STS, 15 de Abril de 2013
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2013:1956 |
| Número de Recurso | 6226/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil trece.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 6226/11 interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de la Comunidad de Madrid contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 9ª, en el recurso núm. 453/08 , seguido a instancias de la Federación Regional de Enseñanza de Comisiones Obreras contra la Orden 2353/08, de fecha 30 de abril de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid por la que se establecen los servicios mínimos esenciales para posibilitar el acceso y permanencia de los usuarios a los centros educativos con motivo de la huelga convocada para los días 7 y 21 de mayo de 2008.
En el recurso contencioso administrativo 453/08 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2011 , que acuerda: "Que rechazando la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada y estimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ruiz Esteban en nombre y representación de la Federación Regional de Enseñanza de Comisiones Obreras contra la Orden 2353/08, de 30 de abril, de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, debemos declarar y declaramos que la misma vulnera el derecho fundamental de huelga ( art. 28.2 CE ), anulándola en consecuencia. Sin costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Comunidad de Madrid se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 12 de enero de 2012 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
Por Auto de esta Sala de 17 de Mayo de 2012 , se acuerda: "1. Declarar la inadmisión del motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Madrid y la admisión de los demás motivos de este escrito de interposición del recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de 6 de octubre 2011 de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 453/2008 .
-
Admitir el recurso en cuanto al segundo motivo articulado en el escrito de interposición. Y, para su substanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".
Por providencia de 11 de marzo de 2013 se señaló para votación y fallo para el 9 de abril de 2013, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala
El Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de la Comunidad de Madrid interpone recurso de casación 6226/2011 contra la sentencia estimatoria de fecha 6 de octubre de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 9ª, en el recurso núm. 453/08 , deducido por la Federación Regional de Enseñanza de Comisiones Obreras contra la Orden 2353/08, de fecha 30 de abril de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid por la que se establecen los servicios mínimos esenciales para posibilitar el acceso y permanencia de los usuarios a los centros educativos con motivo de la huelga convocada para los días 7 y 21 de mayo de 2008. Resolvió la Sala anular aquella por vulnerar el derecho fundamental a la huelga.
Identifica el acto impugnado en su PRIMER fundamento (completa en CENDOJ, Roj : STSJ MAD 15663/2011) mientras en el SEGUNDO plasma el contenido de la Orden. Ya en el TERCERO recoge la pretensión de nulidad por vulnerar el art. 28.2 CE a lo que se opone la administración.
Dedica el CUARTO a rechazar la causa de inadmisibilidad esgrimida no reputando producida la infracción del art. 45.2. d) LJCA .
En el QUINTO reproduce parcialmente el contenido de la STS de 11 de mayo de 2007 , mientras en el SEXTO copia la sentencia 558 de 28 de junio de 2011 dictada por la propia Sala respecto a idéntica cuestión concluyendo con la falta de justificación suficiente de los concretos servicios mínimos fijados para una huelga de un día.
Finalmente en el SEPTIMO estima tras subrayar que aquí la Orden impugnada contempla una huelga de dos días de duración. Entiende justificada la consideración de servicio esencial en el que establece servicios mínimos el relativo a escuelas infantiles con alumnado de 0 a 3 años, centros con internado, centros de Educación Especial y los servicios de comedor en tales centros. Mas dice que el establecimiento de los servicios mínimos en unos porcentajes de personal docente y no docente que oscilan entre el 25%, 35% y 50% sin ofrecer justificación alguna al respecto, lesionándose el derecho fundamental de huelga.
Dado el tenor del Auto de la Sección Primera de fecha 17 de Mayo de 2012 , solo procede examinar el llamado motivo segundo articulado al amparo del art. 88. 1. d) LJCA que aduce infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional relativa al derecho fundamental a la huelga de los trabajadores (plasmada, entre otras, en las SSTC 11/1981, de 8 de abril [ RTC 1981, 11] , FF. 7, 9 y 18; 26/1981, de 17 de julio [RTC 1981, 26], FF. 10, 14, 15 y 16; 33/1981, de 5 de noviembre [RTC 1981, 33], F. 4; 51/1986, de 24 de abril [RTC 1986, 51], FF. 2, 4 y 5; 53/1986, de 5 de mayo [ RTC 1986, 53], FF. 2, 3, 6 y 7; 27/1989. de 3 de febrero [RTC 1989, 27], F 1; 43/1990, de 15 de marzo [RTC 1990, 43], F. 5; 122/1990, de 2 de julio [RTC 1990, 122], F. 3; 123/1990, de 2 de julio [RTC 1990, 123], F. 4; 8/1992, de 16 de enero [RTC 1992, 8], F. 2; 148/1993, de 29 de abril [RTC 1993, 148], F. 5).
Tras reproducir parcialmente sus textos acerca del principio de proporcionalidad y el interés de la comunidad insiste en que tanto la educación como el servicio de comedor escolar han sido fijados como servicios esenciales para la comunidad, a efectos de posibilitar la fijación de los servicios mínimos esenciales.
