STS 381/2013, 10 de Abril de 2013

Analizaremos en primer lugar, por imponerlo así tanto la lógica como la disciplina legal, los motivos por quebrantamiento de forma -¡veintiuno!- formalizados todos por el recurrente Jose Ignacio : los motivos octavo a vigésimo octavo de su recurso buscan apoyo en el art. 851.1º. En unos casos se alude al vicio de "predeterminación del fallo" (inciso tercero del art. 851.1º) -motivos octavo a undécimo, decimocuarto y décimo quinto-; en los restantes se denuncia "contradicción".

Además del cobijo casacional elegido los veintiún motivos comparten otra característica común: su falta de fundamento. Desenfocan el sentido y naturaleza de los dos vicios casacionales aducidos que contemplan defectos internos del relato de hechos probados, pero no legitiman para discutir temas probatorios.

Antes de seguir el análisis se impone una precisión necesaria. Tres " Jose Ignacio " han sido condenados. De los tres solo preparó casación el que tiene asignado como documento de identidad el NUM000 . Conviene advertirlo desde este momento. No ha escapado al pormenorizado estudio del Fiscal el dato de que en el desarrollo del recurso se vierten alegaciones concernientes a hechos en los que no ha intervenido este recurrente, sino otros condenados no recurrentes con idénticos nombre y apellidos. Tras esta aclaración, retomemos el hilo del discurso.

La predeterminación del fallo supone introducir en los hechos probados un concepto jurídico que tenga un sentido técnico específico, como forma de eludir una narración apta para el control de la subsunción jurídica. Un ejemplo clásico sería hablar de muerte ocasionada con "alevosía" en lugar de expresar la forma concreta en que se produjo el ataque que acabó con la vida de otra persona.

Las locuciones "beneficio ilícito", "simular dolores cervicales", "daños de escasa consideración" distan mucho de incurrir en el vicio de "predeterminación". Si acaso el adjetivo "ilícito" quizás no sería el más correcto en un relato de hechos probados. Pero es en todo caso superfluo: su supresión no varía para nada la subsunción jurídica que se realiza perfectamente prescindiendo de tal calificativo. La "ilicitud" del beneficio buscado fluye del mecanismo narrado en los hechos probados y se convierte en una lógica forma abreviada de referirse a lo que se describe con detalle en el propio factum.

Por otra parte, el art. 851.1º no habilita para discutir el mayor o menor fundamento de una apreciación probatoria, como pretende el recurrente en el motivo décimo, al quejarse de que la afirmación sobre la escasa consideración de los desperfectos se realiza con la base de las apreciaciones subjetivas de testigos y sin tener en cuenta las facturas de reparación obrantes en los autos.

Los motivos octavo a décimo no pueden prosperar.

La contradicción que contempla el art. 851.1º LECrim es la interna de los hechos probados: que en ellos se incluyan afirmaciones que son incompatibles entre sí. Lo que levanta las protestas del recurrente es algo muy diferente y totalmente ajeno a ese motivo de casación.

Gran parte de los motivos aluden a contradicciones entre los hechos que se han declarado probados y la prueba practicada. Ese tipo de quejas pueden circular por la vía del art. 849.2º si se trata de prueba documental y se cubren los demás requisitos de tal precepto; o anclada en la presunción de inocencia o tutela judicial efectiva, en su caso ( art. 852 LECrim ). No es posible por esta vía (art. 851.1º) el examen de esas quejas que i) o resaltan ausencia o insuficiencia de base probatoria de determinadas aseveraciones (motivos duodécimo, décimo tercero, décimo cuarto, vigésimo segundo, vigésimo tercero, vigésimo cuarto, vigésimo sexto o vigésimo octavo); ii) o las consideran contradictorias con algún elemento probatorio (motivos undécimo, décimo noveno, vigésimo quinto y vigésimo séptimo); iii) o entienden que el factum debiera haber incluido alguna otra afirmación (motivos décimo sexto, décimo séptimo); iv) o se refieren a hipotéticas contradicciones entre los hechos probados y los fundamentos de derecho (motivos décimo octavo, vigésimo, y vigésimo primero); v) o, sencillamente (motivo décimo quinto), no contienen desarrollo argumental alguno.

