STS 283/2013, 26 de Marzo de 2013

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:929/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:283/2013
Fecha de Resolución:26 de Marzo de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Emilio representado por la Procuradora Dª Mª Carmen Armesto Tinoco, Franco , representado por la Procuradora Dª María del Mar Serrano Moreno, Ismael , representado por la Procuradora Dª Carmen Tello Borrel, Miguel , representado por la Procuradora Dª Sonia Alba Monteserín, y Teofilo , representado por la Procuradora Dª Yolene Puente Vázquez, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Albacete con fecha 29 de febrero de 2012 , que les condenó por un delito continuado de falsificación en documentos oficiales y mercantiles como medio para cometer un delito continuado de estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, instruyó Procedimiento Abreviado nº 558/2001, contra Franco , Emilio , Ismael , Miguel y Teofilo , por un delito de falsificación de documentos oficiales y mercantiles como medio para cometer un delito continuado de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, que con fecha 29 de febrero de 2012, en el rollo nº 1/2011, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Ha resultado probado y así expresa y terminantemente se declara:

A ) El día 4 de marzo de 2003 personas desconocidas forzando la cerradura del buzón de correos instalado en el Polígono Industrial Campollano de Albacete se apoderaron de una saca conteniendo numerosos cheques y pagarés legítimos, que había sido remitidos por empresas del mencionado polígono a sus clientes en el giro normal de sus actividades mercantiles.- B) Días después, los acusados Franco , mayor de edad (n. NUM000 -1967) y con antecedentes penales por delito de tráfico de drogas posterior a los hechos de autos, Emilio , mayor de edad (n. NUM001 -1940) y con numerosos antecedentes penales por delitos de robo, atentado, falsedad y tráfico de drogas no computables por el tiempo transcurrido, Ismael , mayor de edad (n. NUM002 -1957) y sin antecedentes penales, Miguel , mayor de edad (n. NUM003 -1981) y con antecedentes penales por delito de falsedad posterior a los hechos, Daniel , mayor de edad (n. NUM004 -1946) y sin antecedentes penales, fallecido el 22 de Enero de 2009 y Teofilo , nacido en Colombia el NUM005 de 1965 que se encuentra en situación ilegal en España y con antecedentes penales no computables en esta causa, que tenían en su poder, por medios no conocidos, algunos de los referidos cheques y pagarés, con el propósito de obtener un lucro ilícito, los sometieron a un proceso de escaneado y borrado informático de los datos correspondientes a beneficiario e importe, dejando intactos los demás (número de cheque o pagaré, vencimiento, número de cuenta, firma del librador).- A continuación rellenaron a mano los datos borrados consignando diferentes importes, próximos siempre a los 3.000 euros, y nombres de beneficiarios coincidentes con los documentos nacionales de identidad que previamente habían confeccionado con sus fotografías pero haciendo figurar identidades supuestas, como las de Marcelino , Pelayo , Sebastián , Jose Manuel , Luis Francisco y Ángel Daniel , presentándose en las diferentes sucursales bancarias y consiguiendo cobrar algunos de ellos.- C) En concreto, entre los día 6 y 14 de marzo de 2003, los acusados presentaron al cobro los títulos siguientes:

  1. Cheque n° NUM006 por importe de 2.850,75 €, librado contra la cuenta corriente n° 0075 1105 18 0600008212 del Banco Popular a nombre de la empresa Mayplast. Este cheque no fue cobrado por los acusados al despertar recelos en el empleado del banco.

  2. Pagaré n° NUM007 por importe de 2.875,36 €, librado contra la cuenta corriente n° 0049 1847 28 2110064600 del Banco Santander Central Hispano a nombre de la empresa Transportes Buitrago. Este cheque no fue cobrado por los acusados al despertar recelos en el empleado del banco.

  3. Cheques n° NUM008 , NUM009 y NUM010 por importes de 2.842,15 €, 2.873,20€ y 2.895,27 €, librados contra la cuenta corriente n° NUM011 de Banesto a nombre de la empresa DIRECCION000 C.B. Los dos primeros fueron cobrados por los acusados, no así el tercero, al despertar recelos en el empleado del banco.

  4. Pagaré n° NUM012 por importe de 2.816,75 €, librado contra la cuenta corriente n° 3056 0900 54 1006714123 de Caja Rural a nombre de la empresa Agraria San Antón. Este cheque no fue cobrado por los acusados al despertar recelos en el empleado del banco.

