STS 414/2012, 13 de Abril de 2012

Por la Audiencia Provincial de Álava, sección segunda, se dictó auto de fecha doce de julio

de dos mil once, que contiene los siguientes hechos: " PRIMERO.- En este órgano jurisdiccional se tramitan las actuaciones penales arriba referenciadas en las que figuran como imputados el Agente de la Ertzaintza nº NUM010, Víctor y Pedro Enrique por un delito de lesiones en agresión cometido por el Agente de la Ertzaintza nº NUM010 contra Pedro Enrique y una falta de respeto y desobediencia a agentes de la autoridad cometido por Víctor y Pedro Enrique . SEGUNDO.- Por auto de fecha 9 de junio de 2011, el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria se declaró competente para el enjuiciamiento de la presente causa a la Audiencia Provincial de Álava. TERCERO.- Recibidas las actuaciones en la Secretaría de esta Sala, por providencia de fecha 23/06/2011 se acordó formar el Rollo de la Sala, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr Presidente D. Jesús María Medrano Durán, pasando los autos al mismo para que, previa deliberación de Sala acuerde lo procedente. CUARTO.- En la tramitación de este proceso, se ha guardado los trámites y preceptos legales ".

La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Declarar que es competente el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz para el enjuiciamiento y fallo del Procedimiento Abreviado registrado con el nº 96/11 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de esta ciudad, dejando sin efecto el auto del Juzgado de lo Penal nº 2 de fecha 9 de junio de 2011, y en su consecuencia remitir la causa a dicho órgano de procedencia a fin de que resuelva conforme a derecho.- Esta resolución es firme y contra la misma no cabe ningún recurso ".

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, alegó el motivo siguiente, adhiriéndose al mismo el agente de la Policía Autonómica Vasca con número profesional NUM010 : ÚNICO .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación indebida del artículo 8.1 de la L.O. 2/1986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de conformidad con la interpretación establecida conforme STC 55/90 de 28 de marzo y STS de 28/09/94 en recurso de casación nº 3422/1993 .

La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 28 de marzo de 2012.

El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación frente al auto dictado el 12/07/2011 por

la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Álava en el procedimiento abreviado núm. 22/2011, por el que esta Sala rechazó la competencia para el enjuiciamiento y fallo de los hechos que, por inhibición, le había atribuido el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Vitoria al resultar implicado un agente de la Ertzaintza, imputado en ella por un delito de lesiones cometidas en el ejercicio de su función.

Sustenta el Fiscal su queja casacional en un único motivo, en el que por vía de infracción de ley ( art. 849.1º LECrim ) estima indebidamente inaplicado por la Sala de instancia el inciso segundo del art. 8.1 de la Ley Orgánica núm. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, al apartarse de la interpretación dada a dicho precepto por la STC núm. 55/1990, de 28 de marzo, y seguido por la STS de 28/09/1994 (rec. casación núm. 3422/1993 ). Considera el Fiscal que la valoración que de dicho precepto realiza la Sala de instancia en la resolución combatida, excluyendo toda competencia de las Audiencias en estos casos y aludiendo para ello a un criterio consolidado en la circunscripción de Álava desde 1990, se aleja de lo realmente dictaminado en su día por el Tribunal Constitucional. En concreto, cuando el auto impugnado afirma que el Alto Tribunal "...declaró nulo ese párrafo del art. 8.1 de la mencionada Ley Orgánica...", no habiendo modificado la norma el legislador "...para adecuarla a las exigencias de constitucionalidad señaladas en la sentencia...", por lo que "...no existe hoy en la Ley regla alguna que atribuya a las Audiencias la competencia para conocer de esas causas, ni en la fase sumarial ni en la plenaria" . Entrecomilla asimismo el Fiscal el argumento conclusivo ofrecido por la Audiencia de origen, según el cual "... en la legislación consolidada que ofrece a los usuarios el Boletín Oficial del Estado sencillamente ese párrafo ha sido suprimido"

, por lo que "...tratándose de una regla especial de competencia (FJ. 6º STC 55/1990 ), no podemos considerar las funciones de enjuiciamiento implícitamente salvadas de la nulidad decretada, pues en materia tan sensible (derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, art. 24.2 Constitución Española ) las especialidades deben estar expresamente establecidas" .