Todos los motivos mencionados, lacónicamente desarrollados por otra parte, están abocados al fracaso.

El primero de los motivos del recurso de Jose Ignacio (DNI NUM000 ) se basa en una hipotética vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Discurre a través del art. 5.4 LOPJ . A partir del año 2000 es más correcto citar el específico art. 852 LECrim .

El derecho a la presunción de inocencia ( STC 68/2010, de 18 de octubre ) constituye una regla de juicio que prohíbe una condena sin el sustento de pruebas de cargo válidas, revestidas de las correspondientes garantías de las que quepa inferir razonablemente cada uno de los hechos definidos en el tipo penal y la participación del acusado en ellos. Se producirá una vulneración de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas; cuando no se motive el resultado de dicha valoración; o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

En sintonía con la doctrina constitucional este Tribunal viene declarando que " cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante " ( SSTS 276/2008, de 16 de mayo o 377/2012, de 16 de mayo ).

El recurrente no cuestiona ni la concurrencia de prueba de cargo, ni su validez, ni su licitud, ni la motivación de la sentencia. La argumentación se mueve por senderos diferentes vinculados a las discrepancias con la valoración de la prueba. Se sigue sosteniendo, pese a las múltiples evidencias en contra, la realidad de los accidentes que se dice que no fueron provocados; y la realidad de las lesiones que se dicen auténticas y no fingidas. Las facturas y dictámenes médicos vendrían en apoyo de su inocencia. No existió engaño. El motivo repasa laboriosamente toda la causa entresacando informes y documentos que interpreta sesgada e interesadamente, queriendo presentar como reales lesiones que la Sala fundadamente ha considerado simuladas. Extiende los argumentos en algunos pasajes a hechos por los que no ha sido condenado el recurrente sino otros acusados con igual nombre y apellidos.

No es compatible con el examen de un motivo de casación por presunción de inocencia adentrarse en el debate que propone el recurrente. Supondría reproducir en un marco inadecuado el que ya se llevó a cabo en la instancia. La casación no es un nuevo juicio, sino un recurso extraordinario. Basta con constatar la existencia de prueba de cargo racionalmente valorada para concluir la inviabilidad del recurso. Aquí el cuadro probatorio, por más que sea indiciario, es apabullante y concluyente: la lectura de los fundamentos de derecho segundo y cuarto de la trabajada sentencia de instancia lo muestran bien a las claras. Las opiniones técnicas de los peritos médicos sobre la sintomatología de esas lesiones y la dificultad para detectar una simulación, y las declaraciones del testigo Balbino , cuya credibilidad no es sospechosa; así como el elenco de elementos indiciarios enumerados por la Audiencia (entre los que destaca la pluralidad de asistencias a este recurrente con idéntico diagnóstico, y los lazos familiares entre los implicados) permiten hablar de prueba suficiente, válida, concluyente y racionalmente valorada para edificar sobre ella un pronunciamiento condenatorio sin merma del derecho fundamental a la presunción de inocencia. No procede descender a discutir los múltiples argumentos deslavazados y puntuales que el recurrente va deslizando a lo largo de un desarrollo tan extenso como asistemático.

El motivo capitula ante estas consideraciones.

Los motivos segundo, tercero, cuarto, quinto y vigésimo noveno carecen de autonomía. Se sustentan en el art. 849.1º, partiendo de la base de una modificación de los hechos probados: cuestionan la aplicación de los arts. 248 , 249 , 250.1.2 º, 16 , 62 y 116, respectivamente, del Código Penal . Pero lo hacen no blandiendo una argumentación jurídica, sino discutiendo de nuevo de manera abreviada la realidad de los hechos y la suficiencia de la prueba. Ese tipo de razonamiento agota su virtualidad en la ya contestada alegación por presunción de inocencia.

El art. 849.2º, por fin, se erige en soporte del séptimo motivo, último que queda por analizar del recurso de Jose Ignacio . Se invocan múltiples documentos: informes médicos, facturas, partes amistosos de accidente... El motivo es inviable: tales documentos son justamente reflejo de la actuación engañosa atribuida al recurrente. Invocarlos para desmontar los hechos probados es tan absurdo como esgrimir el documento mercantil falso para acreditar, por la fuerza probatoria de tal documento, que se ha errado al dictar una condena por delito de falsedad. Los documentos cuya falta de adecuación a la realidad da como probada la sentencia en virtud de pruebas suficientes no pueden nunca fundar un motivo por error facti. Es una obviedad, pero parece necesario reafirmarla.

