STS, 13 de Marzo de 2013

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación del el Acuerdo de la Comisión de Selección del Consejo General del Poder Judicial de 10 de mayo de 2012, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra el Acuerdo de 15 de marzo de 2012 del Tribunal nº 3 del proceso selectivo para ingreso en las Carreras Judicial y Fiscal, convocada por acuerdo de la Comisión de Selección de 31 de enero de 2011.

Por diligencia de ordenación de fecha 31 de mayo de 2012 se tuvo por interpuesto el recurso y se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la LJCA .

Una vez verificado, por diligencia de ordenación de fecha 20 de junio de 2012 se tuvo por personada y parte a la Administración recurrida y se dio traslado a la recurrente para que, en el plazo de veinte días, dedujera la demanda.

La recurrente evacuó el traslado conferido mediante escrito presentado el 20 de julio de 2012, en el que, tras alegar cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró conveniente a su derecho, solicitó a la Sala:

(...) sea dictada sentencia en la que anulando las resoluciones impugnadas se declare expresamente el derecho de mi representada a que la calificación que le corresponde por su participación en las oposición del proceso selectivo de referencia es la de aprobada, con las calificaciones que se contienen en el cuerpo de este escrito especialmente la consignada en el cuadro B), y por superado el proceso selectivo en su fase de oposición, con lo demás que en derecho proceda, incluyendo su derecho a realizar el curso selectivo correspondiente, con la misma antigüedad que los aspirantes seleccionados en la misma convocatoria.

Con carácter subsidiario a lo anterior se solicite que se declare el derecho de mi representada a entrar en la distribución de plazas sobrantes, no cubiertas por los opositores aprobados en el tercer ejercicio, dado que tiene más de 50 puntos en los dos últimos ejercicios.

Finalmente, con carácter subsidiario a los dos anteriores, que se retrotraigan las actuaciones para que el Tribunal, conociendo que mi representada no tendría derecho a entrar en la adjudicación de plazas sobrantes, proceda a resolver lo que proceda o, caso de estimarse así que proceda a la necesaria motivación en los términos previstos en la convocatoria. Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito con sello de presentación de fecha 3 de septiembre, en el que, tras exponer los antecedentes y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó a la Sala que dictara sentencia desestimando el recurso.

Por Auto de 8 de octubre de 2012, la Sala acordó recibir a prueba el recurso, que había sido solicitado por la parte recurrente en su escrito de demanda mediante otrosí.

Una vez terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba, no estimándose necesaria la celebración de vista, se concede a la recurrente un plazo de diez días para presentar escrito de conclusiones sucintas.

Por escrito de 28 de diciembre de 2012, con entrada el 2 de enero de 2013 se formuló por la recurrente el escrito de conclusión, del que por diligencia de 3 de enero de 2013 se dio entrada del mismo y traslado al Abogado del Estado para que en plazo de diez días formulase las suyas, lo que hizo por escrito de 9 de enero, con entrada el 10.

Declaradas conclusas las actuaciones, por providencia de fecha 8 de febrero de 2013 se señaló para la votación y fallo del recurso el día 27 de febrero de 2013, en que tuvo lugar su celebración.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna el Acuerdo de 10 de mayo de 2012 de la Comisión de Selección del Consejo General del Poder Judicial, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por Doña María del Pilar contra el Acuerdo de 15 de marzo de 2011 del Tribunal nº 3 del proceso selectivo para ingreso en las Carreras Judicial y Fiscal, convocado por Acuerdo de la Comisión de Selección citada de 31 de enero de 2011, acuerdo recurrido por el que el Tribunal Calificador declaró suspender en el tercer ejercicio de la oposición a la recurrente, al haber obtenido una calificación de 24'90 puntos, sobre 25 necesarios para superar el ejercicio.

Son datos de hecho precisos para resolver el presente recurso los que, como tales, se relatan en el Acuerdo recurrido que en tal particular hacemos nuestro, y que literalmente dice:

La propuesta a la que alude el acuerdo citado es la que transcribe a continuación:

1. La Comisión de Selección a la que se refiere el artículo 305 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio, convocó por Acuerdo de 31 de enero de 2011 (Boletín Oficial del Estado del día 5 de febrero) un proceso selectivo para ingreso en las Carreras Judicial y Fiscal.

2. La Comisión acordó el 21 de marzo de 2011 (BOE del 31) publicar la nota media del segundo ejercicio del proceso selectivo convocado por Acuerdo de 9 de marzo de 2010 y publicar la relación de personas dispensadas de realizar el segundo ejercicio de la oposición convocada por Acuerdo de 31 de enero de 2011, en los términos de la Base G.1.6 de la convocatoria. En dicha relación se encontraba la señora Dª María del Pilar .

3. Por Acuerdo de 4 de mayo de 2011 (BOE del 9), esta Comisión aprobó la lista definitiva de admitidos a formar parte en el proceso de referencia, y se nombró al Tribunal calificador nº 1. En dicha lista definitiva, publicada entre otras en la página web del Consejo General del Poder Judicial, aparecía con el número de opositora 1216 Dª María del Pilar , indicándose en la misma que la opositora estaba dispensada de realizar los dos primeros ejercicios del proceso.

4. El 26 de julio de 2011 (BOE del 7 de septiembre), el Tribunal calificador n.° 1 acordó anunciar el lugar de celebración del segundo ejercicio y convocar a las personas que deben comparecer a la primera sesión. En dicha convocatoria, no estaba incluida Dª María del Pilar , al estar dispensada de realizar el segundo ejercicio y no haber renunciado a dicha dispensa, tal y como le permitía la Base G.1.6, párrafo 2°, de la convocatoria.

5. Por Acuerdo de 29 de julio de 2011 (BOE de 5 de septiembre) la Comisión de Selección nombró los tribunales calificadores números 2 al 6.

