STS, 5 de Marzo de 2013

Con fecha 8 de julio de 2011, el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que con revocación de la resolución administrativa impugnada, de fecha 12.05.2010 y con estimación de la demanda, deducida por D. Adolfo contra INSS y TGSS en reclamación sobre JUBILACION PARCIAL debo declarar y declaro el derecho del actor a la Jubilación parcial solicitada, condenando a las Entidades Gestoras demandadas, a que le abonen una prestación del 80% de la BR, por importe mensual de 2.137,84 Euros, con las revalorizaciones pertinentes y con efectos desde 12.05.2010.".

En fecha 1 de septiembre de 2011, se dictó auto, en cuya parte dispositiva consta: "Que estimando la aclaración solicitada por la parte actora, resulta forzoso aclarar la resolución en su día dictada en el sentido siguiente: donde dice: con efectos 12.05.2010 , debe decir: con efectos 1.05.2010. Manteniendo los restantes pronunciamientos de la misma en toda su integridad.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- El demandante D. Adolfo , nacido en fecha NUM000 .1949, figura afiliado, a la Seguridad Social con el nº NUM001 , en el Régimen General siendo su profesión habitual la de Jefe de contabilidad; Segundo.- El actor, ha prestado servicios como personal laboral por cuenta y orden de la Empresa TRANSAVAL SGR con una antigüedad de 1.09.1990, ocupando la categoría de Jefe de contabilidad y percibiendo un salario mensual de 3.198 euros con prorratea de pagas extras; Tercero.- La TGSS emitió informe de la vida laboral del actor, en el que constan los siguientes datos:

Actor Empresa Fecha de alta Fecha de baja

Continental Auto 1.08.1966 7.03.2008

Transaval SDG 1.09.1900 1.05.2010

Total días 15.816 días 47 años

cotizados 3 meses y 21 días

Cuarto.- D. Adolfo inicio la prestación laboral con la empresa Transaval S.G.R. con número patronal NUM001 con fecha 1 de Septiembre de 1990, mediante un contrato Indefinido, como estaba prestando sus servicios en la empresa Continental Auto, S.L. solicito una distribución del tope máximo de Cotización por Pluriempleo a la Tesorería Territorial de la Seguridad Social de Madrid con fecha 5 de Septiembre del 1.990 distribuyendo las bases máximas de cotización entre la empresa Transaval S.G.R. y la Empresa Continental Auto, SL. mediante autorización de la Tesorería de fecha 29 de Octubre del 1990 autorización nº NUM002 ; Quinto.- Con fecha 7 de marzo del 2.008, causó baja (no voluntaria) en la empresa Continental Auto, S.L. pasando a cotizar de forma exclusiva en la empresa Transaval S.G.R., con fecha 1 de Abril del 2.008 por tanto, el trabajador ha venido prestando sus servicios como pluriempleado en ambas sociedades desde 1 de Septiembre de 1.990 a 7 de marzo del 2.008, y desde 1 de Abril del 2.008 forma exclusiva mediante un contrato Indefinido y en la modalidad de jornada completa en la sociedad Transaval, S.G.R., siendo un salario actual de 3.198 E/mes; Sexto.- Con fecha 1 de Mayo del 2010 suscribió un contrato a Tiempo Parcial (Mod. 540 situación de jubilación parcial) mediante el cual reducía su jornada de trabajo en un 80% reduciendo su salario en la misma proporción, dicho contrato fue sellado por la Oficina de Empleo de Santamarca - Madrid. Simultáneamente la Sociedad Transaval, S.G.R. suscribió un contrato de trabajo con fecha 1 de Mayo del 2.010 a Jornada completa y de carácter indefinido desempleada demandante de Empleo Dª Inocencia ; Séptimo.- Con fecha 7 de Mayo de 2.010, se solicito ante I.N.S.S. de Madrid el reconocimiento de la Pensión de Jubilación Parcial con efectos del 1 de Mayo del 2010, 2.600 E/mes. Siendo desestimada mediante resolución de fecha 12 de Mayo del 2.010 (Recibida el 24/05/2010 Rfª NUM003 ) al entender dicha Dirección Provincial que no se cumple con el requisito de antigüedad, dado que solo se acredita 760 días como trabajador a tiempo completo cuando lo que se exige según dicha Dirección Provincial son 1.460 días; Octavo.- El actor ha permanecido con un contrato a tiempo parcial del 26.65, en la Empresa TRANSAVAL SGR desde 1.09.190 hasta 31.03.2.008 y con un contrato a tiempo completo desde 1.04.2008 hasta 30.04.2010; Noveno.- El demandante en fecha 7.05.2010 solicitó reconocimiento de invalidez Jubilación parcial. El I.N.S.S. dictó resolución en fecha 12.05.2010, denegando la solicitud del demandante. El demandante no conforme con dicha resolución, en fecha 12.05.2010, interpuso reclamación previa contra la citada resolución, la cual fue expresamente desestimada por nueva resolución del I.N.S.S. de fecha 02.06.2010; Décimo.- La Base Reguladora de la prestación reclamada derivada de Enfermedad Común, asciende a la cantidad de 2.672,34 €/mensuales, porcentaje aplicable del 80% y la fecha de efectos de la prestación que se postula es 1.05.2010; Undécimo.- El demandante acredita tener cotizados en el Régimen General, un total de 15.814 días; Duodécimo.- El actor agotó la preceptiva vía administrativa previa en fecha 12.05.2010 que fue desestimada por ulterior resolución expresa, de fecha 2.06.2010.".

