STS, 25 de Febrero de 2013

Ponente:MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL
Número de Recurso:3205/2011
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:25 de Febrero de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Amaya Rodríguez Sanz en nombre y representación de GERARDO GARCÍA, S.L., contra la sentencia dictada el 27 de julio de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, en el recurso de suplicación núm. 343/10 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Palencia, de fecha 7 de octubre de 2009 , recaída en autos núm. 394/09, seguidos a instancia de D. Mario contra GERARDO GARCÍA, S.L., sobre DERECHO y CANTIDAD.

Ha comparecido en concepto de recurrido la Letrada Dª Rocío Blanco Castro actuando en nombre y representación de D. Mario .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 7 de octubre de 2009, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Palencia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Mario , frente a la empresa Gerardo García S.L., en reclamación de derecho y cantidad, debo absolver a la empresa demandada de todos los pedimentos formulados contra ellos por la parte actora".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- La parte actora D. Mario , mayor de edad y con DNI nº NUM000 ha venido prestando sus servicios para la demandada Gerardo García S.L. empresa dedicada al sector de la elaboración sobre piedras naturales, mármoles y granitos, ubicada en calle Islas Canarias nº 2 de Palencia, desde el 2 de mayo de 1990, ostentando la categoría profesional de oficial de 2ª y percibiendo un salario base diario de 24,53 euros. 2º.- En el taller el proceso de trabajo se desarrolla en tres etapas: - Recepción de la materia prima: el material se recibe en forma de tablas (normalmente pulidas) que se almacenan en el patio de la entrada o entre los huecos que quedan entre las máquinas. - Preparación del material: el material se corta en dimensiones apropiadas y si es necesario se pule o abujarda. - Elaboración: las tablas se someten a diversas operaciones según el resultado final que se pretende obtener como producto: encimeras de cocina y baño, ornamentación para tumbas funerarias, placas para la construcción (fachadas y escaleras). - Elaborado el producto se procede a su montaje en cementerios o en obras en construcción. D. Mario tiene asignada como tarea la cortadora automática, con independencia de que además realice como trabajos por orden de la empresa. 3º.- En el año 2007 la sociedad de prevención de Ibermutuamur ha realizado una evaluación de riesgos en el centro de trabajo, midiendo el nivel de ruidos en el puesto de trabajo del actor se realizaron mediciones puntuales siendo los resultados obtenidos de 83,5 dB (sólo sierras automáticas) y 86.6 dB (todos los equipos). En cuanto a la evolución del puesto de trabajo del actor en el informe llevado a cabo por la Jefa de la Sección de prevención de riesgos y formación de la Junta de Castilla y León, a través de la Inspección de Trabajo se determina que la empresa ha adoptado las medidas correctoras respecto a la exposición de los trabajadores que se encuentran sometidos a riesgo, mediante entrega, el uso e información de utilización de equipos de protección individual en concreto para el actor de Orejera marca Peltor optime I modelo H510A que utiliza durante toda la jornada de trabajo. Y en la medición el valor medio sin protección alcanza 86, pero es que con la protección que siempre usa baja 56,80, no superándose por tanto los límites de exposición. Datos coincidentes con el informe Técnico de Prevención elaborado por Ibermutuamur. Por cuanto el valor límite de exposición al ruido nunca podrá superar los 87 dB teniendo en cuenta la atenuación de los protectores auditivos, que en el presente caso está en 56,80 dB. (R.D. 286/2006 RCL 2006,532,548) que aplica la directiva europea al respecto 2003/10 C.E.E. de 6 de febrero).- Con relación a la exposición a los agentes químicos, como medida de protección para las vías respiratorias el empresario ha entregado al trabajador mascarilla autofiltrante de protección frente a materia particulada FFP2 (marca Seybol) que viene utilizando, realizándose reconocimientos médicos específicos con resultado de aptitud (enero de 2009). En cuanto al contacto con otros productos químicos no se dice nada al respecto en el puesto del actor. Aportándose informe técnico que determina que en el puesto del actor maquina cortadora automática el nivel asciende a 5,58 mientras que el nivel de exposición límite sin sufrir efectos adversos para la salud es de 10. 4º.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 12 de junio de 2009 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Palencia con las citadas demandadas con el resultado sin avenencia se presenta demanda en vía judicial solicitando se dicte Sentencia en la que se declare el derecho del trabajador demandante a percibir el plus de penosidad regulado en el Convenio Colectivo de Construcción y Obras públicas de la Provincia de Palencia, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar en consecuencia al trabajador demandante la cantidad de 1.898,19 euros por los conceptos reclamados".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Mario ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la cual dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2011 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación de DON Mario , contra la sentencia de 7 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palencia en los autos número 394/09, seguidos sobre CANTIDAD a instancia del indicado recurrente contra la empresa GERARDO GARCÍA, S.L. y, en consecuencia, revocando íntegramente la misma, condenamos a la empresa recurrida a que abone al trabajador la cantidad de 1.898,19 € (mil ochocientos noventa y ocho euros con diecinueve céntimos) en concepto de plus de penosidad por el periodo de mayo de 2008 a mayo de 2009".

