STS 335/2012, 30 de Mayo de 2012

El 31 de julio de 2003 se presentó demanda interpuesta por D. Agustín, D. Amador, D. Arsenio, Dª Silvia, Dª Trinidad y Dª Yolanda contra las compañías mercantiles Transportes Hermanos Santana Arucas S.L., Sixluma S.L. y Banca March S.A. solicitando se dictara sentencia "por la que:

1. Se declare que la entidad demandada TRANHERSA S.L., y cualesquiera otras que resulten voluntaria o forzosamente subrogadas en sus obligaciones, ha incumplido las obligaciones, plazos y términos pactados en las estipulaciones Cuarta en relación a las Segundas de las escrituras de permuta de fecha 25 de junio de 2001, otorgadas ante el Notario Don Juan Antonio Cabello Cascajo, al no haber terminado y entregado a los cedentes con anterioridad al 30 de junio de 2002, y en su caso, 31 de enero de 2003, las fincas objeto de contraprestación de la permuta en las condiciones y términos pactados, ni en el mes de gracia que con respecto a alguna de las permutas se le concedió con posterioridad; y por tanto se declare cumplida la condición resolutoria pactada en las referidas escrituras públicas de permuta, y registralmente inscritas.

2. Se declare erga omnes el derecho de mis representados a que se les revierta nuevamente la propiedad de los solares, así como la totalidad de lo sobre ellos construido, más concretamente el Edificio Residencial Puerto y las distintas fincas registrales resultantes que lo integran (fincas registrales números NUM000 a NUM001, inclusive), en proindiviso y en la misma proporción de la superficie de suelo de la que los actores eran titulares registrales por razón de sus solares permutados, y el derecho de mi mandantes a que se cancele la inscripción contradictoria de dominio de la inscripción registral de la declaración de obra nueva y de división horizontal de dicho edificio y de las fincas independientes que lo forman, que deberán ser inscritas a favor de los actores en pleno dominio, en proindivisión, en la antes dicha proporción; sin derecho del promotor, constructor, tercero adquirente o acreedor, a reclamar a mis representados indemnización o pago de clase alguna, al estar dicha condición resolutoria expresa inscrita en el Registro de la Propiedad, con declaración, a los referidos efectos de la reversión, de tener por resueltos los contratos de permuta firmados el día 25 de junio de 2001 ante el Notario Don Juan Alfonso Cabello Cascajo, protocolos 4.732, 4.733 y

   4.734, por los demandantes y la entidad demandada; y en su consecuencia se proceda a la cancelación de cuantas anotaciones e inscripciones se hubiesen practicado con posterioridad a la inscripción de la condición resolutoria que se ejecuta; con especial y expresa referencia a las titulares dominicales de SIXLUMA S.L., así como al derecho real de Hipoteca constituido a favor de la BANCA MARCH S.A.; y de cuantas puedan traer causa de las anteriores.

3. Se condene a las entidades demandadas a pasar por tales declaraciones, así como a cuantos sean titulares de asientos derivados de la titularidad condicionada; librándose, en ejecución de sentencia los oportunos mandamientos al registro de la propiedad.

4. Se condene a la entidad demandada TRANHERSA S.L. al pago de las costas procesales, y en su caso a las otras codemandadas si se opusieran a la presente demanda.

   Y subsidiaria y alternativamente, para el hipotético caso de que por el Juzgador no se accediere a los anteriores pedimentos, contenidos en los apartados letra A) y B) del presente Suplico, se acuerde en la parte dispositiva de la Sentencia:

5. Se declare el derecho de mis representados, por virtud de las permutas concertadas y la condición resolutoria registralmente inscrita, y en cumplimiento de dichos negocios jurídicos de permuta y/o por cumplimiento de la referida condición resolutoria, a que por la entidad demandada TRANHERSA S.L. y SIXLUMA S.L. (ésta última en cuanto a la finca registral NUM000 ), y a quienes puedan traer causa de las mismas, se les entregue y escriture, libres de cargas y gravámenes, en pleno dominio y en las condiciones pactadas en las escrituras de permuta de fecha 25 de junio de 2001, las fincas objeto de contraprestación: fincas registrales número NUM000 (4 plazas de garaje a favor de Don Agustín y Don Amador, 2 plazas a favor de los hermanos Silvia Arsenio, y 4 plazas a favor de Doña Trinidad y a su hija Doña Yolanda ; que deberán ser inscritas a su favor como tales fincas registrales independientes destinadas a garaje, a cuyo efecto deberán practicarse las operaciones segregacionales pertinentes), NUM002 (A favor de los hermanos Silvia Arsenio ), NUM003 (a favor de Don Agustín y Don Amador ), NUM004 y NUM005 (Ambas a favor de Doña Trinidad y a su hija Doña Yolanda ) del Registro de la Propiedad Número Cuatro de Las Palmas; declarándose expresamente que dichas fincas deberán de reunir los acabados y terminaciones pactadas en los contratos de permuta, y que deberán contar con los correspondientes permisos y autorizaciones administrativas; con cancelación, en su caso, de cuantas anotaciones e inscripciones registrales se hubiesen practicado con posterioridad a la inscripción de la condición resolutoria inscrita.