  5. Cheque n° NUM013 por importe de 2.865,15 €, librado contra la cuenta corriente n° 2100 4534 13 2200003077 de La Caíxa, a nombre de la empresa Grupauto Albacete, que no fue cobrado por los acusados al despertar recelos en el empleado del banco.

  6. Pagaré n° NUM014 por importe de 2.853,20 €, librado contra la cuenta corriente n° 2105 3015 60 1000000110 de la Caja de Castilla-La Mancha, a nombre de la empresa Albamueble. Este cheque fue cobrado por los acusados.

  7. Pagarés n° NUM015 , NUM016 y NUM017 por importes de 2.897,35 €, 2.915,20 € y 2.834,62 €, librados contra la cuenta corriente n° 0072 0828 07 0000100391 del Banco Pastor, a nombre de la empresa Obras y Contratos Campollano. Los dos primeros fueron cobrados por los acusados, no así el tercero, al despertar recelos en el empleado del banco.

  8. Pagarés n° NUM018 , NUM019 y NUM020 por importes de 2.755,99 €, 2.849,37 € y 2.895,22 € librados contra la cuenta corriente n° 0049 1834 17 2110093661 del B.S.C.H., a nombre de la empresa Codialun Albacete. Estos pagarés fueron cobrados en la sucursal del banco sita en C/Alcalá n° 74 de Madrid utilizando D.N.I. falsificados a nombre de Sebastián , Jose Manuel y Ángel Daniel .

  9. Cheque n° NUM021 por importe de 2.910,27 € librado contra la cuenta corriente n° 2043 0335 31 0200001558 de Caja Murcia, a nombre de la empresa Núñez y Cañadas. Este cheque fue cobrado por los acusados, y su importe fue después reintegrado al cliente por la entidad de crédito.

  10. Pagaré n° NUM022 por importe de 2.862,28 € librado contra la cuenta corriente n° 0103 0192 41 0100023145 del Banco Zaragozano, a nombre de la empresa Percusa. Este pagaré fue cobrado por los acusados.

  11. Cheque n° NUM023 por importe de 2.846,82 € librado contra la cuenta corriente n° 3056 0903 94 1007137225 de la Caja Rural, a nombre de la empresa Maquinaria Agrícola García Hoyos. Cheque cobrado por los acusados.

Todas las empresas mencionadas han renunciado, a través de sus representantes legales, a cualquier acción o indemnización que les pudiera corresponder." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Franco , Emilio , Ismael , Miguel y Teofilo :

Como autores de un delito continuado de falsificación de documentos oficiales y mercantiles como medio para cometer un delito continuado de estafa de los artículos 74.1 y 2 , 392 en relación con el 390.1.1 °, 248.1 y 77 del Código Penal a cada uno de los acusados la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y QUINCE DIAS de PRISIÓN y MULTA de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS con cuota de 6 euros/día y arresto sustitutorio en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la pena de prisión.- Asimismo los acusados Franco , Emilio , Ismael , Miguel y Teofilo indemnizarán conjunta y solidariamente a las siguientes entidades: A Banesto en 2.842,15 € y en 2.873,20 €, a Caja Castilla-La Mancha en 2.853,20 €, a Banco Pastor en 2.897,35 € y en 2.915,20 €, a BSCH en 2.755,99 €, en 2.849,37 € y en 2.895,22 €, a Banco Zaragozano en 2.862,28 € y a Caja Rural en 2.846,82€, y a Caja Murcia en 2.910,27 € más intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- Se imponen a los acusados Franco , Emilio , Ismael , Miguel y Teofilo el pago de las costas incluidas las causadas a instancias del acusación particular.- Se abona a los acusados el tiempo sufrido de privación de libertad si no lo tuvieren abonado por otra causa.- De conformidad al artículo 89 del CP se sustituye la pena privativa de libertad impuesta a Teofilo al ser extranjero y no tener residencia legal en España por la de expulsión del territorio nacional durante cinco años sin perjuicio de lo que pudiera resultar si tal expulsión no pudiera llevarse a cabo por impedirlo la existencia de otro procedimiento judicial que así lo estableciere.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 637.3º Ley Enjuiciamiento Criminal en relación artículo 130.1.1º del CP al haber fallecido Daniel el 22 de Enero de 2009 se acuerda el sobreseimiento libre y archivo de la causa respecto al mismo al haberse extinguido la posible responsabilidad penal respecto al referido acusado derivada de los hechos enjuiciados." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Ismael

Único.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , ante la ausencia de prueba de cargos válida que justifique la condena.