6. El 24 de febrero de 2012 (BOE del 1 de marzo), la Comisión de Selección acordó, entre otros, asignar a los aspirantes que tomaban parte en la convocatoria de 2011 y se encontraban afectados por el Acuerdo de 21 de marzo de 2011, que publicaba la relación de personas dispensadas de realizara el segundo ejercicio de la oposición convocada por Acuerdo de 31 de enero de 2011, las notas medias menos un punto que aparecían en el anexo, conforme al Tribunal y turno por el que tomaban parte en el proceso selectivo de referencia.

7. El 15 de marzo de 2012, Dª María del Pilar compareció ante el Tribunal n° 3 a los efectos de realizar el tercero de los ejercicios que conforman el proceso selectivo, siendo declarada suspensa con una calificación numérica de 24,90 puntos sobre 25.

8. El 23 de abril de 2012 se registró en el Consejo General del Poder Judicial recurso de alzada ante la Comisión de Selección, frente al acuerdo al que se refiere el punto anterior.

El acuerdo recurrido contiene los siguientes Fundamentos de Derecho:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. El motivo primero del recurso alude a la incorrecta calificación de la recurrente, al no haberse sujetado el Tribunal a lo establecido en las bases de la convocatoria, en concreto la base G.2.8, que dispone:

"8. Al concluir la exposición de los temas, cada miembro del Tribunal puntuará de 0 a 10 cada uno de los temas expuestos, haciéndose constar en acta la puntuación otorgada por cada miembro a cada tema. La nota final resultante se obtendrá con la suma de todas las puntuaciones excluyendo la máxima y la mínima de las otorgadas a cada tema, y dividiendo el total entre el número de puntuaciones computadas, resultando necesario obtener al menos 25 puntos para aprobar el ejercicio, sin perjuicio de lo dispuesto en la Base G.2.15 para el tercer ejercicio."

No puede admitirse la argumentación proporcionada por el recurrente, que determinaría resultados completamente arbitrarios, sin que la desaparición de una frase en el texto de la convocatoria, en relación con las realizadas anteriormente, pueda sostener la interpretación que expone, un tanto forzada y desde luego interesada.

De seguirse dicha interpretación, resultaría que, por ejemplo, un aspirante calificado por siete miembros del Tribunal con las notas 8, 8, 8, 8, 8, 4 y 2 resultaría suspenso, al eliminarse todas las notas máximas y la mínima, y debiendo por tanto ser calificado con un cuatro, resultado inadmisible desde la lógica y la razón más elementales.

Por el contrario, la base citada lo que pretende es evitar distorsiones en la calificación ocasionadas por puntuaciones excepcionalmente altas o excepcionalmente bajas, de modo que no puedan beneficiar ni perjudicar al calificado, que de este modo recibe la media de las puntuaciones más moderadas. Si, para un caso concreto, coinciden más de una puntuación máxima o más de una mínima, la conclusión que debe extraerse de la base de referencia, que por lo demás es la seguida por el Tribunal n° 3 y por el resto de Tribunales del proceso, y obedece a una práctica inveterada en multitud de procesos selectivos de toda índoles, es la de excluir sólo una máxima y sólo una mínima.

A mayor abundamiento, se reproduce lo manifestado por el Tribunal en su informe que en este punto señala:

"Frente a ello hay que decir que el Tribunal cumplió escrupulosamente lo establecido en dicha base de modo que, no estando prevista una previa votación sobre aprobado o suspenso, se procedió directamente a la calificación de cada tema por cada miembro del tribunal, se excluyó en cada tema la nota máxima y la mínima -o una de ellas en caso de empate- y se obtuvo el resultado final mediante la operación aritmética prevista en la misma, que es la fórmula utilizada con todos los opositores que se han examinado hasta ahora y han realizado el ejercicio completo.

Este Tribunal considera, frente a lo alegado por la recurrente, que la supresión del inciso indicado en la presente convocatoria es jurídicamente irrelevante, y que, en consecuencia, el procedimiento de determinación de la nota final utilizado por el Tribunal es absolutamente correcto y no implica un incumplimiento de las Bases, y ello por las siguientes razones:

En primer lugar, porque se corresponde con una inveterada práctica e interpretación administrativa, aplicada también en convocatorias en que no se incluyó la cláusula expresa de exclusión de una sola de las notas máxima y mínima en caso de que existan varias iguales, como puede observarse, a título de ejemplo, en la Norma doce de la ORDEN de 20 de junio de 1975 por la que se convocan oposiciones para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Judicial (B.O.E. Núm. 176, de 24 de 1975), o en el artículo 27 de la ORDEN de 28 de enero de 1987 por la que se establecen las normas por las que se regirá el acceso al Centro de Estudios Judiciales de los aspirantes a ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Juez ( BOE Núm. 31, de 5 de febrero de 1987), y dichas normas han sido constantemente interpretadas por los distintos tribunales en el sentido de que sólo procede excluir una de las notas máximas y una de las mínimas en caso de que haya varias del mismo valor. A estos efectos, sugerimos que la Comisión compruebe mediante examen de las calificaciones efectuadas hasta ahora por este Tribunal en las presentes oposiciones, y por los demás Tribunales, lo que se ha hecho en caso de existir varias notas máximas o mínimas del mismo valor.