6. Se condene a las entidades demandadas, y a quienes puedan traer causa de las mismas, a pasar por las anteriores declaraciones; librándose, en ejecución de sentencia los oportunos mandamientos al registro de la propiedad.

7. Se declare que la entidad demandada TRANHERSA S.L. ha incumplido con su obligación de entrega, en las condiciones y plazos pactados, y en su consecuencia se condene a dicha entidad, y a cuales otras resulten voluntariamente o forzosamente subrogadas en sus obligaciones, al pago de las indemnizaciones que por retraso en la entrega de las fincas objeto de contraprestación a los cedentes, se estipula en la cláusula quinta de las referidas escrituras, a razón de 601,01 Euro mensuales para cada uno de los propietarios permutantes o cedentes de los solares, desde la fecha en que debieron ser entregadas las fincas hasta la fecha en que dicha entrega se produzca; así como se condene a la referida entidad TRANHERSA S.L., o a cualesquiera otras que hayan resultado subrogadas en sus obligaciones, a indemnizar a los demandantes en la cuantía que resulte acreditada en periodo probatorio, o en su caso en ejecución de Sentencia, por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los acabados, terminaciones y superficies que las fincas debían reunir; y se las condene, así mismo, a efectuar a su costa y cargo cuantas obras de acabado y adecuación fueren pertinentes para la obtención de los permisos administrativos necesarios para el legal uso de las fincas, conforme a su naturaleza y destino, así como al pago de las tasas y derechos administrativos correspondientes.

8. Se condene igualmente a las entidades demandadas, que se opusieren a los anteriores pedimentos, al pago de las costas del presente juicio."

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, dando lugar a las actuaciones nº 977/03 de juicio ordinario, por providencia de 2 de septiembre de 2003 se acordó requerir a la representación procesal de dichos demandantes para que aclarasen algunos de los hechos de la demanda, especificaran su cuantía y precisaran el importe de la indemnización solicitada.

Atendido el requerimiento por la representación procesal de los demandantes aclarando los correspondientes hechos, expresando que la cuantía de la demanda era de 841.417 euros, estimando que el importe mensual por demora en la entrega de las fincas ascendía 3.005'05 euros y alegando que el montante de la indemnización de daños y perjuicios no podría determinarse hasta la efectiva y real entrega de las fincas, y atendido otro requerimiento posterior para que se acreditara la representación procesal de dos de los demandantes, la demanda fue admitida a trámite por auto de 10 de noviembre de 2003, acordándose el emplazamiento de las demandadas.

La demandada BANCA MARCH S.A. contestó a la demanda pidiendo su desestimación, con expresa imposición de costas a la parte demandante, por haberse obligado los demandantes a posponer la condición resolutoria del contrato de permuta a la hipoteca que el promotor constituyera a favor de la entidad bancaria que concediese financiación para la construcción.

La demandada TRANSPORTES HERMANOS SANTANA ARUCAS S.L. contestó a la demanda interesando que, bien por falta de legitimación ad causam de los demandantes, bien entrando en el fondo, se desestimara íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Como quiera que en el acto de la vista de las medidas cautelares tramitadas en pieza separada se concedió un plazo de diez días a la parte demandante para ampliar su demanda contra la compañía mercantil adquirente de las fincas propiedad de la codemandada Sixluma S.L. en el edificio "Residencial Puerto", la parte demandante, mediante escrito presentado el 23 de julio de 2004, amplió su demanda contra la compañía mercantil BRAUM-ROTT S.L., que compareció en las actuaciones y contestó a la demanda alegando prejudicialidad penal, oponiéndose también en el fondo y solicitando se desestimara íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrada-juez titular del referido Juzgado dictó sentencia el 22 de julio de 2005 con el siguiente fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por don Agustín, DON Amador, DON Arsenio y DOÑA Silvia, DOÑA Trinidad, y DOÑA Yolanda, contra la entidad TRANSPORTES HERMANOS SANTANA ARUCAS, S.L (TRANHERSA, SL), la entidad mercantil SIXLUMA SL, la entidad BRAUM-ROTT SL, y BANCA MARCH SOCIEDAD, DEBO DECLARAR Y DECLARO:

