STS 324/2013, 18 de Abril de 2013

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2013:2172
Número de Recurso10869/2012
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución324/2013
Fecha de Resolución18 de Abril de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, de fecha 3 de mayo de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Pedro Miguel y Constantino , representados ambos por la procuradora Sra. Ortiz Fuentes. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 2 de Ayamonte instruyó sumario número 7/2011, por delito de agresiones sexuales contra Pedro Miguel y Constantino y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2012 con los siguientes hechos probados:

    "Sobre las 16.30 horas del día 23 de Abril de 2011 los procesados Pedro Miguel y Constantino , mayores de edad y sin que consten antecedentes penales, tras contactar, con Julieta , en el bar Rodrigo de Triana de la localidad de Lepe (Huelva), la acompañaron hasta una obra en construcción, sita en las inmediaciones del bar "Casa Mariano", donde, tras subir a la primera planta del citado edificio, ocurrieron los siguiente hechos:

    Pedro Miguel se dirigió a Julieta , le subió la falda, le quitó las bragas, inmediatamente después intentó penetrarla y seguidamente le introdujo el pene en la boca. Todo ello sin consentimiento de Julieta , que se sintió intimidada; si bien, no consta se resistiera activamente, ni tampoco fue intimidada ni violentada por Pedro Miguel . Una vez terminada su acción Pedro Miguel se alejó del lugar.

    Tras ello, Constantino , ("individualmente", una vez que había finalizado su acción Pedro Miguel ), lo intentó vaginalmente con Julieta , pero Constantino no se "atrevió" al no encontrarse en condiciones idóneas su pene, sin embargo, obligó a Julieta a realizarle una felación, penetrando el pene en boca de Julieta , sin que conste el empleo de violencia o intimidación por parte de Constantino , aunque Julieta no quería.

    No relata Julieta ninguna amenaza verbal ni actos concluyentes "objetivamente" intimidatorios, si bien Julieta actuó forzada y no voluntariamente.

    No consta que ambos actuaran conjuntamente para conseguir sus fines sexuales ni se sirvieran de la situación psicofísica de Julieta , ni impidieran todo intento de defensión por parte de Julieta , quien, no obstante, sufrió las lesiones que a continuación se relatarán, aunque se desconoce el momento en que se las produjo y, quien se las produjo, así como, el mecanismo de causación.

    Julieta sufrió las siguientes lesiones:

    A nivel de vulva, en zona externa del labio izquierdo presente un área de eczema sobre el que se aprecia una lesión erosiva puntiforme.

    A nivel de horquilla vulvar anterior presente un desgarro que interesa a la mucosa más superficial.

    A nivel de introito vulvar, vetíbulo de la vagina, a las 5 horas se aprecia igualmente un desgarro que interesa a la mucosa más superficial.

    En mama izquierda, cuadrante infero interno se precia hematoma de 1.5 cm de diámetro.

    En mama derecha, cuadrante supero externo se aprecia hematoma de 1 cm de diámetro.

    Para su sanidad requirió una primera asistencia facultativa con 14 días de curación.

    Los procesados desconocían la situación física y mental de Julieta , quien tiene reconocido un grado de discapacidad global de 58% por la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de la Delegación de Huelva en base al siguiente diagnóstico:

    -Trastorno de afectividad

    -Trastorno depresivo recurrente

    -Trastorno de personalidad

    Julieta está plenamente facultada para prestar o n su consentimiento al acto sexual." [sic]

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Absolver a los procesados de los delitos de Agresión Sexual (con violencia o intimidación), de los que acusa el Ministerio Fiscal.

    Condenamos a los procesados Pedro Miguel y Constantino como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito de Abuso Sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, a las accesorias de inhabilitación durante el tiempo de las condenas, prohibición de aproximarse, a menos de 100 metros, y comunicarse, con Julieta , a que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, abone a Julieta la cantidad de 10.000 euros por los abusos y 420 euros por las lesiones, y al pago de las costas procesales.

    Recabamos la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida conforme a derecho.