Todos los motivos que se acaban de analizar han de fenecer.

El recurso de casación de Amador ha quedado vacío de contenido. La condena de que fue objeto se dejó sin efecto en la instancia a la vista de su minoría de edad (Auto de 11 de abril de 2012). Está combatiendo contra un pronunciamiento que ya no existe en el mundo jurídico. No se puede estimar su recurso por la potísima razón de que su pretensión ya fue acogida. El recurso, que debió ser inadmitido, en esta fase procesal habrá de ser desestimado.

Igual suerte ha de correr el único motivo del recurso formalizado por Juan Luis . Se arropa en el derecho fundamental a la presunción de inocencia para reclamar su absolución. Insiste, sobre todo, en que, a diferencia de los coacusados, su actuación viene referida a un único hecho, lo que impediría extraer las mismas conclusiones que se han obtenido respecto de los demás acusados. Si la multiplicidad de siniestros similares con idénticas lesiones lleva a pensar que no se explica esa reiteración, siempre igual en la secuencia, si no es en virtud de una premeditada maquinación; no habría nada contrario a la lógica o a la experiencia, ni sospechoso en el hecho de haber sufrido un único accidente de ese tipo con esas consecuencias. Si además no existen lazos familiares con el resto de acusados, desaparece otro posible indicio inculpatorio. El recurrente solo está implicado en el "siniestro" de 12 de marzo de 2005.

Esa aséptica argumentación podría tener cierta viabilidad si se descontextualiza. Por eso el recurrente evita mencionar las relaciones de amistad con otros coacusados y orilla que ese "siniestro" de 12 de marzo de 2005 se ocasionó cuando viajaba en el vehículo con Rubén , implicado en más de media docena de accidentes similares con lesiones análogas; con Jose Ignacio , condenado con todo fundamento como se ha explicado en un motivo anterior por los hechos relacionados con ese siniestro; y con Amador (de cuyas eventuales responsabilidades conocerá la jurisdicción de menores); y que todos ellos, a pesar de la levedad del golpe con otro vehículo, padecieron como él "dolores cervicales a nivel de cuello y mareos" (síndrome cervical postraumático). No es concebible que fuesen reales todas las lesiones. Menos que lo fuesen exclusivamente las de este recurrente que obtuvo por esos ficticios padecimientos la correspondiente indemnización. Las declaraciones de la conductora "contraria", Yolanda , son de una elocuencia que la Sala se ha preocupado de destacar en el razonamiento minucioso, como toda la sentencia, contenido en el fundamento de derecho tercero: " la testigo Yolanda , en contra de lo que han referido los acusados, ha insistido en el juicio oral en que el impacto fue tan leve que ella casi no lo notó, sino que oyó más bien un ruido extraño, creyendo haber golpeado a una moto aparcada, bajándose inmediatamente del vehículo cuando casi apenas había avanzado en marcha atrás su vehículo. Yolanda , así lo testificó, no reparó su vehículo porque los daños eran casi inapreciables, y el vehículo que conducía Rubén fue reparado por sólo 308 euros (ff. 431 y 463). Ello demuestra que el impacto fue muy leve, casi un roce, y además el vehículo SEAT León lo recibe en el lateral trasero con lo cual es altamente improbable que ninguno de sus ocupantes sufriera lesiones cervicales. Otro elemento de fuerza suasoria no despreciable es la testifical de Yolanda al referir en el juicio oral que, cuando los ocupantes y conductor del otro vehículo descienden del mismo, comenzaron en tono de burla y risas a quejarse del cuello, hasta el punto de creer ella que estaban de broma, viéndose sorprendida posteriormente cuando su aseguradora le informa de que había habido lesionados".

Se desestima el recurso.

Rubén despliega tres motivos diferentes en su recurso. Primeramente al amparo del art. 5.4 LOPJ (se insiste en que mejor sería invocar el art. 852 LECrim proyección en el proceso penal de aquel precepto más general) considera vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Y lo hace por una doble vía hasta cierto punto contradictoria:

De una parte, trae a colación la jurisprudencia a tenor de la cual el engaño ha de ser "bastante". Se niega la idoneidad de las maquinaciones que las sentencia le atribuye. Serían inaptas para confundir a profesionales cualificados como son los médicos y sanitarios.