En segundo término porque el sistema empleado lo está siendo a todos los opositores, de modo que una eventual estimación de su recurso obligaría a revisar todas las calificaciones, tanto de este tercer ejercicio como del segundo -y tanto de los aprobados como de los suspendidos-, con consecuencias que podrían resultar paradójicas, como se expone a continuación:

En efecto, la solución que postula la recurrente, aunque favorable para ella en su caso, podría resultar perjudicial para otros opositores, si el empate se produce en las notas máximas: por ejemplo, en un supuesto hipotético ñeque haya una división en el tribunal como la que se ha producido en este caso, pero en sentido contrario -cuatro miembros del tribunal favorables al aprobado y tres contrarios-, si los empates se produjeran precisamente en las notas máximas, porque aquéllos puntuaron con la misma nota, podría llegarse al suspenso del opositor. Y podría plantease la paradoja -prácticamente imposible en la realidad- de que, si todos los miembros de un tribunal dan la misma nota en cada tema, y todos ellos son iguales o superiores a 5, si se siguiese la teoría de la recurrente, deberían excluirse todas las notas, y, en consecuencia, suspender a dicho opositor con 0 puntos."

II. En segundo lugar, la recurrente estima que el acuerdo impugnado debe anularse, por no haberse procedido al redondeo "de la misma forma que se ha hecho en las puntuaciones asignadas por los miembros del Tribunal en cada uno de los temas pese a ser un criterio no explicitado en las bases". En relación con este motivo de impugnación, y como manifiesta en su informe por el propio Tribunal, "la fijación de las calificaciones por puntos enteros, por medios puntos o recorriendo la escala de las décimas -e incluso centésimas- entre cada punto pertenece al arbitrio de cada miembro del Tribunal (..) pero de ello no puede desprenderse en absoluto una alegada necesidad de redondeo al alza", que no está por lo demás prevista en las bases de la convocatoria.

III. De manera subsidiada, la recurrente esgrime como tercer motivo de impugnación el "error grave en la formación de la voluntad del órgano colegiado o de varios de sus miembros, por pensar que mi representada entraría en la distribución de plazas sobrantes no cubiertas por los opositores aprobados en el tercer ejercicio", motivo que tampoco puede prosperar y para el que igualmente se reproduce lo indicado por el Tribunal:

"Esta afirmación sólo se sustenta en la conversación que el Presidente del Tribunal mantuvo con la opositora después del examen -y, en consecuencia, después del resultado final de la evaluación-, pero no es cierto que algún miembro del tribunal calificara pensando en tal posibilidad, que, por error, fue transmitida por el Presidente al observar que la suma de ambas notas, superaba 50 puntos, y que la nota del tercer ejercicio superaba asímismo los 20 puntos, pero sin haberse cerciorado de las normas establecidas claramente en las Bases G.l.6 y G.2.1l. que prohiben incluir a quienes tenían reserva de segundo ejercicio de la convocatoria anterior. En todo caso, tal información errónea carece de consecuencias jurídicas, por tratarse de una conversación informal con la opositora, y porque, como se ha dicho, no responde a una previsión previa de los miembros del tribunal sino a un análisis posterior, ciertamente, equivocado, del Presidente.

En efecto debe tenerse en cuenta que el sistema de calificación, tema por tema y vocal por vocal, impide, salvo a personas especialmente aptas para el cálculo matemático, saber cuál va a ser la nota final- en algunos casos incluso si el opositor va a aprobar o suspender-, por lo que, inconsecuencia era imposible una calificación ajustada pensando en obligar a la opositora a pasar un "purgatorio" que, en los casos en que procediera, dependerá de una previa falta de cobertura de la totalidad de las plazas, cuestión totalmente aleatoria.

IV. El cuarto motivo es la nulidad radical de la base G.1.6 de la convocatoria, por cuanto impide a la señora María del Pilar entrar en la distribución de plazas sobrantes no cubiertas por los opositores aprobados en el tercer ejercicio, "con infracción añadida del artículo 23.2 CE ".

En relación con este motivo, la primera consideración que debe realizarse es que la recurrente aceptó con su participación las bases de la convocatoria de 31 de enero de 2011, en la que se recogió la circunstancia que ahora la perjudica, sin hacer impugnación de las mismas en el momento oportuno, lo cual supone según consolidada jurisprudencia su inatacabilidad a posteriori, una vez obtenido un resultado desfavorable en el proceso selectivo.

Por lo que respecta a una hipotética nulidad radical de las bases que, según la recurrente, permitiría su recurribilidad en momento posterior, debe establecerse que la base citada no conculca el principio de igualdad, ni en su formulación genérica en el artículo 14 CE ni en su aplicación concreta al ámbito del acceso a la función publica del Art. 23.2 CE . La base G.1.6. regula de forma diferente situaciones distintas, lo cual no supone vulneración del mencionado principio. Por el contrario, en la misma viene a contemplar una situación más favorable a un determinado grupo de opositores, a los que se dispensa de realizar el segundo ejercicio de la oposición, en atención a la nota obtenida en el proceso anterior. Dicha situación de ventaja frente al resto de aspirantes, que en un solo proceso deben superar los dos o incluso los tres ejercicios de que consta, se atenúa con una condición expresada en la convocatoria: dichos aspirantes no pueden beneficiarse, a la vez, de la dispensa del segundo ejercicio y de la posibilidad de "repesca" que establece la base G.2.15 para el caso de no cubrirse las plazas convocadas por aquellos que aprueban los tres ejercicios. En definitiva, los dispensados del segundo ejercicio deben obtener un mínimo de 25 puntos en el tercero.

Dicha disposición, que como decimos persigue favorecer a un grupo de opositores que han demostrado una preparación por encima de la media en el segundo ejercicio del proceso anterior, no configura sin embargo una situación de obligado acatamiento. Si la recurrente estimaba que dicha base la colocaba en peor situación que el resto de sus compañeros, puedo perfectamente renunciar a sus efectos, como establece la propia base G.1.6 en su segundo párrafo. La señora María del Pilar no ejercitó esta opción de renuncia a la dispensa en el momento oportuno, lógicamente porque se beneficiaba de la situación en que se colocaba, situación asumida así en su integridad y que le impide a posteriori impugnar la base a la vista del resultado final de su participación en el proceso.