Contra la anterior sentencia, el INSS y la TGSS formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, en consecuencia, debemos desestimar la demanda interpuesta por D. Adolfo absolviendo a las partes demandadas de los pedimentos formulados en su contra.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Letrado de D. Adolfo , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de fecha 14 de julio de 2009 (rec. suplicación 1276/2009 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar que se declare la IMPROCEDENCIA del recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 26 de febrero de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si tiene derecho a la jubilación parcial el trabajador, con menos de 65 años de edad, que en los cuatro años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial, además de prestar servicios en la empresa a tiempo completo, durante un periodo de tiempo prestó servicios en la misma empresa a tiempo parcial.

2. - Consta acreditado que el demandante, nacido el 24-04-1949, estuvo prestando servicios para la empresa Continental Auto desde el 1-8-1966 hasta el 7-3-2008, y para la empresa Transaval desde el 1-9-1990, como jefe de contabilidad, con contrato a tiempo parcial hasta el 31-3-2008, y desde esta fecha y hasta el 1-5-2010 a tiempo completo, siendo desde esta última situación desde la que interesa la jubilación parcial objeto del proceso.

   Formulada demanda ante el Juzgado de lo Social, se estima la demanda. Recurrida en suplicación, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 29 de marzo de 2012 (rec. 6207/2011 ) -ahora recurrida-, revoca la de instancia que declaró el derecho del demandante a la pensión de jubilación parcial solicitada. Se trataba de decidir si es irrelevante que el trabajador que pretende acceder a la jubilación parcial haya estado prestando servicios previos en la empresa a tiempo parcial, en los seis años anteriores de antigüedad en la empresa que se le exigen -cuatro en el caso-, o si en esos años deben ser de servicios a tiempo completo. La Sala de suplicación, tras recordar que la STS de 12 de abril de 2011 (rcud. 1872/10 ), mantiene que ningún trabajador que está contratado a tiempo parcial y desde esta condición podrá acceder a la jubilación parcial, considerando que, para evitar situaciones fraudulentas, la actividad que sirve como cómputo de antigüedad ha de serlo a tiempo completo, por ser ésta la condición que se exige al trabajador para que pueda acceder a esa modalidad de jubilación. De lo contrario -señala-, bastaría con que el trabajador tuviera un contrato a tiempo completo suscrito unos días antes de su acceso a la jubilación parcial, en virtud de una novación contractual a tiempo parcial previo que pudo tener una duración superior a seis años, para poder ser beneficiario de la pensión de jubilación parcial.

3. - Por el trabajador se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que lo único que se plantea es, nuevamente, si debe considerarse su antigüedad en la empresa con independencia de que parte de ella se corresponda a prestación a tiempo parcial. Para la viabilidad del recurso, se alega como sentencia de contraste, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de julio de 2009 (rec. 1276/2009 ), relativa a una trabajadora que ha venido prestando servicios en los últimos ocho años para la empresa demandada a tiempo parcial, hasta que en febrero de 2008 pasó a realizar jornada completa y a solicitar prestación de jubilación parcial en junio de 2008 tras concertar la empresa un contrato de relevo con otra trabajadora; la conversión del contrato a tiempo parcial en uno a jornada completa obedeció a necesidades de la empresa, ya que el Administrador Único de la misma sufrió un repentino y grave deterioro de su salud, que hizo que la hija de aquél y hoy Administradora Única solicitara a la demandante la ampliación de su jornada. La Sala reconoce a la actora el acceso a la jubilación parcial, razonando que en modo alguno se ha producido ningún fraude, sino que se han producido hechos que han motivado esa transformación del contrato a tiempo parcial en otro a tiempo completo, sin que la finalidad de esta conducta haya sido lograr la prestación, de modo que, como la demandante tiene antigüedad en la empresa que supera el mínimo exigido para acceder a la pensión litigiosa, procede su reconocimiento, pues no puede considerarse que tal antigüedad haya de serlo en la modalidad de contratación a tiempo completo, bastando la concurrencia de esa larga relación laboral con la empresa y la circunstancia de la prestación de servicios en esta modalidad al tiempo de solicitar la pensión, siempre que la transformación de un contrato a tiempo parcial en otro a tiempo completo no constituya una conducta en fraude de ley con la única finalidad de facilitar el logro de la prestación en cuestión.