Tal doctrina, aunque enlaza con planteamientos dogmáticos clásicos, adquirió un nuevo impulso en la jurisprudencia a partir de la STS 1285/1998, de 29 de octubre : cuando el error surge más que del engaño, que no sería apto en abstracto para provocarlo, de la indiligencia del sujeto pasivo, no habría estafa.

Pero una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que se ha hecho figurar una firma fingida que no guarda similitud alguna con la auténtica) y otra que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados engañando a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales con esas mínimas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y jurídico. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo se tengan por veraces las afirmaciones respaldadas por una acreditación exhaustiva e irrebatible. Las pautas en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea "bastante", lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ("no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo") distan mucho de otorgar alguna virtualidad al forzado argumento del recurrente (vid. STS 271/2010, de 30 de enero que contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos jurisprudenciales de esa doctrina). Baste ahora transcribir un fragmento de la STS 1024/2007, de 30 de noviembre: " es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra...que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales".

No puede aceptarse el argumento:

1. De una parte, porque la sentencia explica sobradamente cómo el diagnóstico de las lesiones que el recurrente aducía padecer es muy subjetivo. No existen pruebas usuales mediante las que un facultativo pueda objetivar. Ha de operar con lógicas dosis de confianza en el paciente y en la veracidad de sus manifestaciones.

2. De otra parte, porque la doctrina evocada enlaza con la negligencia del perjudicado, de quien sufre el engaño determinante del acto de disposición. En este caso no serían los facultativos, sino tanto el Juez como las Aseguradoras. Para uno y otras el dictamen facultativo se presenta como muy fiable, sin que puedan albergar razones para desconfiar de él .

En otra dirección, insiste el recurrente en la autenticidad de las lesiones. No estaría acreditada la simulación. Esta vertiente argumental viene a contradecir la anterior. Si por un lado se niega que las maniobras engañosas fuesen suficientes para ocasionar un error causante del acto de disposición, mediante este alegato pretende convencernos de que efectivamente tales siniestros con esos resultados pudieron ser reales. Es decir, quiere perpetuar el engaño, presentando como ajustado a la realidad lo que la Audiencia Provincial con una prueba apabullante ha considerado simulado. Si el engaño no era "idóneo" no se concibe cómo se confía en que pueda prosperar esta alegación. No ha de ser tan "burdo" si todavía en esta fase se sigue manteniendo que las lesiones eran reales. A la vista de la pluralidad y fuerza de los indicios (el número de siniestros es especialmente significativo: querer hacer creer que son una mera coincidencia o fruto de la mala fortuna es un insulto a la inteligencia y al sentido común) la presunción de inocencia se derrumba. Admitir la mala suerte de un accidente con esas derivaciones lesivas, poco acompasadas con la levedad del impacto, es posible. Pero que se repita idéntico episodio con idénticas "desgraciadas" consecuencias una y otra vez hasta llegar a media docena no puede ser una coincidencia, que además iría acompañada de una confabulación de los conductores contrarios que no consta que se conozcan entre sí para presentar las cosas de forma poco acorde con la versión del acusado.

El escenario contextual con que ilustran sus alegatos impugnando el recurso las dos entidades personadas como acusación particular corrobora esa indubitada conclusión y hace muy comprensible el cierto tono de justa indignación que aletea en cada una de las documentadas páginas que componen sus bien articulados escritos de contestación.

El motivo no puede prosperar.

El motivo segundo impugna la aplicación de los arts. 250.1.2 º, 248 , 249 y 74 CP pero lo hace o repitiendo los argumentos ya contestados en el motivo anterior (en especial lo relativo a la necesidad de que la maniobra engañosa sea idónea) o apartándose de los hechos que se dan como probados traicionando el genuino sentido de este cauce casacional.