Recurso de Franco

  1. - Al amparo del art. 849.11 de la LECrim por aplicación indebida de los arts. 74 , 390 , 392 , 248 y 77 del CP . Y por infracción de ley, al amparo del art. 851.1, porque la sentencia no expresa claramente que hechos se consideran probados, y existen contradicciones entre lo dicho en una parte y lo expresado en otra.

    Recurso de Teofilo

  2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , ante la ausencia de prueba de cargos válida que justifique la condena.

  3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , alega vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y que la pena impuesta no se ajustó a lo previsto para casos semejantes.

  4. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  5. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2 de la LECrim ., por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y la ausencia de prueba de cargo.

  6. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de varios preceptos constitucionales, arts. 24.2 , 9 , 15 , 17 y 14 de la CE .

    Recurso de Miguel

  7. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de presunción de inocencia, e invocando el derecho a un proceso con todas las garantías, con nulidad de las pruebas obtenidas de forma ilícita ( art. 11.1 de la LOPJ ) y error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2 de la LECrim , negando la existencia de prueba de cargo.

  8. - Por quebrantamiento de forma, agrupando los del art. 851.1 de la LECrim . (la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y la existencia de contradicción entre los mismos y tampoco hace mención a hechos que han sido probados por la defensa).

    Recurso de Emilio

    Único.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , ante la ausencia de prueba de cargo válida que justifique la condena.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de marzo de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Un motivo común cabe identificar en todos los recursos: la falta de prueba de cargo que justifique la atribución de la autoría imputada. La unitaria consideración de esos motivos, presentes en todos los recursos, deriva de la paralela argumentación del fundamento alegado. Por más que en algunos de los penados la tesis resulte más discutible que en otros.

D. Miguel , amparándose en el artículo 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial estima vulnerada la garantía constitucional de presunción de inocencia y tacha la diligencia de reconocimiento del acusado de ilícita o, subsidiariamente, de viciada. Subraya que solamente se exhibieron a los testigos fotografías de seis personas, entre ellas los cinco condenados, previamente señalados como sospechosos. Este recurrente advierte, además, que no consta que fuera utilizado ningún DNI falso que llevara su fotografía.

D. Emilio , también alega en el único motivo de su recurso que cuestiona la diligencia de reconocimiento fotográfico de los sospechosos recordando que de todos los testigos solamente cinco identificaron a los sospechosos y de ellos dos con dudas. Y advierte que, no solamente no se realizó ninguna diligencia de reconocimiento en fase de instrucción, sino que en juicio oral ¡nueve años después! ninguno afirmó reconocer a los acusados presentes en la Sala en que se celebraba la vista del juicio oral, dejando solo constancia de que habían intervenido en la diligencia policial.

D. Ismael , estima también vulnerada la garantía constitucional de presunción de inocencia . Alega que los reconocimientos en sede policial carecen de los requisitos necesarios para considerar prueba de cargo la declaración de los testigos que los efectuaron. Uno de ellos (D. Blas de la CCM) no le reconoce y tampoco otro (D. Nicolas de Banco Pastor).

D. Teofilo , alega también, en el primero de los motivos, la vulneración de la garantía de presunción de inocencia rechazando la credibilidad de testimonios depuestos en juicio nueve años después de los hechos, reiterando en el motivo cuarto, por más que con notorio error en la invocación del precepto procesal, ya que cita el artículo 851 cuando la exposición del motivo se centra en la denuncia de inexistencia de actividad probatoria, siquiera para discutir a continuación la subsunción del hecho tal como se declara en la norma penal sustantiva. Tan burda falta de técnica procesal no ha de impedir que se tenga por cuestionada el respeto a la garantía constitucional citada.

D. Franco , incurre todavía en una más poco atinada técnica procesal. Su casi ininteligible discurso retórico no elude la protesta de que "el delito que se le acusa no ha sido perpetrado por mi representado". Sin duda el total desprecio a las más elementales exigencias procesales en que incurre el texto del recurso, no puede hacer olvidar el derecho a la tutela judicial del defendido de quien elabora dicho escrito. Y desde esa perspectiva cabe tener por hecha la protesta de que la imputación no debió tenerse por probada, lo que, en definitiva, se reconduce al cauce de la garantía constitucional de presunción de inocencia, pese a que no sea invocada.

