el recurso interpuesto por AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A.

El tercer y último de los motivos del recurso se ciñe al análisis de la cuestión de la transmisión de la mayor parte de la plantilla.

Se aporta, como sentencia de contraste, la STS de 11 de junio de 2011 (rcud. 2861/2010 ).

No cabe apreciar aquí contradicción, puesto que en el caso de la sentencia referencial el Ayuntamiento demandado había extinguido la contrata para pasar a asumir directamente el servicios, situación no coincidente con la actual en que el Ayuntamiento codemandado no presta el servicio, sino que decide externalizarla a favor de AQUALIA.

Además, las circunstancias del presente caso presentan mayores complejidades, dado que ha habido una intrincada sucesión en la prestación de servicios de la antigua Mancomunidad, a la que se vincula GHIASA. Con la particularidad específica de aquellos Ayuntamientos, como el de autos, que se han desvinculado de la Mancomunidad.

Todo ello impide apreciar la identidad necesaria para la unificación doctrinal.

De todo lo expuesto se deduce que, negada la existencia de sucesión legal -ex art. 44 ET -, la obligación de mantener el vínculo con el actor por parte de la empresa entrante solo podía nacer de lo dispuesto en la norma convencional y, en tal caso, sujeta a las condiciones y requisitos allí marcados.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.