V. En consecuencia, y por todo lo expuesto, es acorde con los fundamentos expresados que se proceda a la desestimación del recurso presentado contra el Acuerdo del Tribunal nº 3.

Según el relato del capítulo de Hechos de la demanda la demandante con anterioridad a la oposición en que fué suspendida en el tercer ejercicio ya había participado en la convocatoria anterior de 2010, en la que aprobó los dos primeros ejercicios, el segundo con una calificación de 34,33, suspendiendo el tercero, quedando dispensada del segundo ejercicio de la convocatoria de 2011 con la nota media del segundo ejercicio de los de su Tribunal menos un punto, según lo establecido en la base G.1.6. de la convocatoria.

Se indica con precisión en dicho relato de hechos la calificación otorgada por cada uno de los miembros del Tribunal en cada uno de los temas del tercer ejercicio y el cálculo de la media de 24'90, así como el reconocimiento por el informe del Tribunal, obrante a los folios 76 y siguientes del expediente, de que para el cálculo de la media se había excluido en cada tema una nota máxima y mínima, que no se invitó a la recurrente a retirarse por contenido insuficiente en la exposición de los temas del tercer ejercicio; que al finalizar la sesión y hacerse pública la calificación, el Presidente del Tribunal se dirigió amablemente a la recurrente y a sus padres, diciéndoles que "le quedan dos meses duros de purgatorio, pero seguro que entra con la repesca"; y que los miembros del Tribunal no votaron si la recurrente debía ser aprobada o suspensa, dada la calificación de 24'9, ni se plantearon hacer un redondeo a 25 puntos.

Se detalla que de las 400 plazas convocadas (250 jueces y 150 fiscales), se han cubierto 327 (204 jueces y 123 fiscales); es decir, se han dejado de cubrir, o han sobrado, 73 plazas (46 de jueces y 27 de fiscales), y que han superado la oposición con menos 55,59 puntos, suma del segundo y tercer ejercicio, suma obtenida de las puntuaciones de la recurrente en los ejercicios, un total de 18 aspirantes, cuyo nombre y puntuación respectiva señala.

Por último se cierra el relato de Hechos, remitiéndose a un informe pericial, cuyas conclusiones detalla, y según los cuales desde un punto de vista estadístico la certeza de que la calificación de 24'9 sea un suspenso solo tiene índice de confianza del 3'8%; o dicho de otra forma, existe un 96'2% de probabilidades en términos estadísticos de que esta calificación sea un aprobado.

Los fundamentos jurídicos materiales de la demanda son, en síntesis los siguientes según sus respectivos enunciados:

Primero. La razón frente a la aritmética. La calificación otorgada es arbitraria por dos razones: a) debería haberse procedido al redondeo, de la misma forma que se ha hecho en las puntuaciones asignadas por los miembros del Tribunal en cada uno de los temas y b) estadísticamente no hay fiabilidad de que 24.9 puntos sea distinto a 25 en términos de razonabilidad.

(.../...)

Segundo. La calificación otorgada a mi representada es anulable al no respetar el criterio de valoración de las Bases de la convocatoria, ya que según éstas debería haber sido declarada aprobada.

(.../...)

Tercero. Confirmación por la resolución recurrida de la aplicación de la Base G.1.6 e imposibilidad, por tanto de que mi representada no pueda entrar en la distribución de plazas sobrantes no cubiertas por los opositores aprobados en el tercer ejercicio, con infracción añadida del artículo 23.2 CE , dada la nulidad radical de la Base G.1.6.

(.../...)

Cuarto. El acuerdo ha sido tomado mediando un error grave en la formación de la voluntad de al menos un miembro del órgano colegiado, por pensar que mi representada entraría en la distribución de plazas sobrantes no cubiertas por los opositores aprobados en el tercer ejercicio.

(.../...)

Quinto. Falta de la necesaria motivación según los criterios a que se refiere la Base G.1.10.

(.../...)

Final. Alcance de la resolución estimatoria del recurso

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Comenzando por el análisis del primero de los motivos de impugnación se impone su rechazo, porque se basa en dos presupuestos inaceptables: el uno por inadecuado e injustificado y el otro por su absoluta carencia de base jurídica de sustento.

La argumentación del fundamento que analizamos, en la que se alude al deber de redondeo, no identifica ni mínimamente la razón de ese proclamado deber, ni que los miembros del Tribunal calificador utilizasen una técnica de redondeo por el solo hecho de que puntuasen cada tema con puntos enteros o medios puntos.

La afirmación de que "cuando se puntúa solo con puntos o medios puntos, la calificación final debe estar expresada también en puntos o medios puntos" , carece por completo de un soporte jurídico de referencia, sin que valga como tal la mera apreciación estadística de cómo debieran hacerse las puntuaciones. Tal criterio estadístico no puede en modo alguno sustituir, como la recurrente parece dar por supuesto, el criterio jurídico inequívoco de puntuación establecido en las bases de la convocatoria, que podrá merecer, lege ferenda , la crítica que quiera hacérsele; pero que desde luego no puede invalidarse de facto y sustituirse por cálculos estadísticos de mayor o menor probabilidad de acierto.

El informe pericial aportado por la recurrente lo consideramos jurídicamente ineficaz a los efectos pretendidos.

Un sistema de puntuación que ha sido aplicado a todos los concurrentes a la oposición por igual, y que tiene en su haber el uso constante y reiterado en las oposiciones a ingreso en las Carreras Judicial y Fiscal e incluso en la mayoría de las oposiciones a ingreso en cuerpos de las Administraciones Públicas, no puede descalificarse, como se hace en realidad en demanda, desde la óptica de su probabilidad estadística de acierto, ni puede aceptarse el descarnado juicio expresado en el fundamento de que el criterio de puntuación por los miembros del Tribunal normativamente establecido "no puede amparar situaciones injustas ni ser óbice a que prevalezca la razón sobre la aritmética" .