    Y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han permanecido detenidos o en prisión preventiva por esta causa, una vez se acredite que no se sirve para cumplir otras condenas." [sic]

  3. - En fecha 28 de mayo de 2012 se dicta auto de aclaración de la sentencia, con la siguiente parte dispositiva:

    "Se acuerda subsanar la omisión en el fallo de la sentencia añadiendo "prohibición de aproximarse, a menor de 100 metros, y comunicarse, con Julieta , durante un periodo de 5 años" , manteniéndose en su integridad y literalidad el resto de pronunciamientos del mismo." [sic]

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados Pedro Miguel y Constantino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  5. - La representación de los recurrentes basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

    Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim , al haber sido vulnerado el art. 24.1 CE , en cuanto al derecho de todo acusado a un proceso con todas las garantías y a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales.

    Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim , al haber sido vulnerado el art. 24.2 CE , en cuanto al derecho de todo acusado a un proceso dirigido por el juez ordinario predeterminado por la ley.

    Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por infracción legal del artículo 219 de la Lecrim .

    Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por infracción legal del art. 217 de la Lecrim .

    Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 Lecrim , por vulneración del art. 24.2 CE , en cuanto al derecho de todo acusado a un proceso dirigido por el juez ordinario predeterminado por la ley.

    Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ y el art. 852 Lecrim , al haber sido vulnerado el principio de presunción de inocencia.

    Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 Lecrim , al consignarse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen predeterminación del fallo.

  6. - Instruido el Ministerio fiscal interesa la inadmisión del recurso impugnando los motivos subsidiariamente. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 10 de abril de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero . Bajo los ordinales primero segundo y quinto, invocando los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim , se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva ( art. 24,1 CE ) y al juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24,2 CE ). Y bajo los ordinales tercero y cuarto, al amparo del art. 849, Lecrim , se dice vulnerados los arts. 219 y 217 Lecrim .

El argumento es que dos de los magistrados que juzgaron en esta causa habrían intervenido con anterioridad en ella, al resolver tres recursos de apelación dirigidos contra la decisión de mantener a los acusados en prisión provisional, apreciando la existencia de indicios de criminalidad. Que es por lo que, se entiende, tendrían que haberse abstenido; siendo esta una obligación que, considera la parte, no habría dejado de vincularlos en ningún momento, por lo que no cabría hablar de extemporaneidad en el planteamiento de la cuestión. Y hay una última objeción, formulada en términos bastante oscuros, pero que parece que tiene que ver con la designación del magistrado ponente.

El Fiscal ha manifestado su oposición a todos los motivos.

La imparcialidad del juicio es una exigencia que viene impuesta por la propia naturaleza de la función jurisdiccional, en tanto que actividad dirigida a la adquisición de conocimiento tendencialmente objetivo sobre hechos que resulten -aquí- penalmente relevantes, y a la equilibrada y rigurosa valoración jurídica de los mismos, todo y sólo a tenor de lo que resulte del juicio. Es por lo que se trata de una actitud que reclama del juez y en el enjuiciamiento una posición ideal de equidistancia respecto de los intereses y las opciones de las partes en conflicto.

Según esto, la imparcialidad podría perderse tanto por razón de proximidad o identificación interesada con las pretensiones de cualquiera de aquellas, como por haber tenido, antes y fuera del ámbito estricto del enjuiciamiento, un contacto relevante o de cierta intensidad con informaciones o materiales que después pudieran ser de prueba o relevantes para el mismo.

A fin de evitar la incidencia de esta segunda forma de afectación negativa de la imparcialidad judicial, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (a partir, sobre todo, de los casos Piersak y De Cubber) ha entendido que habrá de evitarse que integren el tribunal que ha de juzgar un caso quienes hubiesen tenido, durante la fase de investigación, un tipo de intervención o implicación que haga razonable temer que hubieran podido ya formar criterio sobre lo que sólo debería ser objeto del juicio verdadero y propio. Pues, de darse tal circunstancia esas impresiones previamente concebidas ocuparían el lugar del resultado de la racional valoración del cuadro probatorio formado contradictoriamente en la vista pública y/o de apreciación conforme a derecho.

Como el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y esta sala han tenido múltiples ocasiones de declarar, tal planteamiento general del asunto debe ser trasladado a cada supuesto, para evaluar el posible grado de incidencia sobre la imparcialidad objetiva del juez. Así, existe abundante jurisprudencia al respecto, de la que se hacen eco de forma sistemática sentencias de esta sala como las 274/2001, de 27 d febrero de 2001 y la 267/2001, de 22 de marzo .