SEGUNDO

Puede reconocerse hoy como pacífica una precisa jurisprudencia acerca de la admisibilidad de las diligencias de identificación de sospechosos de actos delictivos en sede policial. Se recoge ampliamente en la Sentencia de esta Sala 2ª, de fecha 28-3-2012, nº 263/2012, rec. 2235/2011 en la que se cita la jurisprudencia de esta Sala ¬por todas STS 994/2007 de 5-12 ¬, de la que cabe recordar que los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día y que, aunque lícita como línea de investigación, la policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss.

También cabe citar la doctrina expuesta en la STS 503/2008 de 17 de julio advirtiendo que el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes". Y que l os reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de Letrado, o en el mismo acto del juicio oral . Pero, incluso con tal previsión, en realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción". Porque la diligencia de reconocimiento ni siquiera puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible.

En similar sentido cabe recordar lo dicho en la Sentencia del Tribunal Constitucional 340/2005 de 20 de diciembre , que atribuye a esos reconocimientos, policial o judicial, previos al juicio oral, naturaleza de mero medio válido de investigación.

Pero dada la trascendencia que puede trasladar al medio de prueba testifical ya a practicar en el juicio oral, también hemos reiterado la necesidad de que la diligencia previa a dicho juicio se revista de las garantías de credibilidad que señala la ley de enjuiciamiento y hemos ido perfilando en la doctrina jurisprudencial ( STS 525/2011, de 18-5 , 169/2011, de 22-3 ; 331/2009 , de 18- 5). Entre ellas, recordábamos en la antes citada 263/2012, que se realice mediante la exhibición de un mínimo lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc...) coincidentes con las ofrecidas inicialmente en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

Por otra parte, en la Sentencia de esta Sala 2ª, de fecha 29-5-2012, nº 478/2012, rec. 11834/2011 advertimos de las consecuencias que se derivan en orden a la presunción constitucional de inocencia en el caso de que quien reconoció previamente a un sospechoso como el verdadero autor del hecho delictivo, en el juicio oral no reitera esa identificación. Si en tal caso resta como elemento de juicio la identificación realizada a medio de fotografía en se de policial, se suscita la cuestión de si la presunción de inocencia puede ser enervada por estimar prueba suficiente lo que la testigo manifestó ante los agentes policiales, y si la asunción de tales declaraciones es compatible con el derecho a un proceso con todas las garantías.

Recordábamos entonces la insuficiencia de una declaración policial para enervar la presunción que la Constitución establece a favor de la inocencia. Y glosábamos la resolución de la contradicción entre tesis hasta ese momento contrapuestas, que fue zanjada por la STC 68/2010 y por las del TS 603/2010 de 8 de julio , y 1055/2011 de 18 de octubre , abandonando lo acordado por el pleno no jurisdiccional de esta Sala segunda de 28 de noviembre de 2006.

TERCERO

La Sala de instancia justifica la enervación de la presunción de inocencia de los acusados en cuanto al hecho de que ellos fueron los que intentaron efectuar o, en su caso, efectuaron, los cobros de los efectos ¬cheques o pagarés¬ en las diversas entidades, por considerar que es suficiente al respecto que los testigos D. Marco Antonio , D. Nicolas , D. Blas , D. Eulalio y Doña Coro , identificaran las fotografías que la policía le mostró como correspondientes a las personas que ellos vieron participar en los correspondientes hechos en que tales testigos estuvieron presentes.

Ciertamente la Sala de instancia añade que en el juicio oral ratificaron la identificación policial. Lo que la Sala no expone es por qué considera que tal ratificación ocurrió. Así no expone si lo que los testigos reiteran en el juicio oral es que, nueve años antes, cuando se practicó la diligencia policial, dijeron lo que el atestado dice que dijeron, o si, al tiempo del juicio oral siguen convencidos y manifiestan que las personas que se encuentran presentes en la sesión del mismo, eran las mismas personas que ellos vieron el día de los hechos.