Cuando "la aritmética" , por usar la calificación de la parte, se establece por la norma para garantizar la objetividad de las puntuaciones y el trato igual en la medida de éstas a todos lo opositores, los resultados a que la misma pueda conducir en modo alguno pueden calificarse como "situaciones injustas" , ni conducentes a una prevalencia de "la aritmética" sobre la razón. Precisamente la aplicación de la objetividad de la aritmética en los resultados, en cuanto aplicación de la norma establecida al efecto, es lo que evidencia el trato justo y razonable, en cuanto aplicación de un criterio objetivo e igual para todos los opositores.

Se impone así el rechazo de ese primer motivo impugnador.

El segundo de los motivos de impugnación, referente a que la puntuación otorgada a la demandante no respeta el criterio de valoración de la Base de la convocatoria, y en concreto a la Base G.2.8, al haber excluido en la puntuación de los ejercicios solo una de las puntuaciones máxima y una de las mínimas otorgadas a cada tema, cuando, según la tesis de la demandante, en caso de coincidencia de varias máximas y de varias mínimas debieran descontarse todas, con cuyo criterio, según explica al argumentar el Fundamento que analizamos, su puntuación, hubiese alcanzado la suma de 26'05 puntos superior al mínimo de 25, preciso para aprobar el ejercicio.

En criterio de la parte la Base G.2.8 («Al concluir la exposición de los temas, cada miembro del Tribunal puntuará de 0 a 10 cada uno de los temas expuestos, haciéndose constar en acta la puntuación otorgada por cada miembro en cada tema. La nota final resultante se obtendrá con la suma de todas las puntuaciones, excluyendo la máxima y la mínima de las otorgadas a cada tema, y dividendo el total entre el número de puntuaciones computadas, resultado necesario obtener al menos 25 puntos para aprobar el ejercicio, sin perjuicio de lo dispuesto en el Base G.2.15 para el tercer ejercicio» ), no se ajusta a la interpretación que le da la resolución recurrida.

Según la recurrente:

Ese criterio interpretativo sería respetable si no contásemos con lo que constituye una modificación expresa de las Bases de convocatorias anteriores. Así, por ejemplo, la oposición convocada por Acuerdo de esta misma Comisión, de 9 de marzo de 2010, para la provisión de plazas de alumnos de la Escuela Judicial, para acceso a las Carreras Judicial y Fiscal, que es la inmediata anterior a la que nos ocupa, (BOE de 13 de marzo de 2010) dice textualmente en su Base G.2.8:

"Al concluir la exposición de los temas, cada miembro del Tribunal concederá una puntuación de 0 a 10 puntos por cada uno de los temas expuestos, haciéndose constar en acta la puntuación otorgada por cada miembro a cada tema. La nota final resultante se obtendrá con la suma de todas las puntuaciones, excluyendo la máxima y la mínima de cada tema, sin que en ningún caso pueda ser excluida más de una máxima y de una mínima, y dividiendo el total entre el número de puntuaciones computadas, resultando necesario obtener al menos 25 puntos para aprobar el ejercicio, sin perjuicio de lo dispuesto en la base G.2.15 para el tercer ejercicio."

«Por tanto, es la propia Comisión de Selección convocante la que ha modificado el criterio de puntuación de oposiciones anteriores SUPRIMIENDO una frase de una Base que impide que se pueda mantener otra interpretación distinta de la que aquí se hace.

Si antes se decía "sin que, en ningún caso, pueda ser excluida más de una máxima y de una mínima", era meridianamente claro que sólo podrían excluirse dos calificaciones, aunque hubiese repetición de alguna de ellas. Es evidente que la supresión del inciso acaecida en las Bases aplicables a la convocatoria actual supone que sí pueden ser excluidas más de una máxima o más de una mínima.

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La recurrente sale al paso de la argumentación de la resolución recurrida sobre el particular razonando en los siguientes términos:

...la resolución recurrida, con apoyo del informe del Presidente del Tribunal, opone los siguientes argumentos:

1°. No puede seguirse la tesis del recurrente ya que llevaría a resultados arbitrarios. Pues bien, a ello hay que oponer que en todos los sistemas hay resultados arbitrarios y, también, mecanismos para corregir los resultados arbitrarios. Desde el punto de vista de los resultados aberrantes (mayor y menor puntuación) es absolutamente arbitrario quitar una máxima cuando todos los evaluadores menos uno -que califica más bajo- coinciden en la puntuación. ¿Acaso no es arbitrario que en un tema (el 24 de laboral) haya dos calificadores que y se desvían de la medía del resto de calificadores en más de dos puntos?

2°. El segundo de los criterios es la apelación a la "inveterada práctica", a la hora de calificar lo que, se llega a decir, invalidad nuestra argumentación ya que sería indiferente el que la base contuviese o no la frase "sin que, en ningún caso, pueda ser excluida más de una máxima y de una mínima".

A ojos de cualquier intérprete jurídico, el que después de varios años incluyendo una frase con mucho sentido luego se suprima, no debería dejar indiferente, ni menos acudir a la costumbre para dirimir el conflicto. Se nos acusa de que nuestra interpretación es sesgada e interesada pero, como luego abundaremos, se da la casualidad de que en el caso que nos ocupa no haber seguido lo que literalmente dice la base, corrigiendo a otras anteriores, es el único criterio de puntuación de los posibles por el que suspende mi representada.