   4 - Esta última decisión es contraria a la recurrida, a pesar de que los hechos, los fundamentos y las pretensiones que sirvieron de base a las dos resoluciones son sustancialmente iguales, tal y como exige el art. 219 de la LRJS para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. Ha de apreciarse pues la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, pues en ambos casos se trata de trabajadores que prestaron servicios a tiempo parcial para la empresa, prestándolos a tiempo completo a la fecha de la solicitud de la pensión de jubilación parcial, sin que en ninguno de los dos casos se aprecie fraude en la conducta del trabajador.

   Superado el requisito de contradicción ( art. 219 LRJS ) procede el examen del motivo de censura jurídica del recurso.

1.- Al amparo del art. 224.1.b) de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción por aplicación indebida del art. 166.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social vigente en el momento del hecho causante de la prestación solicitada (1.5.2010).

La sentencia recurrida, revoca la sentencia de instancia al entender que la parte actora no reúne el requisito de antigüedad en la empresa que impone la norma y que para el año 2010 era de cuatro años en aplicación del régimen transitorio introducido por la Ley 40/2007, no afectado en este caso por el Real Decreto Ley 8/2010 que, con efectos de la entrada en vigor (25.05.2010) lo elimina. Se basa para ello principalmente en lo resuelto por esta Sala del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2011 (rcud. 1872/2010 ), en cuanto señala que "ningún trabajador que esté contratado a tiempo parcial y desde esa condición podrá acceder a la jubilación parcial"; añade que ciertamente, lo que no ha resuelto la jurisprudencia es, "si la actividad que sirve de cómputo de antigüedad lo es a tiempo completo, por ser esta la condición del trabajador que puede acceder a esa modalidad de jubilación, o si el concepto de antigüedad es el general, entendiendo por tal el tiempo de servicios que vincula a un trabajador con su empresa, al margen de la modalidad de contrato que tenga suscrito o jornada pactada". No obstante ello, concluye, sin apoyo jurídico alguno, entendiendo que "no parece que la intención del legislador sea la de poder atender a un criterio de antigüedad general, al margen de la jornada contratada", argumentando, como queda dicho, que para evitar situaciones fraudulentas, la actividad que sirve como cómputo de antigüedad ha de serlo a tiempo completo, por ser ésta la condición que se exige al trabajador para que pueda acceder a esa modalidad de jubilación. De lo contrario -señala-, bastaría con que el trabajador tuviera un contrato a tiempo completo suscrito unos días antes de su acceso a la jubilación parcial, en virtud de una novación contractual a tiempo parcial previo que pudo tener una duración superior a seis años, para poder ser beneficiario de la pensión de jubilación parcial.

2. - Esta Sala no puede compartir la tesis de la sentencia recurrida. Efectivamente como hemos señalado en la STS de 12- abril-2011 (rcud. 1872/10 ), seguida por la más reciente STS de 25-junio-2012 (rcud. 2881/2011 ), con referencia al precepto de la normativa de seguridad social objeto de la interpretación contradictoria, el art. 4 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre introdujo una modificación sustancial en el art. 166 LGSS , con efectos desde el 1 de enero de 2.008, a partir de la cual ese precepto quedaba redactado de la siguiente forma:

   '1. Los trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo de un 75 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

   1. Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

   2. Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el art. 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

   3. Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75 por ciento, o del 85 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

   4. Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

   5. Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

   6. Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco añosŽ ".

   Destacaba asimismo la sentencia que tras la reforma legislativa operada por la Ley 40/2007 se exige para alcanzar la jubilación parcial con menos de 65 años que el beneficiario esté sujeto a una relación de trabajo a tiempo completo, argumentando que " En lo que al problema que en el presente recurso aquí se plantea, la modificación que tiene incidencia en el derecho que la demandante postula es la que se contiene en el número segundo del precepto, pues en la redacción anterior no se exigía para alcanzar la jubilación parcial con menos de 65 años que el beneficiario estuviese sujeto a una relación de trabajo a tiempo completo " y que " Por esa razón, la doctrina de esta Sala había reconocido el derecho a la jubilación parcial a personas que -reuniendo los demás requisitos y suscrito el correlativo contrato de relevo- estaban vinculadas con la empresa en virtud de relaciones de trabajo a tiempo parcial. Como muestra cabe citar la STS de 18 de marzo de 2.002 (recurso 532/2001 ). Pero tras la modificación operada en la referida disposición, únicamente pueden tener acceso a tal sistema de jubilación parcial aquellos trabajadores que, reuniendo los demás requisitos legales, su relación de trabajo tenga la condición de serlo a tiempo completo ".