A tenor del contenido de estas resoluciones, es claro, se trata de valorar el grado intensidad de la implicación de un tribunal en la actividad procesal de la causa precedente al juicio. Para ello es obligado deslindar dos tipos de casos. Primero, el de aquellos en los que lo conocido fue un recurso que pudiera haberse decidido sin necesidad de entrar en contacto directo con el material fáctico aportado por la investigación, sin menoscabo, pues, de la imparcialidad objetiva para juzgar. Y, en segundo término, el de esos otros en los que el órgano juzgador hubiera acordado un procesamiento o formulado una imputación ex novo , o realizado alguna actuación capaz de comprometer efectivamente su juicio sobre los hechos objeto de persecución y sobre la implicación en ellos del imputado. Así como los supuestos en los que el tribunal hubiese entrado en el examen de la cuestión de derecho y tomado en relación con ella, esto es, con sus elementos constitutivos, alguna decisión relevante.

Es obvio que en los supuestos de esta última clase la resolución habrá estado precedida de un análisis del resultado de la investigación, del mismo género que el necesario para verificar la concurrencia o no de datos hábiles para formular ulteriormente una hipótesis acusatoria. Lo que supone emitir una suerte de juicio anticipado que, dado el momento del trámite, de resultar favorable a la imputación, se inscribiría funcional y teleológicamente en el contexto de la actividad propia de la parte acusadora. Con ello, el resultado inevitable es que en tales ocasiones se produce cierto desplazamiento del juzgador del simbólico centro neutral del proceso que le corresponde, hacia el propio de una de las partes. Que es lo que sucede asimismo cuando se decide de idéntica forma anticipada sobre un aspecto nuclear de la cuestión de derecho, con el resultado de que, ya antes del juicio, aquel se habría decantado (no importa con qué grado de razón) por una de las posiciones enfrentadas.

Pues bien, trasladadas estas consideraciones al caso, lo que resulta de los autos de referencia es que el tribunal pudo comprobar en todos los casos el dato de que las resoluciones del instructor relativas a la prisión provisional, estaban argumentadas sobre la base de la afirmación existencia de una imputación por delito grave y de la enumeración de una serie de indicios que, en principio, conferían razonable plausibilidad a aquella como hipótesis. Pero sin entrar en modo alguno a comprobar si tales asertos relativos a indicios de criminalidad estaban sustentados en concretos elementos de juicio aportados a las actuaciones por las que, luego , en el juicio, operaron como fuentes de prueba.

Por tanto, la conclusión es que por esa clase de intervención, limitada a lo que se ha dicho, no cabe reprochar a los dos magistrados citados anticipación alguna, ni siquiera parcial, del juicio. Al que, en todo caso llegaron, simplemente, a sabiendas de que sobre los acusados pesaba una imputación dotada de un fundamento que justificaba su tratamiento y valoración, como tal, en régimen de contradictorio.

Así las cosas, es lo cierto que no existía base para la abstención y que ese reproche, extemporáneo o no, carece de razón, y, en consecuencia, no puede haber dado lugar a ninguna de las infracciones de las que, indebidamente, por tanto, se habla en los cuatro primeros motivos.

En cuanto al último, es lo cierto que el Fiscal, en su informe, hace ver que la comunicación de la identidad del ponente a las partes se produjo en el propio auto en el que se declaraba concluido el trámite de calificación y se daba traslado al mismo de la causa para decidir sobre la pertinencia de las pruebas. Por tanto, en esto, tampoco hubo incorrección alguna.

Como se ha dicho, en cuanto al reproche canalizado a través del motivo quinto no es claro si tiene que ver con la designación de ponente o con la del presidente. Pero en el caso de este, es asimismo patente que se incorporó a la sala para la vista, que su identidad fue conocida en ese momento, y que no consta la existencia de protesta alguna al respecto.

Por todo, los motivos tienen que desestimarse.