CUARTO

Por la Letrada Dª Amaya Rodríguez Sanz, en nombre y representación de GERARDO GARCÍA, S.L. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede de Granada de fecha 17 de diciembre de 2008 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por D. Mario , pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de febrero de 2013, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El debate que se plantea en casación unificadora es el de determinar si la medición del ruido que sufre un trabajador para apreciar si concurre o no la penosidad que da derecho al correspondiente plus salarial establecido en el Convenio Colectivo aplicable debe hacerse sin tener en cuenta la reducción del ruido que cada trabajador percibe una vez que hace uso de protectores auditivos entregados por la empresa o, por el contrario, si se debe medir el ruido ambiente al margen de ese efecto reductor. Los Convenios Colectivos de aplicación son: en la sentencia recurrida, el C.C. de Construcción y Obras Públicas de la provincia de Palencia vigente entre 2007 y 2011; y, en la sentencia aportada como contradictoria, el C.C. de las Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Granada vigente entre 2004 y 2008. Pese a tratarse de dos convenios diferentes, la regulación que hacen del plus de penosidad es idéntica: en ambos casos se limitan a decir (el artículo 27 del primero y el artículo 13 del segundo) que se tendrá derecho al plus cuando se trate de "trabajos excepcionalmente penosos"; y ni uno ni otro dan criterio alguno para determinar cuando concurre esa excepcional penosidad ni, desde luego, cual es el criterio de medición del ruido a que antes nos hemos referido. Por otra parte, resulta de aplicación el Real Decreto 286/2006, de 10 de mazo, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido -que traspuso a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva europea 2003/10/ CE-, concretamente su artículo 5 que, aún sin referirse específicamente al plus de penosidad, sí establece en relación con las dos posibilidades de medición del ruido lo siguiente:

"Artículo 5. Valores límite de exposición y valores de exposición que dan lugar a una acción.

  1. A los efectos de este real decreto, los valores límite de exposición y los valores de exposición que dan lugar a una acción, referidos a los niveles de exposición diaria y a los niveles de pico, se fijan en:

    1. Valores límite de exposición: LAeq,d=87 dB(A) y Lpico=140 dB(C), respectivamente;

    2. Valores superiores de exposición que dan lugar a una acción: LAeq,d=85 dB(A) y Lpico=137 dB(C), respectivamente;

    3. Valores inferiores de exposición que dan lugar a una acción: LAeq,d=80 dB(A) y Lpico=135 dB(C), respectivamente.

  2. Al aplicar los valores límite de exposición, en la determinación de la exposición real del trabajador al ruido, se tendrá en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos individuales utilizados por los trabajadores. Para los valores de exposición que dan lugar a una acción no se tendrán en cuenta los efectos producidos por dichos protectores.

    (.../...)"

    Pues bien, la sentencia recurrida, revocando la de instancia, estima la demanda del trabajador que estaba expuesto a un ruido de 86 decibelios, sin el uso de protectores auditivos, que se reducía a 56,80 decibelios con el uso de dichos aparatos, considerando que es la primera medición la relevante a efectos de considerar que concurre la excepcional penosidad en cuestión, otorgando el plus solicitado. Por su parte, la sentencia aportada como contradictoria (que es la del TSJ de Andalucía, Granada, de 17/12/2008 ), mantiene que la medición que debe tomarse en cuenta para determinar si concurre la excepcional penosidad es la que se realiza con protectores auditivos, y ello en un caso en que el ruido ambiente era bastante superior a 87 decibelios pero el trabajador percibía, con protectores auditivos, por debajo de 70 decibelios. Procede analizar si concurre la contradicción legalmente exigida para la viabilidad de este recurso de unificación.