   Añadía la sentencia en relación al supuesto allí enjuiciado que " En el caso que aquí hemos de resolver, ya se ha visto que la trabajadora venía prestando servicios como fija discontinua en periodos ciertos de actividad, pues sus labores de limpieza las llevaba a cabo durante 10 meses al año, de septiembre a junio, coincidiendo con la actividad lectiva del centro, de forma que en modo alguno cabe atribuir a esa modalidad de vinculación contractual la naturaleza de a tiempo completo, y por ello no cumple con el requisito previsto en el número 2 del art. 166 LGSS para el acceso a la pensión de jubilación parcial que postula ", dado que " En primer lugar porque el art. 15.8 ET , norma específica para la situación de la demandante, atribuye directamente a esa modalidad de contrato la naturaleza de actividad a tiempo parcial, cuando establece que ŽA los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato parcial celebrado por tiempo indefinidoŽ ", que " En segundo lugar, porque esa disposición resulta plenamente coherente con el propio número primero del art. 12.1 ET cuando se regula el contrato a tiempo parcial como aquél en el que Žse haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparableŽ, de manera que si en cómputo anual en doce meses se lleva a cabo la actividad durante diez, la misma no puede alcanzar la condición de trabajo a tiempo completo, sino parcial " y que " Además ... el número 3 del art. 12 ET corrobora lo anterior cuando atribuye al contrato a tiempo parcial la condición de indefinido en aquellos casos en que se haya concertado para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa ", y, finalmente, que " A lo anterior no cabe oponer ... que el art. 3.2 del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio , por el que se acomodan, las normas sobre Anticipación de la Edad de Jubilación como medida de Fomento del Empleo, permite la posibilidad de jubilación anticipada en este supuesto, pues esa originaria regulación de la jubilación anticipada y del contrato que había de suscribirse con el trabajador ha sido sustituida por la Ley 40/2007 ..., con la correspondiente modificación que operó también en los números 6 y 7 del art. 12 ET ".

3. - Aceptado lo resuelto en las sentencias antes referidas de aplicación al supuesto ahora enjuiciado, éste difiere de aquél en cuanto a la situación jurídica a partir de la cual se pretende el acceso a la jubilación parcial, puesto que el demandante solicita la pensión de jubilación parcial encontrándose vinculado con la empresa a través de un contrato a tiempo completo.

   Por ello, aceptado lo anterior, la cuestión a resolver en el presente recurso, queda limitada a determinar si tiene derecho a la jubilación parcial el trabajador, con menos de 65 años de edad, que en los cuatro años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial, además de prestar servicios en la empresa a tiempo completo, durante un periodo de tiempo anterior prestó servicios en la misma empresa a tiempo parcial.

   La solución jurídicamente ajustada a derecho es la contenida en la sentencia de contraste, al entender que el recurrente reúne los requisitos exigidos para el acceso a la jubilación parcial. La norma no exige que la antigüedad en la empresa sea en su totalidad a jornada completa. Es cierto que podrían darse los supuestos hipotéticos que apunta la sentencia recurrida; ahora bien, en tal caso nos encontraríamos ante un supuesto claro de fraude de ley, pues la contratación a tiempo completo se habría realizado con la única finalidad de poder superar el requisito que impedía el acceso a la jubilación parcial. Pero, sin perjuicio de que el fraude no puede suponerse, sino que ha de acreditarse, este no es el caso ahora enjuiciado, ni mínimamente puede intuirse de la larga relación laboral del trabajador con la empresa, puesto que no puede obviarse que consta acreditado que el demandante, estuvo prestando servicios para la empresa Continental Auto desde el 1-8-1966 hasta el 7-3-2008, y para la empresa Transaval desde el 1-9-1990, como jefe de contabilidad, con contrato a tiempo parcial hasta el 31-3-2008, y desde esta fecha y hasta el 1-5-2010 a tiempo completo, siendo desde esta última situación desde la que interesa la jubilación parcial objeto del proceso, así como que la contratación a tiempo completo por parte de la empresa Transaval se produce al causar el trabajador baja no voluntaria en la empresa Continental Auto, habiendo simultaneado la prestación de servicios en ambas empresas que se distribuyeron las bases máximas de cotización previa autorización de la TGSS (h.p.4º) durante un largo periodo de tiempo como pluriempleado, acreditando más de 47 años de cotización.

   Por cuanto antecede, ha de estimarse que la sentencia recurrida infringe el precepto denunciado, y que la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste.

En consecuencia, y visto el informe del Ministerio Fiscal, se impone la estimación del recurso formulado por el demandante, casar la sentencia recurrida contraria a la doctrina unificadora de esta Sala; y resolviendo el debate en suplicación, desestimar el recurso formulado por el INSS, casar y anular la sentencia recurrida, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.