Segundo . Bajo el ordinal séptimo, por el cauce del art. 851, Lecrim se ha alegado quebrantamiento de forma, por haberse consignado como hechos conceptos jurídicos, con predeterminación del fallo. Ahora bien, sucede que, no obstante este enunciado, la protesta se cifra en que, en los hechos probados, se dice que los acusados interactuaron con la denunciante sin su consentimiento y que se sintió intimidada, si bien no consta resistencia por su parte ni la existencia de amenaza alguna ni de actos objetivamente intimidatorios. Asimismo se señala que aquella habría llevado voluntariamente a su casa a los ahora recurrentes y que dijo haberse despojado voluntariamente de la ropa, y no relató amenazas ni actos intimidatorios.

El reproche que se recoge el enunciado, carece del menor desarrollo en el cuerpo del motivo, en el que, en cambio, lo que si subraya es que la secuencia de hechos que describe la sala es confusa y de su lectura no resulta que Julieta fuera intimidada ni violentada; con lo que, implícita, pero claramente, se cuestiona la racionalidad de la apreciación de la prueba por parte de la sala.

Considerado el asunto desde este punto de vista, se constata que el tribunal, por una parte, da cuenta de que los acusados acompañaron a la denunciante a la casa, en lo que aparece como un desplazamiento voluntario por parte de esta. Luego se describe la acción de uno de los implicados consistente en subirle la falda y quitarle las bragas, se dice que sin consentimiento, pero también sin que mediase resistencia de la afectada, y sin que hubiera concurrido intimidación ni violencia de cualquier tipo . Y del otro imputado se afirma que obligó a la mujer a hacerle una felación, pero igualmente sin violentarla ni intimidarla .

Al mismo tiempo, consta en los hechos que Julieta estaba plenamente facultada para consentir o no en la práctica de relaciones de carácter sexual y que las descritas no fueron acciones súbitas o sorpresivas que le hubieran impedido precaverse. Y -no importa insistir- según acaba de ponerse de manifiesto, "no fue intimidada ni violentada" por el primer implicado; mientras que, por lo que hace al segundo, tampoco hay constancia "de[l] empleo violencia o intimidación".

Ocurre, además, que en los fundamentos de la sentencia, a propósito de la actividad probatoria, todo lo que puede saberse es que declararon los acusados, que lo hizo la denunciante, también algunos testigos y facultativos. Pero no hay la más mínima expresión de los elementos de cargo que hubieran podido aportar.

En fin, en los hechos se informa de que el forense apreció algunos estigmas físicos en la región vulvar y en los senos de Julieta , pero, ciertamente, muy livianos. Y, dado el contexto y contando, además, con la afirmada ausencia de violencia, son perfectamente atribuibles, a la propia dinámica de los coitos intentados y de los contactos sexuales mantenidos en los dos casos.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 245/2007 de 10 de diciembre explica que uno de los modos de vulneración del derecho a la presunción de inocencia lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirmaba -dice- en STC 145/2005, de 6 de junio (FJ 6) existe una "íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así se ha afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de la prueba ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 7 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 163/2004, de 4 de octubre , FJ 9)".

Pues bien, así las cosas, y en el sentido indicado, el motivo tiene que estimarse.

FALLO

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Constantino y Pedro Miguel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 3 de mayo de 2012 dictada en la causa seguida por delito de agresión sexual y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil trece.

En el sumario número 7/2011, del Juzgado de instrucción 2 de Ayamonte, seguida por delito de agresión sexual contra Constantino y Pedro Miguel , la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2012 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez

ANTECEDENTES

Se consideran como hechos probados los siguientes:

Sobre las 16,30 horas del 23 de abril de 2011, Pedro Miguel y Constantino acompañaron a Julieta a una casa en construcción. Allí, en la primera planta, con el consentimiento de aquella, el primero trató de penetrarla, sin conseguirlo, en vista de lo cual le introdujo el pene en la boca. Luego, de idéntico modo, el segundo hizo un intento similar, también fallido, tras de lo que Julieta le realizó una felación.

Julieta , que tiene reconocido un grado de incapacidad global del 58%, está plenamente facultada para prestar o no su consentimiento en relaciones como las producidas en este caso

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Los hechos descritos no son constitutivos de delito, y los acusados deben ser absueltos.

FALLO

Absolvemos a Constantino y Pedro Miguel del delito de abuso sexual por el que fueron condenados en la instancia, con todos los pronunciamiento favorables.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.

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