SEGUNDO

Los casos contemplados en ambas sentencias guardan entre sí evidentes similitudes. Sin embargo, existen diferencias relevantes en los hechos y en la trascendencia que los mismos tienen para los respectivos fallos que hacen que no podamos apreciar la contradicción legalmente exigida para la viabilidad de este recurso. En efecto, en la sentencia recurrida los decibelios que percibe el trabajador sin protectores auditivos son 86 mientras que en la sentencia de contraste son bastantes más, según los diversos puestos de trabajo que puede ocupar el actor, a saber: 94.3, 89.9, 100.5, 104.6, 93.4 y 90.5 decibelios (hecho probado 8). A partir de ahí, la sentencia recurrida razona que, habida cuenta de que, a partir de 80 decibelios (o bien de 85, según los casos), no solamente la Directiva europea citada y su jurisprudencia aplicativa (especialmente, la sentencia del TJUE de 19/5/2011, asuntos C-256/10 y C-262/10) sino el propio derecho nacional (el citado Real Decreto 286/2006, en su artículo 4.2 ) establece que, a partir de la superación del nivel de los "valores superiores de exposición que dan lugar a una acción", es decir, por encima de 85 decibelios, el empresario está obligado a desarrollar "un programa de medidas técnicas y/o de organización que deberán integrarse en la planificación de la actividad preventiva de la empresa, destinado a reducir la exposición al ruido", es decir unas medidas de alcance colectivo que van más allá de la entrega de protectores auditivos individuales y que, en el caso, no consta que el empresario las haya realizado, de ello deduce lo siguiente: "lo que explica que mientras esas obligaciones preventivas no se cumplan por el empresario el trabajador está desarrollando su tarea profesional en un ambiente ruidoso que determina la percepción del plus salarial previsto en el tan citado artículo 27 del Convenio Colectivo .." . Por su parte, en cambio, en la sentencia de contraste tampoco consta que la empresa haya llevado a cabo esas medidas colectivas para reducir el ruido ambiente, pues solamente se hace referencia a una serie de informes para medir dicho ruido ambiental. Pero la sentencia de contraste no argumenta sobre esa carencia en el comportamiento empresarial -a diferencia de la sentencia recurrida, lo que también es relevante a efectos de no contradicción- sino que llega al pronunciamiento de que el trabajador no tiene derecho a la percepción de plus de penosidad pero por razones distintas a las de la empresa recurrida; en efecto, tras interpretar la normativa aplicable, concretamente el artículo 5.2 del R.D. 286/2006 , afirma en el FD Quinto, casi al final, lo siguiente: "resta en definitiva por determinar a esta Sala cuándo existe esa que justificaría el derecho del trabajador concreto a percibir el plus controvertido, debiéndonos pronunciar entre el resto de las dos opciones posibles que quedan: entender o bien que procedería por encima del valor superior de exposición que dan lugar a una acción, 85 decibelios sin tener en cuenta la atenuación de los protectores auditivos individuales; o bien entender que por el contrario procedería por encima del valor límite de exposición, 87 dB medidos teniendo en cuenta los efectos de los protectores auditivos". Y, a partir de ahí, se inclina por la segunda opción de manera clara: "la existencia de unos nuevos parámetros objetivos de protección de los trabajadores frente al ruido en virtud de la Directiva 2003/10/CE y del Real Decreto 286/2006, llevan a esta Sala a la conclusión de que sólo en aquellos puestos de trabajo concretos en los que se supere el valor límite, por tanto excepcional, de exposición (>87dB con protección individual), concurriría la , base fáctica y justificación última del plus de penosidad por ruido, de forma que por debajo de tales valores se trataría únicamente de puestos en los que existe sólo una incomodidad o penosidad inherente o consustancial a los mismos, que no cabe sino derivar que se encuentran incluidos, por la propia naturaleza de las actividades industriales de la empresa, en la remuneración establecida en la negociación colectiva". Es decir, que la sentencia de contraste no entra en contradicción con la recurrida pues ambas estiman que, por debajo de 87 dB -aunque por encima de 80/85 , según los casos, la medición relevante es la que se hace sin cascos protectores; pero la sentencia de contraste opina que, siendo ello así, no se tendrá derecho al plus de penosidad pues eso es lo normal en determinado tipo de actividades industriales y se considera que ya se ha tenido en cuenta al calcular el salario normal (argumento éste que no utiliza la sentencia recurrida, obviamente, pues llega a la conclusión contraria de que sí hay penosidad); y la sentencia de contraste concluye, aunque el trabajador percibía más de 87 dB sin cascos, "sólo" se tendrá derecho al plus de penosidad -por su carácter excepcional- si se perciben más de 87 dB, pero medidos con cascos, lo que desde luego habrá que reconocer que sí que es excepcional, cosa que, como no ocurre en su caso, da lugar a la denegación del plus. Pero nada de esto se argumenta en la sentencia recurrida puesto que en ella el trabajador no percibía 87 dB sin cascos, por lo que no se plantea si -para comprobar si se supera ese límite de 87 dB- hay que medir con o sin cascos para lucrar el plus de penosidad.

En definitiva, no hay contradicción entre las sentencias objeto de comparación: pueden ser las dos acertadas o las dos erróneas pero discurren sobre hechos no iguales -en la recurrida el trabajador percibía 86 dB sin cascos, lo que está por debajo del valor límite de exposición, mientras que en la de contraste el trabajador recibía muy por encima de 87 dB igualmente sin cascos. A partir de ahí, y sobre la base de esa diferencia fáctica, la sentencia recurrida otorga el plus por una argumentación completamente ausente en la sentencia de contraste - la no realización por el empresario de todo un programa de medidas colectivas para reducir el ruido ambiente- y ésta lo deniega por unos argumentos que ni por asomo aparecen en la sentencia recurrida. No hay, pues, doctrina contradictoria que unificar.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Amaya Rodríguez Sanz en nombre y representación de GERARDO GARCÍA, S.L., contra la sentencia dictada el 27 de julio de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, en el recurso de suplicación núm. 343/10 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Palencia, de fecha 7 de octubre de 2009 , recaída en autos núm. 394/09, seguidos a instancia de D. Mario contra GERARDO GARCÍA, S.L., sobre DERECHO y CANTIDAD. Confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición de costas a la empresa recurrente.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.