3º El tercer argumento, que se aduce en contra es que como es el criterio que se ha seguido con todos obligaría al Tribunal a revisar sus calificaciones. Jurídicamente este argumento es de consistencia similar a los anteriores. En un recurso de alzada, en que se impugna una calificación concreta, el alcance de la resolución se circunscribe al recurrente. Esto es bastante obvio. Quien no haya recurrido en plazo tendrá por consentido el acto y quien esté en plazo para recurrir podrá hacerlo. Cuestión distinta, y que excede el objeto del recurso, es si la administración estaría obligada o no a poner en marcha el mecanismo de revisión de oficio de sus actos, o si podría entender aplicables las causas previstas en la LRJPAC para no hacerlo.

Es más, como decíamos en el recurso de alzada, se podría objetar de contrario que la anterior es la única interpretación que solucionaría el problema de la calificación otorgada a mi representada, pero no es así. Es más, la interpretación adoptada por el Tribunal en contra de las Bases de la convocatoria es la única que suspende a mi representada.

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La argumentación de la recurrente que precede es contestada por el Abogado del Estado, rechazándola, en los siguientes términos:

En primer lugar, porque, como se ha dicho, utiliza de manera clara el singular para referirse a las calificaciones que hay que excluir, es evidente y notorio que si se hubiese querido establecer la exclusión de las máximas y las mínimas se hubiese utilizado el plural. Además cuando se modifica la base se conecta esas palabras en singular con la expresión "de las otorgadas a cada tema", enfrentado de manera clara el singular "máxima y mínima" con el plural de las calificaciones otorgadas. Esa expresión en plural "otorgadas" no aparece en la redacción anterior de la base. Es decir cuando se cambió la redacción se consideró que era suficiente con potenciar el singular de máxima y mínima frente al plural de las calificaciones otorgadas para no dejar duda de la imposibilidad de excluir más de dos calificaciones de cada tema (la máxima y la mínima)

En segundo lugar, conviene poner de manifiesto en relación con la interpretación de esta base de la convocatoria que de acuerdo con el artículo 3 del Código Civil la interpretación de las normas no solo debe hacerse preferentemente de acuerdo con el sentido literal de sus palabras, sino que también la equidad habrá de ponderarse en su aplicación y resulta de todo punto indiscutible que aceptar la aplicación de la base en los términos defendidos por la recurrente llevaría a un resultado totalmente contrario a la equidad. En efecto, la exclusión de todas las calificaciones máximas y mínimas reiteradas en cada tema llevaría a obtener una media en función de algo tan aleatorio como el número de repeticiones producido en la máxima o en la mínima. De modo que si se repiten mucho las máximas se reduciría la puntuación media final y si se repiten mucho las mínimas se incrementaría sustancialmente esa puntuación final. Sin duda este resultado choca frontalmente con la equidad.

Todo lo anterior ha de llevar a la desestimación de esta alegación de la recurrente..

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La argumentación del fundamento que ahora nos ocupa debe reconocerse que tiene mayor consistencia jurídica que los restantes, si bien no lo consideramos con la suficiente para la aceptación de su tesis.

Sin duda la comparación de la redacción de la base en cuestión con la de las correlativas de convocatorias precedentes, en las que se incluía la frase, destacada por la recurrente, de "sin que en ningún caso pueda ser excluida más de una máxima y una mínima" , en una interpretación estrictamente literal de la base, pudiera tal vez prestar cobertura a la tesis de la demandante. Más una interpretación exclusivamente literal como la que la recurrente defiende, aparte de que no respetaría los criterios interpretativos del art. 3 CC , como arguye el Abogado del Estado, precisaría, para poder ser admitida como criterio único de interpretación, de la claridad inequívoca de los términos literales de la norma a interpretar, lo que no es aquí el caso.

La explicación del Abogado del Estado sobre el uso del singular en vez del plural, es suficientemente ilustrativa, al menos, de la falta de claridad de la base a efectos de la interpretación que de ella propone la demandante, lo que hace que debamos compartir la argumentación del Abogado del Estado y no la de aquella.

Si la interpretación exclusivamente literalista de la base no parte, como es el caso, de una claridad inequívoca de la letra de la norma, los demás elementos de la interpretación establecidos en el art. 3 CC (que en todo caso no atribuye al elemento literal el carácter exclusivo que parece atribuirle la parte demandante) se refuerzan en su funcionalidad para el caso. Y resulta claro que una interpretación de la base como la que la demandante propone conduce a los resultados absurdos que se indican en el informe del tribunal calificador obrante en el expediente y en la resolución desestimatoria de su recurso de alzada, que la demandante pretende desvirtuar en su demanda, sin que la argumentación al respecto nos resulte convincente.

Es indudable que la finalidad de excluir en el cálculo de la puntuación la calificación máxima y mínima responde al designio de evitar los eventuales extremos, buscando centrar la calificación en las puntuaciones intermedias, más aproximadas entre si, procurando así garantizar en lo posible la máxima homogeneidad en los criterios de calificación y la máxima objetividad, soslayando los riesgos de posibles favoritismos o animosidades peyorativas.

Un sistema tal en ningún caso produce resultados absurdos. Por el contrario la interpretación de la base que defiende la demandante no se adecua a la finalidad referida, y puede dar lugar a las arbitrariedades que la resolución recurrida expone e incluso a resultados palmariamente injustos.

La interpretación de la base seguida por el Tribunal calificador resulta así perfectamente acorde a la finalidad de la misma, finalidad que, según lo dispuesto en el art. 3.1 del CC , debe ser el criterio fundamental que debe perseguir la interpretación de toda norma. Unase a ello la apelación a la equidad, a que se refiere el Abogado del Estado, y que establece el apartado 2 del citado artículo 3 del CC , lo que avala la razonabilidad de la interpretación de la base llevada a cabo por el Tribunal Calificador y conduce al rechazo de la tesis de la demandante.