Aduce que a la Sala de instancia le parece insuficientemente motivada la fijación de los porcentajes recogidos en la Orden, si bien considera que hay proporcionalidad de estos servicios mínimos, así como el cumplimiento de la finalidad de la huelga.
Reiteran que los servicios eran proporcionados dado que eran centros de educación infantil y de necesidades educativas especiales.
Finaliza exponiendo que los servicios mínimos establecidos suponen la supresión del 75%, 65% o 50% según los casos de la plantilla, con una clara incidencia en el usuario que percibe, de forma sensible, los efectos del paro y, en consecuencia, no puede decirse que la huelga convocada haya perdido su finalidad: caja de resonancia de las demandas de los trabajadores, sin que pueda olvidarse, que el derecho de huelga, como cualquier otro derecho, incluidos los fundamentales, no es ilimitado y ha de ser cohonestado con los derechos también fundamentales y, desde luego protegibles, del ciudadano, que, ajeno al conflicto, resulta perjudicado en primera línea con la huelga convocada.
Debemos señalar lo primero que la STSJ Madrid de 28 de junio de 2011 ha sido examinada en el recurso de casación 4486/2011 fallado por Sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de fecha.
La antedicha sentencia ha desestimado el recurso de casación formulado contra aquella relativa al Decreto 68/2010, de 23 de septiembre del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, es decir un acto distinto al aquí impugnado en instancia aunque la Sala de instancia reproduce lo vertido en la misma.
Ya hemos expuesto que la defensa de la Comunidad recurrente entiende que la fijación de unos servicios mínimos como los aquí controvertidos no lesionan el art. 28 CE así como que se encuentra motivada su decisión.
Se trata, por tanto, de engarzar el ejercicio del derecho de huelga consagrado en el art. 28.2 CE con el establecimiento de unos servicios mínimos en los centros educativos de educación infantil, alumnado menor de 3 años y de educación especial con internado a fin de que no falte la prestación necesaria dada las especiales características del grupo regulado.
Ninguna duda existe acerca de que la prestación educativa infantil y la educación especial con internado ha de valorarse como servicio esencial a la Comunidad que debe ser mantenido conforme al art. 28 CE aunque no exista todavía la Ley Orgánica de desarrollo a que se refiere la Constitución.
Como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 8 de marzo de 2013, recurso de casación 3517/2011 la escasa regulación parte del preconstitucional RD Ley 17/77, de 4 de marzo ampliamente interpretado por el Tribunal Constitucional.
La STC 296/2006, de 11 de octubre en su FJ 2º dice que el "aseguramiento de los servicios esenciales, que aparece como mecanismo básico de equilibrio entre el sano desarrollo del derecho colectivo de huelga de un grupo de ciudadanos y los intereses de la ciudadanía en general, debe ser responsabilidad de quienes tienen un mandato de tipo político y, por tanto, responden políticamente, de una manera directa o indirecta, ante dicha ciudadanía".
La STC 27/89, de 3 de febrero , con cita , en su FJ 1º de la STC 26/1981, de 17 de julio expone que "la consideración de un servicio como esencial no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima, de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que ello exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal". (los subrayados son nuestros).
En el FJ 5º de la STC 193/2006, de 19 de junio afirma el máximo intérprete constitucional que " es evidente que la falta de la inexcusable Ley postconstitucional no puede valer para adoptar actitudes de tolerancia respecto de la utilización de criterios restrictivos del ejercicio del derecho y de la laxitud de sus limitaciones establecidas por la autoridad gubernativa con base en una norma preconstitucional, el art. 10.2 Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo , en el que los elementos del supuesto de hecho de la norma que permite el establecimiento de las limitaciones ni tan siquiera coinciden estrictamente con las del supuesto de hecho del art. 28.2 CE ".
Y luego en el 6º adiciona que la calificación de un servicio como esencial, «no significa la supresión del derecho de huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio, sino la previsión de las garantías para su mantenimiento, término éste que sin necesidad de acudir a otro canon hermenéutico que el que brinda la interpretación lexicológica excluye aquellas garantías ordenadas al funcionamiento normal, [pues] mantener un servicio implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual».
Y en la precitada STC 296/2006, de 11 de octubre recuerda en su FJ 2º con palabras de la STC 233/1997, de 18 de diciembre , F. 2, «a la hora de garantizar los servicios esenciales de la comunidad, la autoridad gubernativa no puede velar por los meros intereses empresariales de las empresas o entes que prestan el servicio, sino que su tarea se endereza única y exclusivamente a preservar los derechos o bienes constitucionales que satisface el servicio en cuestión, haciéndolos compatibles con el ejercicio del derecho de huelga».
Esta Sala Tercera por medio de su Sección Séptima, conocedora de los procesos especiales de protección de los derechos fundamentales en los que habitualmente se dirimen este tipo de conflictos, tiene una jurisprudencia constante acerca del ejercicio del derecho de huelga y los servicios mínimos interpretando el art. 28.2 CE .
También la Sección Séptima de esta Sala se ha pronunciado reiteradamente (por todas la STS de 3 de noviembre de 2010, recurso de casación 2610/2009 , con mención de otras anteriores) sobre el significado general de la "causalización" o motivación de los servicios mínimos.