Para el acusador público, en cambio, lo único que vino a declararse contrario a nuestra Carta Magna con la STC núm. 55/1990 fue la asignación a un mismo órgano judicial, por medio de dicho inciso 2º del art.

8.1 de la citada Ley Orgánica, de la doble facultad de instruir y juzgar aquellas causas en las que convergieran indicios racionales de criminalidad respecto de la conducta seguida por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al verse con ello afectado el derecho al juez imparcial. Pero tal declaración de inconstitucionalidad en modo alguno cuestionó la facultad conferida con carácter general a las Audiencias Provinciales para enjuiciar y fallar las causas por delitos presuntamente cometidos por aquéllos.

Al recurso así interpuesto ha mostrado su adhesión el afectado, agente de la Ertzaintza nº NUM010, quien expone argumentos de fondo coincidentes con los esgrimidos por el Ministerio Público.

Han de estimarse ambos recursos, principal y supeditado, pues efectivamente asiste razón a los recurrentes cuando afirman que la STC núm. 55/1990, de 28 de marzo, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional respecto de las cuestiones de inconstitucionalidad núms. 158/1987, 487/1986, 495/1987 y 510/1987, lo que vino a declarar contrario a la Constitución fue, única y exclusivamente, que en dicho inciso 2º de su art. 8.1 la Ley Orgánica 2/1986 viniera a atribuir a un mismo órgano judicial la doble función de instruir y juzgar, en detrimento de las garantías de imparcialidad que dimanan de los derechos al juez ordinario predeterminado por la ley y a la tutela judicial efectiva, preconizados por el art. 24 CE .

En la citada sentencia, el Tribunal Constitucional parte de la plena validez, al no haber sido cuestionados, de los incisos 1º y 3º del art. 8.1, a cuyo tenor "la jurisdicción ordinaria será la competente para conocer de los delitos que se cometan contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como de los cometidos por éstos en el ejercicio de sus funciones" y "cuando el hecho fuese constitutivo de falta, los jueces de instrucción serán competentes para la instrucción y el fallo, de conformidad con las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal" . Es el inciso 2º de dicho art. 8.1 el que se somete a examen constitucional, según el cual "[i]niciadas unas actuaciones por los Jueces de instrucción, cuando éstos entienda que existen indicios racionales de criminalidad por la conducta de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, suspenderán sus actuaciones y las remitirán a la Audiencia Provincial correspondiente, que será competente para seguir la instrucción, ordenar, en su caso, el procesamiento y dictar el fallo que corresponda" .

El Tribunal Constitucional, después de exponer los cambios derivados de la adaptación de las reglas competenciales generales a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y a la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, Demarcación y Planta Judicial, refleja que el argumento común a las cuatro cuestiones de inconstitucionalidad planteadas se ciñe a la posible violación del principio de igualdad de trato ( art. 14 CE ), aludiéndose también en una de ellas -la núm. 487/1996- a la "posible vulneración del art. 24.1 CE por «contaminación inquisitiva» en relación al párrafo segundo del art. 8.1 citado" . Y reflexiona el Tribunal: "(...) Tienen razón los Jueces proponentes al afirmar que los aforamientos no pueden establecerse por razones de oportunidad, siendo sólo constitucionalmente admisibles cuando respondan a una efectiva necesidad de asegurar la independencia y la libertad en el ejercicio de poderes y funciones de relevancia constitucional. Sin embargo, el art. 8.1 LOFCS, en sus párrafos segundo y tercero, no ha establecido un aforamiento en sentido técnico, que tenga por finalidad asegurar la independencia y libertad en el ejercicio de funciones constitucionalmente relevantes. A diferencia de los supuestos propios de aforamiento previstos en nuestro ordenamiento, el citado artículo tan sólo establece reglas especiales de competencia o, según se miren, de procedimiento, que han podido ser calificadas de «parciales» en un doble sentido. Primero, porque sólo afectan a aquellas eventuales infracciones penales cometidas en el ejercicio de sus funciones por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, concepto que ha de ser interpretado restrictivamente sin que ello requiera (...) una Sentencia interpretativa de este Tribunal, puesto que ello deriva de reglas elementales de la hermenéutica jurídica que exigen la interpretación restrictiva de las normas excepcionales. En segundo lugar, porque, según se ha visto, en buena parte de los casos la regla competencial, sobre todo en lo que se refiere al conocimiento y fallo, es la común, situándose la especialidad sobre todo en lo que se refiere a la instrucción y al procesamiento" (FJ. 4º, inciso 2º).