1. Que la entidad demandada Tranhersa, S.L, y cualesquiera otras que resulten voluntaria o forzosamente subrogadas en sus obligaciones, han incumplido las obligaciones, plazos y términos pactados en las estipulaciones cuarta en relación a las Segundas de las escrituras de permuta de fecha 25 de Junio de 2001, otorgadas ante el Notario Don Juan Antonio Cabello Cascajo, al no haber terminado y entregado a los cedentes con anterioridad al 30 de junio de 2002, y en su caso, 31 de enero de 2003, las fincas objeto de contraprestación de la permuta en las condiciones y términos pactados, ni en el mes de gracia que con respecto a alguna de las permutas se le concedió con posterioridad, DECLARANDOSE cumplida la condición resolutoria pactada en las referidas escrituras públicas de permuta, y registralmente inscritas.

2. El derecho, erga omnes, de los demandantes a que se les revierta nuevamente la propiedad de los solares, así como la totalidad de construido sobre ellos, más concretamente el Edificio Residencial Puerto y las distintas fincas registrales resultantes que lo integran (fincas registrales números NUM000 a NUM001, inclusive), en pro indiviso y en la misma proporción de la superficie de suelo de la que los actores eran titulares por razón de los solares permutados, declarando asimismo el derecho de los demandantes a que se cancele la inscripción contradictoria de dominio de la inscripción registral de declaración de obra nueva y de división horizontal de dicho edificio y de las fincas independientes que lo forman, que deberán ser inscritas a favor de los actores en pleno dominio, en proindivisión, en la antes dicha proporción, sin derecho del promotor, constructor, tercero adquirente o acreedor, a reclamar a los demandantes indemnización o pago de clase alguna, al estar dicha condición resolutoria expresa inscrita en el Registro de la Propiedad, con declaración a los referidos efectos de la reversión, de tener por resueltos los contratos de permuta firmados el día 25 de Junio de 2001 ante el Notario Don Juan Alfonso Cabello Cascajo, protocolos 4732, 4733 y 4734 por los demandantes y la entidad demandada Tranhersa, y en su consecuencia, procédase a la cancelación de cuantas anotaciones e inscripciones se hubiesen practicado con posterioridad a la inscripción de la condición resolutoria que se ejecuta, con especial y expresa referencia a las titulares dominicales de Sixluma, S.L, así como al derecho real de Hipoteca constituido a favor de la Banca March S.A., y de cuantas puedan traer causa de las anteriores.

Igualmente, DEBO CONDENAR Y CONDENO a las entidades demandadas a pasar por tales declaraciones, librándose, en su momento, en ejecución de sentencia los oportunos mandamientos al Registro de la propiedad y condenando a las entidades demandadas al pago de las costas procesales."

Recurrida dicha sentencia en apelación, de un lado, por la demandada BANCA MARCH S.A. y, de otro, por las demás demandadas, correspondiendo el conocimiento de la segunda instancia a la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas en actuaciones nº 642/06, esta dictó sentencia el 26 de junio de 2008 desestimando los recursos, confirmando íntegramente la sentencia apelada e imponiendo a las partes apelantes las costas de la segunda instancia.

Contra dicha sentencia anunciaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, de un lado, la demandada BANCA MARCH S.A. y, de otro, las demás codemandadas, pero los recursos de estas últimas fueron declarados desiertos por auto de 10 de noviembre de 2009, de modo que únicamente BANCA MARCH S.A. llegó a interponer los anunciados por ella y tenidos en su momento por preparados.

El recurso extraordinario de BANCA MARCH S.A. por infracción procesal se compone de un solo motivo amparado en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC y fundado en infracción del art. 218.2 en relación con el art. 386, ambos de la LEC . Y su recurso de casación se articula en dos motivos: el primero por infracción del art. 1288 en relación con el art. 1281 párrafo primero, ambos del CC, y el segundo por infracción del art. 1288 en relación con los arts. 1281, párrafo segundo, 1282 y 1285, todos también del CC .

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes mencionadas en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 13 de julio de 2010, a continuación de lo cual las partes recurridas codemandadas, únicas personadas ante esta Sala como recurridas, presentaron escrito mostrándose de acuerdo con los recursos de BANCA MARCH S.A., alegando que la condición resolutoria no se había cumplido porque las obras se habían terminado dentro de plazo y solicitando se repusieran las actuaciones al momento procesal anterior a dictarse la sentencia de primera instancia o, subsidiariamente, se casara la sentencia recurrida y se dictara otra declarando no cumplida la condición resolutoria explícita, "con expresa imposición de costas" .