El fundamento tercero de la demanda, cuyo enunciado se expuso antes, se centra en la pretendida nulidad de pleno derecho de la Base G.1.6 por vulnerarse en ella el artículo 23.2 CE, en relación con el 14 CE al tratar de modo diferente a los diferentes grupos de opositores.

El Abogado del Estado en su contestación a la demanda, se remite a lo razonado respecto a la pretendida nulidad radical de la base referida en la resolución recurrida, y añade, para negar la vulneración del art. 23.2 en relación con el art. 14 de la Constitución , lo siguiente:

Las razones para llegar a esa conclusión son dos; por un lado el término de comparación está mal elegido, porque las situaciones no son idénticas. En un caso el aspirante del proceso selectivo ha sido beneficiado al ser dispensado del segundo ejercicio y en el otro no existe tal tratamiento especial. En consecuencia no es comparable una situación con la otra.

La segunda razón es que la situación especial en que se encontró la recurrente y que le impidió acceder a la repesca no es una situación obligatoria impuesta por las bases de la convocatoria. Se trata de una situación voluntaria, de modo que cuando la recurrente decidió participar en el proceso selectivo pudo optar por quedar dispensada del segundo ejercicio sin opción a la repesca o realizar ese ejercicio pero pudiendo luego beneficiarse de la repesca. Por tanto, como la norma que ahora denuncia como discriminatoria ha sido aplicada por decisión propia no puede ahora invocar su inaplicación en contra de sus propios actos. Además, la inaplicación de esta norma tendría que ir acompañada de la necesaria participación en el segundo ejercicio, pues esa es una condición indispensable para acceder a la repesca. No se puede reclamar la aplicación de la parte de la norma que te favorece y rechazar la parte que te perjudica, debe asumirse la virtualidad de la norma en su conjunto.

Expuestos los términos del debate respecto a la alegada nulidad de la Base G.1.6 de la convocatoria, también en esta cuestión debemos compartir los razonamientos de la resolución recurrida y las del Abogado del Estado y rechazar la argumentación de la demandante.

No es aceptable que en la formulación de un planteamiento de igualdad se traigan a comparación situaciones que son en sí mismas desiguales, y a las que la normativa aplicable, constituída por las bases, les da un tratamiento diferente. Sólo sobre el presupuesto de una situación igual de partida puede, en su caso, cuestionarse en términos constitucionales el tratamiento diferenciado de los que se encuentran en esa situación.

La situación de la demandante se basa en la dispensa de someterse al segundo ejercicio, y al otorgamiento de una puntuación para él, que no se ha obtenido en el concreto ejercicio al que los demás competidores se han sometido. Tal situación supone en si misma una indudable posición de ventaja de partida respecto al resto de los opositores.

Cuando la demandante en su argumentación, al comparar puntuaciones de unos y otros opositores, afirma que «ha pasado de tener una calificación en el segundo ejercicio de 34,33 a 30,69 puntos. Es decir se han penalizado ya su mérito y capacidad en casi cuatro puntos» , incurre en una clara distorsión de la realidad de las cosas.

No puede hablarse en términos de "penalización" de la puntuación de la demandante, en términos comparativos con las obtenidas por los opositores sometidos en la oposición a la realización efectiva del segundo ejercicio, cuando la puntuación de la demandante fue otorgada en una oposición y en un ejercicio distintos de los de los opositores cuya puntuación se trae a comparación. La comparación entre las puntuaciones que la demandante propone, cuando sostiene que en la suya se ha aplicado una penalización, supone ya de arranque la comparación de situaciones diferentes.

Y no resulta convincente que lo que es en la normativa aplicable una indudable ventaja de partida, se presente como situación de "penalización" de las puntuaciones; ésto es, de desventaja, a la que además se añade, en tesis de la demandante, la desventaja, de no poder acogerse a una base de la convocatoria que se refiere a los opositores que han obtenido realmente en la oposición de que se trata la puntuación que permite la aplicación de lo dispuesto en la Base G.2.15; ésto es, figurar en la lista de aprobados en la oposición.

Lo que supone la Base G.1.6, que debe relacionare necesariamente con la Base G.2.15, es el establecimiento de ventajas diferentes para dos grupos de opositores que se encuentran en situaciones diferentes.

Lo que la demandante pretende en realidad, al alegar que la Base G.1.6 vulnera el Art. 23.2 en relación con el 16 CE , es sumar a la ventaja que supone su elegida situación de partida, la ventaja establecida para los que se encuentran en una situación distinta. Evidentemente tal planteamiento no puede encontrar cobertura en el artículo 14 CE , presupuesto implícito, a su vez, para poder afirmar la vulneración del derecho de acceso al cargo público en condiciones de igualdad, Art. 23.2 CE .

El dato de la diferencia de situaciones de partida, en cuanto óbice para la reclamación de un tratamiento igual de las mismas, se une en este caso al de que además la situación de la demandante responde a una opción libremente elegida por ella, pues la Base G.1.6 establece una dispensa de someterse a la realización del segundo ejercicio; pero no impide que el opositor pueda no acogerse a esa dispensa, optando por someterse a él, igualando así su situación a la de los demás opositores.

Es evidente que las situaciones que se traen a comparación por la demandante son distintas; y ello sentado, el tratamiento diferenciado de las mismas no vulnera los arts. 23.2 y 14 CE .

La veda de discriminación de situaciones iguales, ex Art. 14 CE , no supone la necesidad de trato igual de situaciones distintas.

Se impone por lo expuesto el rechazo de la alegación analizada.

El Fundamento de Derecho Cuarto de la demanda, cuyo enunciado sintético se expuso antes, pretende convertir un comentario particular del Presidente del Tribunal nada menos que en un grave error, que vicia la formulación de la voluntad del órgano calificador.