Tras examinar los efectos que las reglas competenciales así expuestas hubieren de tener en la práctica, el Pleno del Tribunal Constitucional afirma que el inciso cuestionado "(...) no elimina ni restringe los derechos de defensa de las posibles víctimas ni tampoco los de la acusación pública, puesto que las normas de procedimiento son idénticas en uno y otro caso, sin sufrir ninguna variación, con independencia de que sea el Juez de Instrucción en vez del Juez de Distrito y hoy del Juez de Paz, o la Audiencia en vez del Juez de lo Penal, el que enjuicie estos hechos" (FJ. 6º, inciso 2º), llegando a la conclusión final de que con la decisión querida por el Legislador en los incisos 2 º y 3º del art. 8.1 "al establecer reglas de competencia especiales para el juicio y fallo, respectivamente, de los delitos menos graves y de las faltas" no resulta lesionado "el derecho a la igualdad de trato del art. 14 CE, en conexión con el art. 24.1 del mismo texto legal e interpretado a la luz del art. 104.1 CE ", por lo que desestima las cuestiones de inconstitucionalidad "(...) en lo referente a la asignación (a) la Audiencia correspondiente del conocimiento de los delitos menos graves en que pudieran haber incurrido los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones" (FJ. 6º, inciso 9º).

Diferente es la conclusión a la que llega respecto de la también alegada vulneración del derecho a un Juez imparcial, caso en el que sí estima violentada la norma constitucional, por «contaminación inquisitiva», con el sistema que vino a establecer dicho inciso segundo del art. 8.1, que sólo en tal medida es declarado contrario a las garantías del proceso penal. Y así se señala: "Este Tribunal ha entendido que dentro del derecho a un proceso con todas las garantías se incluye el derecho a un Juez imparcial, lo que excluye, también como exigencia del principio acusatorio, la posibilidad de acumulación en un mismo órgano judicial de funciones instructoras y decisoras - SSTC 145/1988 y 164/1988 -. Al ser garantía necesaria del proceso penal, para asegurar la imparcialidad del Juez, la separación de funciones de instrucción y resolutorias, ha de reconocerse que «prima facie» el art. 8.1, segundo, LOFCS, no respeta esa garantía al reconocer a la Audiencia la competencia para la instrucción y para el conocimiento y fallo del asunto" (FJ. 7º, inciso 2º), defecto del que también adolece el precepto al no diferenciar "el órgano que decide el procesamiento, con base en una valoración indiciaria de culpabilidad, y el órgano que conoce y falla la causa ", pues "[e]l necesario contacto con los elementos del sumario y el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en que el órgano judicial contemple, durante el curso ulterior del proceso, los medios de prueba y los puntos en litigio, lo que cuestiona la imparcialidad para enjuiciar del órgano encargado de dictar el procesamiento" (FJ. 7º, inciso 3º).

A modo de resumen, concluye el Tribunal Constitucional: "En consecuencia, ha de declararse que el art.

8.1, segundo, LOFCS, es inconstitucional, por contrario al derecho a un Juez imparcial, en cuanto que asigna a un mismo órgano judicial la instrucción, el procesamiento y el conocimiento y fallo de este tipo de delitos" (FJ. 7º, inciso 5º). Y por si aún restaran dudas sobre los límites de la declaración de inconstitucionalidad, en el fallo se declara la nulidad del art. 8.1, segundo, LOFCS únicamente "en cuanto que atribuye la competencia para seguir la instrucción y ordenar, en su caso, el procesamiento, de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones a la Audiencia correspondiente" (apartado 1º), desestimando en lo demás la cuestión de inconstitucionalidad núm. 487/1996 (apartado 2º) y desestimando

en su integridad las restantes cuestiones de inconstitucionalidad planteadas (apartado 3º).

La consecuencia que necesariamente se sigue de cuanto antecede es que la eliminación, por contraria a las garantías procesales, de la atribución conjunta de las facultades de instrucción, procesamiento y enjuiciamiento no afecta a la competencia funcional atribuida por el precepto a las Audiencias Provinciales respecto del conocimiento y fallo en estos casos, en los que se ven involucrados en una causa penal por delito menos grave individuos pertenecientes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por actos relacionados con el ejercicio de sus funciones.