Sí acompaña la razón al recurrente en un punto. Era acertado el encaje de los hechos en el subtipo agravado del art. 250.1.2º CP si se atiende a la fecha de su comisión. Pero la reforma de 2010 ha variado esa perspectiva. El art. 250.1.2º hablaba de "simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal", una fórmula lo suficientemente abierta como para dar cabida a supuestos como el presente: cualquier estafa que tuviese como herramienta un proceso, con independencia de la maquinación defraudatoria concreta desplegada. Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica que tendía a aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha comportado repercusiones en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio. Antes era más holgado y abierto: se dibujaban sus linderos con trazos gruesos. El legislador de 2010 se ha valido de un fino pincel para detallar los perfiles del subtipo, queriendo guardar fidelidad a la conformación doctrinal del delito de "estafa procesal". La agravación por "fraude procesal" se ve sustituida, ya con un nomen propio, por "la estafa procesal" que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- "los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal analógo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o deun tercero" , Se han incrementado las exigencias típicas que solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño. Si el propósito queda abortado, estaremos ante el subtipo, pero en grado de tentativa.

La conocida como estafa procesal impropia ( STS 266/2011, de 25 de marzo ), en la que el beneficio se alcanza al conseguir el allanamiento, desistimiento o renuncia de la contra parte mediante maniobras torticeras, ha quedado excluida de la agravación. Si no se produce una resolución judicial consecuencia del engaño podremos estar ante el subtipo, pero no consumado.

Cuando el subtipo en grado de tentativa confluye con la estafa consumada (por haberse obtenido el acto de disposición patrimonial sin llegar a una decisión judicial), habrá que estar al principio de alternatividad ( art. 8.4 CP ). Normalmente prevalecerá la estafa ordinaria en grado de consumación con una penalidad superior (prisión de seis meses a tres años), al subtipo agravado en grado de tentativa (prisión de seis meses a un año menos un día, más multa). Las dos tipificaciones gozan de igual nivel de especialidad. No es aplicable tal criterio -lex specialis derogat generalis- que con carácter preferente establece el art. 8 CP . La calificación como estafa procesal en grado de tentativa contempla el buscado mecanismo de provocar error en el órgano judicial, pero no valora que el perjuicio patrimonial se ha obtenido realmente. La calificación como estafa ordinaria consumada toma en consideración este relevante dato, pero no refleja de ninguna forma el plus de gravedad que significa haber intentado instrumentalizar al juez para la defraudación. Hay un núcleo común que contemplarían ambas calificaciones. Pero al mismo tiempo cada una de ellas introduciría un elemento adicional no abarcado por la otra. En esas condiciones las reglas del concurso de leyes nos llevan al principio de alternatividad ( art. 8.4 CP ).

Eso permite recuperar el aspecto no contemplado (en este caso la instrumentalización del proceso) para valorar si puede dar lugar a otro tipo penal que confluya en concurso (en su caso, ideal). El plus de antijuricidad que queda sin valorar habrá de ser ponderado al individualizar las penas, salvo que por sí mismo pueda alumbrar otro tipo penal que no sería compatible con el art. 250.1.7, pero sí con el art. 248. Se está pensando no solo en el art. 456 CP -acusación y denuncia falsa que fue descartado en la sentencia de instancia-, sino también en el art. 457 CP -simulación de delito-. Tal tipicidad no fue suscitada. Ahora en vía de recurso no puede aparecer sorpresivamente, lo que hace superfluo el debate. Queda no obstante a salvo la necesidad de evaluar ese factor que comporta una mayor gravedad de la conducta, para valorarlo en el momento de individualizar las penas por la vía del art. 66 CP . Es una porción del injusto no abarcada por la tipicidad aplicada.

Desde estas consideraciones más generales, volvamos al asunto que nos ocupa. Las distintas defraudaciones contempladas tenían un inicio similar pero han tenido un final diferente.