Es más la Sala llega al extremo de no dedicar ni una línea a exponer por qué considera que las declaraciones de dos de esos testigos ¬Doña Coro y D. Blas ¬ son suficientes para dar por realizada la identificación, cuando el atestado dejó constancia de que ambos expresaron dudas sobre si la fotografía que indicaban correspondía o no con la persona que ellos vieron en el lugar y momento de los hechos.

Y no podemos compartir la contundencia con que se expresa la Sala de instancia cuando, examinada la grabación del juicio, en uso de la facultad que nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constatamos que algunos testigos ¬D. Nicolas y D. Eulalio ¬ declaran por videoconferencia y no van más allá en su declaración de reconocer la autenticidad de la firma que se les muestra como estampada por ellos en la diligencia de nueve años atrás en sede policial. Lo que no puede equipararse a una afirmación de que la persona de la fotografía la considera como la misma persona que vió en el escenario y tiempo de los hechos. Por lo que esta afirmación no ha venido a ser el resultado de la declaración como medio de prueba, en juicio oral y bajo contradicción.

Ni siquiera el testigo D. Marco Antonio afirma algo que vaya mas allá de reconocer que identificó una foto como la de la persona autora del hecho. Lo que no equivale a reiterar persistencia en esa certeza y, menos aún, que algún acusado presente en la vista se corresponda con el fotogragiado que identificó.

Sí constatamos en el examen de las actuaciones que: a) cuando la policía procede a la muestra de fotografías a los acusados, ya los consideraba sospechosos en virtud de comunicación de otra unidad policial que fue la que facilitó sus datos de identidad, por lo que todos ellos estaban localizables y podían haber sido sometidos a una rueda de identificación en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal; b) que por ello la identificación fotográfica no era un método de investigación ineludible por no ser el legal todavía posible a falta de determinación de concretos sospechosos; c) que la diligencia se hizo sin mostrar a los testigos al menos una fotografía más de personas semejantes a las mostradas, lo que revestiría la indicación por el testigo de mayor credibilidad; d) que desde luego las personas que estaban siendo así sometidas a investigación, en cuanto no detenidas, no fueron asistidas de Letrado y e) que en más de nueve años de tramitación nunca se llevó a cabo una diligencia de reconocimiento con inmediación judicial y asistencia de Letrado, quizás por las incomodadles que pudiera representar para quien tenía que garantizar su legal práctica.

A tales premisas resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial antes extractada.

Conforme a la misma, la diligencia de reconocimiento fotográfico no era necesaria para iniciar una investigación que permitiera conocer los eventuales sospechosos. Estos ya habían sido determinados policialmente. Por más que por una unidad de Madrid y no por la unidad policial que llevó a cabo el reconocimiento fotográfico. Por lo que aquella diligencia policial se contraponía frontalmente a la previsión legislativa.

Las fotografías exhibidas eran todas de personas ya bajo sospecha, sin añadir la de personas notoriamente ajenas al hecho. Por ello restaban al resultado la credibilidad requerida. El testigo estaba totalmente conducido de suerte que más que una identificación simplemente se le pedía una "confirmación" de la sospecha policial.

En ningún momento se llevó a cabo ¡en nueve años! una diligencia de reconocimiento dirigida por juez imparcial y con asistencia Letrada al reconocido, que hubiera salido al paso de eventuales distorsiones de elementales cautelas como las vulneradas policialmente.

En el juicio oral, con los sospechosos presentes físicamente, ningún acusado los reconoció como partícipes en los hechos. Es decir que los testigos, como medio de prueba, no dieron el resultado que permita tener por enervada la presunción de inocencia. Desde luego la mera ratificación de que en su día efectivamente participaron en la diligencia policial no supone la automática conversión de un medio de investigación en medio de prueba ya que aquella mera afirmación no equivale al debate sobre el contenido y credibilidad de tal testimonio que justifica la asunción de una declaración policial como declaración en juicio oral.

Y ello porque como dijimos en la citada Sentencia de 29 de mayo de 2012 , ante esa ausencia durante el juicio oral de reiteración en la afirmación del testigo solo resta una declaración que no constituye medio de prueba por vertida fuera de la sede en que tal medio se debe producir.

Ciertamente el Tribunal afirma que ha examinado los DNI falsos y estima que las fotografías insertas en ellos coinciden con la de las personas acusadas.