Se dice en el fundamento aludido:

que el acuerdo ha sido adoptado mediando un grave error en la formación de la voluntad de a menos un miembro del órgano colegiado, al entender que con la calificación de 24'9 mi representada tenía muy elevadas opciones de optar a la "repesca" prevista en la Base G.2.15., dado que superaba con creces los 50 puntos entre el segundo y el tercer ejercicio, nota mínima prevista en la citada Base para la distribución del sobrante de plazas no cubiertas por los opositores aprobados en el tercer ejercicio (la suma de los dos le coloca en 55,59 puntos).

Que ello es así queda demostrado con el hecho de que el Presidente del tribunal, al finalizar la sesión y hacerse pública la calificación, se dirigió amablemente a mi representada y a sus padres, diciéndoles, que "le quedan dos meses duros de purgatorio, pero seguro que entra en la repesca". Este hecho está expresamente reconocido por el Presidente del Tribunal.

Sin embargo, el Presidente no reparó en que mi representada no podía entrar en la repesca por impedírselo la Base G.1.y a la que antes nos hemos referido en relación a su evidente vicio de nulidad por infracción del artículo 23.2 CE . Lo cierto es que la citada Base excluye de la repesca a los aspirantes con dispensa del segundo ejercicio, como es el caso de mi representada

Lo que sigue en el Fundamento bajo la comprometida intimación de «seamos honestos», no merece la pena reproducirlo aquí, por respeto a la parte, pues bajo la apelación a la honestidad, lo que se plantea, pura y simplemente, es la manipulación de la puntuación después de efectuada, para decidir el aprobado.

El Abogado del Estado responde al planteamiento del Tribunal afirmando:

... aunque se haya podido aceptar que la conversación entre el miembro del Tribunal y la recurrente se haya producido, es lo cierto e incontrovertible que en ningún momento se ha acreditado ni indiciariamente que ese u otros miembros del Tribunal hubiesen tenido en cuenta la circunstancia del posible acceso a la repesca en el momento de puntuar los temas de la opositora recurrente. El comentario en cuestión no fue más que una expresión de ánimo a la opositora sin ningún tipo de conexión, valoración o consideración en relación con la puntuación de los temas expuestos. Además fue un comentario totalmente extraño al proceso selectivo, realizado fuera del marco físico y jurídico de la celebración de las oposiciones. Por ello, no puede considerarse como revelador de un error grave en la formación de al menos un miembro del Tribunal, como pretende en la demanda

.

La inconsistencia jurídica de la argumentación de la parte es en este punto palmaria, siendo plenamente compartible la crítica del Abogado del Estado.

Del gesto amable del Presidente del Tribunal para con la demandante y sus padres, que sin duda evidencia el error sobre las posibilidades de ingreso de la demandante en función de su puntuación, no puede extraerse la consecuencia de que, al efectuar la puntuación de los temas del ejercicio, el Presidente del tribunal procediese con error. No es planteable, por directamente opuesto a la objetividad que debe presidir las puntuaciones, dar por sentado que la puntuación de los temas pudiera haber estado presidida por el objetivo de posibilitar la aprobación de la oposición. Y que, al no obrar así, la actuación del Presidente estuviese viciada de un error grave. Un planteamiento tal es sencillamente inaceptable.

Se impone, pues, el rechazo del planteamiento propuesto por la demandante.

Finalmente el Fundamento Quinto de demanda, alusivo a la falta de motivación de la calificación, tras la reproducción de la Base G.1.10, afirma:

De la lectura del acta del Tribunal se desprende que no hay la más mínima mención al conocimiento demostrado por la aspirante sobre el Derecho positivo, la doctrina y la jurisprudencia, su capacidad de exposición y análisis de los conceptos y problemáticas clave del tema abordado, así como su habilidad para relacionarlos con otros puntos del temario.

Simplemente se alude, de forma entendemos que apodíctica, a una sensible carencia de contenido. Más que sensible, habría que decir inapreciable, pues con 24'90 puntos es imposible que la carencia sea sensible, habida cuenta que con 25 puntos el contenido es suficiente para aprobar.

El Abogado del Estado por su parte en su escrito de contestación en relación a este fundamento de contrario, afirma que «confunde los criterios que han de tener los miembros del Tribunal para valorar los ejercicios de los opositores con la motivación de la actuación del Tribunal»; y que «La motivación de la actuación del Tribunal se llevó a cabo de la manera correcta, de acuerdo con las bases de la convocatoria sin que se haya intentado siquiera por parte de la recurrente desvirtuar o poner en tela de juicio el acierto o razonabilidad de la valoración técnica llevada a cabo por el Tribunal.»

De nuevo la alegación de la demandante en este punto merece nuestro rechazo. El hecho de que la Base aludida en el fundamente de demanda que analizamos establezca los criterios conforme a los cuales el Tribunal debe proceder en la evaluación del 2º y 3º ejercicio, no supone que los miembros del Tribunal deban expresar en el acta la razón de su calificación en relación con cada uno de esos criterios, que es lo que la parte parece exigir.

Los criterios establecidos en la Base son compatibles en su aplicación con un juicio global, que en este caso está adecuadamente expresado en el acta y avalado por la puntuación otorgada, lo que es suficiente como motivación del correspondiente acto jurídico que la calificación supone.

Debe, pues, desestimarse la alegación según se ha adelantado.

El rechazo de todos los fundamentos de la demanda comporta la desestimación del recurso con la declaración de conformidad a derecho de la resolución recurrida.

La desestimación total de la pretensión de la demandante conlleva la preceptiva imposición de las costas del recurso, conforme a lo dispuesto en el Art. 139.1 LJCA , si bien, ejercitando la potestad de limitación de la cuantía de éstas que el apartado 3 de dicho artículo nos atribuye, procede fijar como cuantía máxima de los honorarios del Abogado del Estado la suma de 1.000€.