La derivada de los hechos sucedidos el 12 de marzo de 2005 se concretó en la denuncia formulada ante un juzgado. Dio lugar a un juicio de faltas. Señalada la vista para el día 29 de septiembre de 2005, se suspendió con anterioridad dictándose auto de archivo del procedimiento (2 de septiembre) al haber sido indemnizadas por la Aseguradora las "fingidas" víctimas. No hay resolución judicial que "perjudique los intereses económicos" de una de las partes o de un tercero. No están cubiertas las exigencias típicas de la estafa procesal. En su caso, sería una estafa procesal en grado de tentativa. No ha llegado a consumarse por haberse alcanzado el objetivo de enriquecimiento por un atajo (la estafa procesal impropia no contemplada en el art. 250.1.7). Jugará aquí según se ha argumentado el principio de alternatividad. La calificación correcta será la de un delito de estafa consumado de los art. 248 y 249 CP . Como se ha dicho, en el marco procesal en que nos encontramos no es posible elucubrar manejando un eventual concurso con otros tipos penales ( art. 457 CP ) que no sería descartable en abstracto. Lo que no cabe es considerar que tales hechos constituyen el subtipo agravado en grado de consumación.

Los hechos sucedidos el día 21 de septiembre de 2005 dieron lugar a un juicio de faltas que se archivó por "no ser los hechos constitutivos de infracción penal" dado el alcance de las lesiones "simuladas" que según los dictámenes médicos no habían precisado más de una asistencia facultativa para su curación. No se llegaron a hacer efectivas por la Aseguradora las indemnizaciones, salvo la correspondiente a los daños materiales del vehículo.

Los hechos acaecidos el 16 de septiembre fueron también objeto de denuncia con igual destino que la anterior: archivo por no ser los hechos constitutivos de delito, sin perjuicio de las acciones civiles. Tampoco se hicieron efectivas las indemnizaciones supuestamente a cargo de la Aseguradora.

El "accidente" de 30 de noviembre de 2005 fue también denunciado dando lugar a unas diligencias previas que han quedado suspendidas en tanto recae resolución firme en esta causa penal.

En ninguno de los casos que se han tenido como probados se ha llegado a alcanzar el objetivo de obtener una resolución judicial que, determinada por la maquinación urdida de simular unas lesiones inexistentes y una responsabilidad de otra persona con la consiguiente derivación a la Aseguradora de la obligación de indemnizar, fuese la causa inmediata del perjuicio económico y del consiguiente enriquecimiento de los acusados.

En todos los supuestos en que no se llegó a consumar la estafa estaremos ante el tipo agravado en grado de tentativa (250.1.7º en relación con los arts. 16 y 62).

En el único caso -hechos del día 12 de marzo de 2005- en que se perfeccionó la estafa por lograrse los beneficios económicos pretendidos a través del cobro de las indemnizaciones estaremos ante el tipo básico consumado (art. 248 y 249).

La sentencia, sin embargo, condena por el delito de estafa procesal consumado. En ese particular ha de ser casada, y sustituida por la calificación explicada con las consiguientes repercusiones en la penalidad. El razonamiento alcanza a todos los condenados recurrentes, lo que ha de llevar a extender la eficacia de la estimación de este motivo a ellos. No así a los no recurrentes que fueron condenados por delitos de estafa procesal en grado de tentativa, lo que es correcto según se ha razonado.

El motivo ha de ser estimado parcialmente.

El motivo tercero y último reclama la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Las diligencias se iniciaron en 2006 y no se ha llegado a juicio oral y sentencia hasta comienzos de 2012.

El tiempo es largo. Dista de lo deseable. Pero muchas razones se confabulan para negar toda viabilidad a la pretensión.

En primer lugar surgen dos obstáculos que habrían de ser despejados si queremos entrar en el tema de fondo planteado: a) estamos ante una cuestión nueva que no fue invocada en la instancia y aparece por primera vez en casación: b) ni en los hechos probados ni en ningún lugar de la sentencia se halla base alguna para fundar la atenuante, siendo así que nos enfrentamos a un motivo por infracción de ley del art. 849.1 (vid. 884.3º LECrim ).

1. Es principio tradicional de la casación la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, lo que obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ). Esa doctrina se articula en dos puntos ( STS 657/2012, de 19 de julio ):

   - El ámbito de la casación y en general de los recursos se ciñe a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse per saltum cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio en la instancia y de una respuesta que a su vez podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS. 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo o 157/2012 de 7 de marzo ).