En la antedicha Sentencia de 8 de marzo de 2013 hemos dicho que no cabe fijar los servicios mínimos en un 100%, incluso en el ámbito de las urgencias médicas, pues ello equivale a cercenar el ejercicio del derecho de huelga. Por otro, que la proporcionalidad en la decisión gubernativa fijando los servicios mínimos, incluso en el ámbito de la asistencia médica hospitalaria, constituye un criterio principal en la adopción del Acuerdo por la autoridad gubernativa.
Por tanto, si atendemos a la doctrina de esta Sala y a la emanada del Tribunal Constitucional hemos de concluir que el motivo ha de prosperar.
No se ha lesionado el art. 28 CE .
Ciertamente la motivación del acuerdo es parca pero expone que se atiende a la minoría de edad de los alumnos y a la existencia de alumnos con necesidades especiales para garantizar la atención a los alumnos de 0 a 3 años en cuanto a movilidad, traslados, higiene o manutención por reputarlo servicio esencial.
Tras ello la administración fijo unos servicios mínimos de un 25 % de la plantilla docente con atención directa al alumno, un trabajador en la cocina un auxiliar de hostelería.
En lo que se refiere a centros de educación especial fijó 35 % de la plantilla de atención directa al alumnado y 50% de la plantilla de comedor.
Respecto a los centros de educación especial con internado un 50% tanto de la plantilla para atender el comedor como la atención al comedor.
Y en los centros rurales agrupados un funcionario del Cuerpo de Maestros en cada localidad.
Parte de presupuestos distintos (menores de 3 años y niños atendidos en centros de educación especial internos o no) no tratándolos del mismo modo.
Individualiza cada situación con porcentajes crecientes en razón a la mayor atención requerida.
No es la misma situación que la examinada en la sentencia reproducida por la Sala de instancia, ya que aquí la huelga era de dos días no de uno. Y los servicios mínimos se refieren a los centros docentes públicos no universitarios al servicio de la Comunidad de Madrid mientras la antes citada establecía diferencias ente el sector educativo público y el privado sin justificarlas.
Hay proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que padecerán los usuarios de los servicios dados los porcentajes antedichos al tratarse de atención a menores de 3 años y a centros que escolaricen alumnos con necesidades especiales educativas.
Por tanto la conclusión de la Sala de instancia resulta contraria a la interpretación constitucional y de esta Sala del Tribunal Supremo más arriba expuesta.
Prospera el motivo.
Dada la estimación del motivo esta Sala debe resolver conforme al art. 95.2. d) LJCA .
En atención a los razonamientos más arriba consignados procede desestimar el recurso contencioso administrativo contra la Resolución impugnada.
No hay méritos para una imposición de costas, a tenor art. 139 LJCA .
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
Ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de la Comunidad de Madrid interpone recurso de casación 6226/2011 contra la sentencia estimatoria de fecha 6 de octubre de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 9ª, en el recurso núm. 453/08 , deducido por la Federación Regional de Enseñanza de Comisiones Obreras contra la Orden 2353/08, de fecha 30 de abril de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid por la que se establecen los servicios mínimos esenciales para posibilitar el acceso y permanencia de los usuarios a los centros educativos con motivo de la huelga convocada para los días 7 y 21 de mayo de 2008. Resolvió la Sala anular aquella por vulnera el derecho fundamental a la huelga. Sentencia que se declara nula y sin valor alguno.
Se desestima el recurso contencioso administrativo 453/2008. En cuanto a las costas éstese al último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
-
STSJ Asturias 2615/2017, 21 de Noviembre de 2017
...y añade que aunque así se alego en el juicio pude ser apreciada de oficio por la Sala. Seguidamente invoca en su apoyo la STS de la Sala Tercera de 15 de abril de 2013 y finaliza alegando que el Ayuntamiento ha fijado los servicios mínimos actuando como autoridad gubernativa y en base a ell......
-
SAP Granada 671/2013, 4 de Diciembre de 2013
...posibilidad de apreciación de oficio de circunstancias atenuantes (más concretamente para la atenuante de dilaciones indebidas la STS de 15 de abril de 2013 ), ningún inconveniente puede plantearse en caso de proposición ex novo siempre que vengan dados los presupuestos base de la atenuació......
-
STSJ Comunidad Valenciana 186/2018, 9 de Mayo de 2018
...por debe partir siempre de la presunción iuris tantum de acierto en sus decisiones por su imparcialidad y cualificada composición ( SSTS 15 de abril de 2013 (Recurso Núm.: 5311/2010 ) o 9 de junio de 2014 (Recurso Núm.: 4488/2011 ), lo que no es óbice para que la presunción de acierto pueda......
-
STSJ Comunidad Valenciana 487/2018, 12 de Diciembre de 2018
...debe partir siempre de la presunción iuris tantum de acierto en sus decisiones por su imparcialidad y cualificada composición ( SSTS 15 de abril de 2013 (Recurso Núm.: 5311/2010 ) o 9 de junio de 2014 (Recurso Núm.: 4488/2011 ), lo que no es óbice para que la presunción de acierto pueda se......