Desde luego no consta que el Tribunal haya puesto de manifiesto a las partes la posibilidad de intervenir en tal reconocimiento o comparación de las personas acusadas con las fotografías. Y aunque el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el Tribunal examinará por sí mismo las piezas de convicción, aquella comparación excede de tal reconocimiento pues los acusados no son piezas de convicción y lo que hace el Tribunal en la comparación abarca a piezas y a acusados.

Aún cabe añadir que la sentencia no especifica qué acusados, que son cinco, se corresponden con las fotografías en los DNI, que son tres, y que en los hechos probados no se indica en que hechos concretos se intervino un DNI falso y cual era la persona que lo utilizó. De ello se habla ya en sede de fundamentos jurídicos que no es el adecuado a tal efecto.

Pero es que, y es lo más relevante, el Tribunal, no solamente se ahorra hasta la más mínima justificación de su convicción acerca de la identidad de los acusados con las personas representadas por las fotografías, sino que, en todo caso, tal reconocimiento no puede ir más allá, y, en consecuencia no pude acreditar que esas idénticas personas sean las mismas que estaban en el lugar de los hechos el día en que ocurrieron. La credibilidad que merece la convicción del Tribunal en ese particular no puede superar la duda que suscita quien, en mucho más ventajosa situación, como el testigo, no se atreve a hacer esa afirmación.

Por todo ello concluimos que no existe prueba suficiente válidamente obtenida y producida con garantías en juicio oral que permita afirmar la veracidad de la imputación de que los acusados eran las personas que llevaron a cabo los hechos que les imputan.

Mucho menos la afirmación de todos ellos actuaron bajo un proyecto común compartido que autorice a atribuirles a todos la ejecución de todos los actos que se declaran probados. En realidad la sentencia ni siquiera aporta justificación de tal comunidad de decisión criminal, que más da por implícitamente atribuida que por expresamente formulada.

Y ello tanto en relación a los hechos que se decían constitutivos del delito de estafa, como respecto a la falsificación de los DNI. No solamente porque, como dejamos expuesto, en la sentencia no se motiva expresamente de manera suficiente la convicción sobre la identidad de los acusados con las personas cuyas fotografías figuran en los documentos recogidos en el escenario y tiempo de los hechos. También porque, excluida la probanza de que los acusados fueran las personas que los portaron a los fines de los delitos de estafa, no resulta la más mínima prueba sobre las circunstancias en que tales fotografías llegaron a la disponibilidad de quien las insertó en los DNI citados. De ahí que no pueda afirmarse el elemento subjetivo que tanto la autoría como la participación en el delito de falsedad exigen.

Lo que nos lleva a estimar los motivos que indicamos al principio de estos fundamentos, con las consecuencias absolutorias que establecemos en la sentencia que dictaremos a continuación.

CUARTO

La estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de los mismos conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Emilio , Franco , Ismael , Miguel y Teofilo , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Albacete con fecha 29 de febrero de 2012 . Sentencia que se casa y se anula, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil trece.

En la causa rollo nº 1/2011, seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 558/2001, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, por un delito de falsificación de documentos oficiales y mercantiles como medio para cometer un delito continuado de estafa, contra Franco , con DNI nº NUM024 , nacido en Madrid el NUM000 de 1967, hijo de Remigio y de María, Emilio , con DNI nº NUM025 , nacido en Madrid el NUM001 de 1940, hijo de Dionisio y de Francisca, Ismael , con DNI nº NUM026 , nacido en Villarín de Campos (Zamora) el NUM002 de 1957, hijo de Antonio y de Visitación, Miguel , con NIE nº NUM027 , pasaporte de Ecuador NUM028 , nacido en Quinto (Ecuador) el NUM003 de 1981, hijo de Gonzalo y de Betty y Teofilo , con NIE nº NUM029 , nacido en Colombia el NUM005 de 1965, hijo de Gregorio y de Margarita, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de febrero de 2012 , que ha sido recurrida en casación por los procesados y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados excepto la afirmación de que los acusados fueron las personas que llevaron a cabo dichos hechos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, excluida la imputación a los acusados de los hechos probados, procede su libre absolución

Por ello

FALLO

Debemos absolver y absolvemos libremente de los delitos por los que venían penados. a los acusados Franco , Emilio , Ismael , Miguel , y Teofilo , con declaración de oficio de las costas causadas y cese de las medidas cautelares respecto de los mismos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.