   - Ese principio general admite algunas excepciones. De una parte, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECrim proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción). Pero el tema de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un problema de legalidad. El derecho fundamental se viola por el proceso, no por la sentencia. La vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo supone otra excepción. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante, como sucede en este caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la aplicación de la atenuante. ( SSTS 707/2012, de 26 de abril , ó 157/2012 de 7 de marzo ). Cuando la omisión de la invocación en la instancia puede merecer una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, como sucede aquí, debe minorarse el rigor con que hay que aplicar el postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución no era coherente reclamar a su vez la atenuante, aunque no puede dejar de recordarse la posibilidad de conclusiones alternativas que permite la LECrim ( art. 653 LECrim ) y que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar. Nada impedía a la parte, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos subliminal, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con el señalamiento de que en todo caso se habrían producido dilaciones indebidas en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos fácticos de la atenuante. Pero la jurisprudencia con toda lógica exige para este tipo de excepción a la doctrina de la cuestión nueva que la propia sentencia recoja, bien en los hechos probados, bien en su fundamentación jurídica, la base de la atenuante que no se discutió en primera instancia y se trata de introducir por primera vez en el recurso de casación. No concurre aquí esta exigencia: la sentencia ni refleja, ni podía hacerlo, los datos necesarios para edificar la atenuación. Esa apreciación lleva de la mano al segundo de los óbices procesales que aparecen al tratar de llegar al debate sobre la procedencia o no de la atenuante.

2. Ciertamente ni en los hechos probados de la sentencia, ni en su fundamentación jurídica aparece la secuencia procesal de la tramitación de la causa que permita discutir sobre la corrección o no de apreciar la atenuante ahora invocada ex novo. El art. 849.1º, vía elegida, exige partir de los hechos probados (art. 884.3º). Además estando ante una cuestión nueva, en principio solo esa aparición en la sentencia al menos de la base fáctica habilitaría para excepcionar el principio general. La objeción podría ser también sorteada. Tratándose de hechos intraprocesales, que pueden verificarse directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim ) ambos dogmas procesales merecen una modulación. Cuando la base factual para el juicio jurídico se extrae directamente de las actuaciones procesales sin necesidad de introducir elemento valorativo alguno, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la lógica y constituiría un ritualismo infundado, apartado del fundamento último de esas exigencias, rechazar la petición por no haber sido reflejada en los hechos probados. Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas es un claro ejemplo de ello. Aunque no exista la más mínima referencia a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha vacilado a la hora de apreciar la atenuante reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1º.

   Pero la novedosa alegación en casación de unas dilaciones indebidas no dispensa nunca a quien las invoca de la carga de identificar los períodos de paralización y señalar los motivos por los que son indebidos esos retrasos. Esta Sala no puede suplir esa carencia manifiesta, zambulléndose en las diligencias, como sí ha hecho meritoriamente el Fiscal justamente para destacar cómo las alegaciones del recurrente contradicen palmariamente lo que se desprende de la causa.

   Se dice en el recurso que entre la fecha de incoación en 2006 y el auto de transformación a procedimiento abreviado de 14 de abril de 2008 se produjo una "paralización absoluta". Sorprende esa afirmación. No sorprende, sin embargo, lo que describe el Fiscal: que durante ese tiempo (7 de junio de 2006 y 14 de abril de 2008) se realizaron numerosas diligencias como la de recibir declaración a los once imputados y a los perjudicados, ofrecer las acciones a las aseguradoras y dirigirse a los Juzgados donde se seguían o habían seguido los juicios de faltas objeto de investigación para reclamar los correspondientes testimonios.

   Después del auto de transformación y hasta el auto de apertura del juicio oral se realizaron nuevas diligencias reclamadas por el Fiscal; Se resolvió el recurso de apelación interpuesto por algunos imputados; y se dio trámite para formular los escritos de acusación. Eran varias las partes acusadoras lo que también supone una inestable menor agilidad. Tampoco hay paralización injustificada hasta el enjuiciamiento sino necesidad de conferir los consiguientes traslados a la pluralidad de acusados y, resolver algunas incidencias que surgieron.

   La causa no carece de complejidad derivada especialmente de la pluralidad de partes. El recurrente ni adoptó actitud alguna para activar el procedimiento ni reclamó la atenuante de dilaciones indebidas. Cuando lo hace por primera vez en casación no acierta a exponer periodos reales de paralización sino que se limita a señalar el periodo global que, estando lejos de lo que sería deseable, no puede catalogarse como tiempo desmesurado a la vista de las pautas habituales y teniendo en cuenta la relativa complejidad del proceso. Esos factores bastan para reputar razonable y acorde con los estándares medios el plazo invertido en el enjuiciamiento.