Así pues, la decisión que tomó aquí la Audiencia de Álava, rechazando la competencia que le había atribuido el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Vitoria, por entender anulado en toda su extensión el inciso segundo del art. 8.1 LOFCS, excede en verdad del contenido, más estricto, del fallo emitido por el Tribunal Constitucional en la STC núm. 55/1990, en la que, como hemos visto, nada opone dicho Tribunal a la atribución de tal competencia funcional a las Audiencias, siempre que la causa penal abierta afecte a dichos justiciables.

Como con acierto apunta el Fiscal, en esta misma línea se ha pronunciado también este Tribunal de Casación en la STS de 28/09/1994 (rec. casación núm. 3422/1993 ), en la que, acogiendo el criterio marcado por la STC núm. 55/1990, dijimos: "Ante las cuestiones de inconstitucionalidad suscitadas, el Tribunal Constitucional distingue la relativa a la competencia y aquella concerniente a la instrucción de la causa. La regla especial de competencia del artículo 8.1, segundo, citado, asignando en todo caso a la Audiencia Provincial el conocimiento y fallo de la causa, no elimina ni restringe los derechos de defensa de las posibles víctimas ni tampoco los de la acusación pública, puesto que las normas de procedimiento son idénticas en uno y otro caso, sin sufrir ninguna variación, con independencia de que sea la Audiencia, en vez del Juez de lo Penal, el que enjuicie estos hechos. La sentencia constitucional resalta la mayor idoneidad técnica del órgano decisor de superior grado, el carácter colegiado del mismo, la posibilidad de un control casacional como valor añadido, control que no se ejerce de ordinario sobre los delitos que sean competencia en primera instancia del Juez de lo Penal, favoreciéndose con todo ello una mayor objetividad e independencia del órgano judicial. Ninguna tacha resulta, pues, de la competencia reconocida a favor de la Audiencia Provincial, la que se mantiene y perdura constrictivamente" ( FJ. 2º).

Y añadíamos específicamente en el FJ. 3º: "En cuanto concierne a la instrucción de la causa, resulta notorio que el derecho a un proceso con todas las garantías supone el derecho a un Juez imparcial. Ello excluye, en el sentir del Tribunal Constitucional y como exigencia del principio acusatorio, la posibilidad de acumulación en un mismo órgano judicial de funciones instructoras y decisoras, sin que existan otras posibilidades de delegación de instrucción fuera de los supuestos a que se refieren los artículos 57.2, 61.2 y 73.4 de la LOPJ . Las sentencias del TC 145/1988 y 164/1988 apuntan en tal sentido. Ello justifica que la aludida sentencia 55/1990, de 28 de marzo, concluya la procedencia de declarar que el artículo 8.1, segundo, de la LOFCS es inconstitucional, por contrario al derecho a un Juez imparcial, en cuanto que asigna a un mismo órgano judicial la instrucción, el procesamiento y el conocimiento y fallo de este tipo de delito.

Inconstitucionalidad sólo afectante a la confluencia en la Audiencia de las facultades de instrucción y decisión, y que en modo alguno atañe a su competencia para enjuiciar y fallar los delitos de que se trata. En conclusión, y cual afirma el M. Fiscal en su escrito de impugnación, puesto que en el caso enjuiciado la instrucción de las diligencias se realizó en exclusiva por el Juzgado de Instrucción y la decisión se tomó por la Audiencia, no puede entenderse en modo alguno vulnerado el derecho fundamental que se invoca, sino cumplido el mandato constitucional, cual interpreta el Tribunal sentenciador".

En esta misma línea se expresaba más recientemente la STS núm. 444/2011, de 4 de mayo, reiterando «obiter dicta» la declarada inconstitucionalidad del apartado segundo del art. 8.1 LOFCS, por contrario al derecho al Juez imparcial, "(...) entre otras razones, porque no diferenciaba el órgano que decidía el procesamiento, con base en una valoración indiciaria de culpabilidad, y el órgano que conocía y fallaba la causa, argumentándose, ya entonces, que el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en la que el órgano judicial contempla los aspectos del enjuiciamiento sobre el fondo ( STC 55/1990, de 28 de marzo, F. 7)" .

Así pues, aplicando estas mismas pautas al caso actual, procede acordar la estimación del único motivo alegado y declarar la nulidad del Auto que se recurre, debiendo devolverse las actuaciones al órgano de procedencia para el dictado de una nueva resolución acorde con los criterios que quedan expuestos.

Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio. III.