   El motivo encalla ante estas consideraciones.

Desestimándose en su integridad Los recursos de Amador , Jose Ignacio y Juan Luis , procede condenar a cada uno al pago de sus respectivas costas; declarándose de oficio las correspondientes al recurso de Rubén que ha sido parcialmente estimado.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Rubén , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que condenó a los recurrentes por un delito continuado de estafa procesal, por estimación parcial del motivo segundo de su recurso, declarando la extensión de su eficacia por virtud del art. 903 LECrim , a los recurrentes Jose Ignacio , y Juan Luis . En su virtud casamos y anulamos en el particular a que se refiere tal motivo la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuestos por Jose Ignacio ( NUM000 ), Juan Luis y Amador , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Mixto nº 3 de Chiclana de la Frontera (Cádiz), fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, y que fue seguida por delito continuado de estafa procesal en grado consumado contra Juan Luis , Jose Ignacio ( NUM000 ), Jose Ignacio ( NUM001 ), Jose Ignacio ( NUM001 ), Amador , Epifanio , Rubén , Camino y Evangelina , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

Tal y como se ha explicado en la sentencia anterior, no concuerda con la legislación vigente la consideración de los hechos como delito de estafa procesal consumada. La aplicación retroactiva de la reforma de 2010 está fuera de toda duda al ser más favorable. Estamos ante un delito de estafa procesal en grado de tentativa ( art. 250.1.7 , 16 y 62 CP ), que se ve desplazado por su mayor penalidad por el delito continuado de estafa ordinaria consumado: arts. 248 y 249 CP . La estimación en este punto del motivo planteado por Rubén repercutirá en los demás recurrentes por virtud del art. 903 LECrim , no así en los condenados no recurrentes a los que se aplicó el tipo de estafa procesal no consumada. Tampoco obviamente en el recurrente absuelto, Amador .

Para efectuar la comparación a efectos del art. 8.4 CP hay que partir de la pena asignada al delito en grado de tentativa, y sobre ella efectuar la agravación a la mitad superior del art. 74.2 CP (no en sentido inverso lo que arrojaría unos resultados diferentes, aunque en este caso sin demasiada trascendencia).

A la hora de graduar la penalidad concreta han de tomarse en consideración varios factores. De una parte que estamos ante un delito continuado excepto en relación a Juan Luis . Eso nos traslada a la mitad superior que cubre un espacio comprendido entre un año y nueve meses y tres años. Dentro de ese arco se va a optar por una duración situada en los márgenes inferiores de la mitad superior, en concreto DOS AÑOS Y SEIS MESES. Ese incremento sobre el mínimo posible viene aconsejado por varias circunstancias. Por una parte, porque hay una porción de injusto que escapa a la calificación efectuada y que ha de ser evaluada por la vía del art. 66: se ha instrumentalizado la Administración de Justicia poniéndola al servicio de una actividad defraudatoria, movilizando sus medios -médicos forenses, oficina judicial...-, nada sobrados, para obtener un lucro ilícito. Supone una perversión del sistema. Esa circunstancia al no haber sido valorada como delito independiente y excluirse la estafa procesal, recupera su capacidad de influir en la determinación de la pena por la puerta que abre el art. 66 CP . Por otra parte la reiteración de la conducta revela una cierta "profesionalización" que se superpone a la propia continuidad delictiva. Por fin, la ofensa recae no solo en el patrimonio. El engaño desplegado comporta generar en los afectados que se creen responsables de un accidente de tráfico una cierta angustia e incertidumbre: el seguimiento de un proceso, las relaciones con la Aseguradora, el siempre incómodo sentimiento culpable por haber ocasionado por descuido un daño a otras personas... son datos que los acusados despreciaron a la hora de alcanzar el enriquecimiento que buscaban.

En el caso de Juan Luis dado que su intervención se redujo a un único supuesto y que por tanto no existe continuidad delictiva, es preciso diferenciar. La pena puede imponerse en toda su extensión: entre seis meses y tres años. Por las circunstancias aludidas se estima ponderada la duración de dos años.