Por providencia de 28 de febrero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 9 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

El litigio causante de los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por una misma parte, la entidad bancaria codemandada, ha llegado ante esta Sala notablemente simplificado por haber quedado desiertos en su momento los recursos anunciados conjuntamente por las otras tres demandadas.

En consecuencia han quedado firmes los pronunciamientos estimatorios de la demanda que declaraban el incumplimiento por la promotora, y cualesquiera otras entidades subrogadas en sus obligaciones, de los contratos de permuta de solar por obra futura, así como el derecho de los demandantes a recuperar la propiedad de los solares, con todo lo edificado sobre ellos, en virtud de la condición resolutoria explícita incorporada a dichos contratos.

Consecuencia a su vez de la firmeza de tales pronunciamientos es que deban rechazarse de plano las pretensiones de aquellas tres codemandadas en su escrito presentado tras la admisión por esta Sala de los recursos de la entidad bancaria asimismo demandada, pues no solo muestran su conformidad con estos recursos sino que, además, piden que "se reconozca que no se ha producido el incumplimiento de la Condición Resolutoria Explícita, de acuerdo con el suplico de la contestación de la demanda de esta parte", petición que encubre una impugnación de la sentencia de apelación no formulada en tiempo y forma y, por tanto, contraria a lo dispuesto en el art. 450.2 LEC .

Así pues, la única cuestión que sigue siendo litigiosa es si la referida condición resolutoria explícita se antepone o no a la hipoteca convenida posteriormente entre una de esas tres codemandadas y la entidad bancaria hoy recurrente sobre las mismas fincas objeto en su día de permuta, pues las escrituras de permuta contenían una cláusula que contemplaba la autorización por los cedentes de los solares para que la condición resolutoria explícita a su favor se pospusiera a la garantía hipotecaria de un crédito al promotor para invertirlo en la construcción del edificio sobre los solares transmitidos por los demandantes.

Como quiera que la sentencia recurrida confirmó la de primera instancia interpretando la cláusula en cuestión como previsora de una posible autorización necesitada en cualquier caso de un nuevo y expreso consentimiento de los demandantes que no se había producido, la entidad bancaria demandadarecurrente, que considera suficiente por sí sola aquella cláusula para tener la hipoteca por antepuesta a la condición resolutoria explícita, interpone recurso extraordinario por infracción procesal, compuesto de un solo motivo, y recurso de casación, articulado en dos motivos, para impugnar aquella interpretación desde diferentes perspectivas.

El motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado al amparo del ordinal 2º del art. 469 LEC y fundado en infracción del art. 218.2 de la misma ley "en consonancia" con su art. 386, impugna la sentencia recurrida en cuanto, al interpretar la cláusula en cuestión calificándola de oscura, razona que la oscuridad no puede favorecer a la parte que la provocó, que sería la promotora con la que contrataron los demandantes. Según el desarrollo argumental del motivo, esta imputación de oscuridad a la promotora codemandada sería una presunción contraria a las reglas del criterio humano, máxime cuando la propia sentencia recurrida declara en varias ocasiones que la condición resolutoria fue pactada libre y voluntariamente por las partes, de modo que no se comprende por qué la cláusula que autorizaba una posposición de dicha condición resolutoria a la hipoteca no se habría pactado de forma igualmente libre y voluntaria.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. ) El error en la apreciación y valoración de la prueba solo puede denunciarse ante esta Sala excepcionalmente, como error patente o manifiesto, por la vía del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y citando como infringido el art. 24 de la Constitución ( SSTS 18- 6-09, 30-9-09, 30-10-09, 15-1-10 y 15-4-10 entre otras muchas).

2. ) Aunque la afirmación de que una de las partes contratantes fue la que provocó la oscuridad de la cláusula por haber inspirado su redacción tenga un indudable componente fáctico, lo cierto es que el razonamiento del tribunal sentenciador "(... siendo provocada la oscuridad por una de las partes, la entidad Tranhersa, pues como entidad promotora es razonable pensar que fue ésta la que inspiró la redacción de dicha cláusula") obedece, más que a la presunción de un hecho, a la relación de dicha cláusula con otras del propio contrato, según los intereses que cada una protegía, de modo que la cuestión planteada por vía de infracción procesal es más interpretativa que probatoria.

3. ) En último extremo, la eliminación de esa consideración de la sentencia impugnada sobre quién ocasionó la oscuridad no determinaría sin más la desestimación de la demanda respecto de la entidad bancaria hoy recurrente, pues seguiría siendo necesario interpretar la cláusula cuestionada en relación con otras del propio contrato, así como averiguar la razón de por qué se utiliza en una ocasión el tiempo verbal de futuro "autorizarán" mientras que en otra se emplea el presente de indicativo "autorizan" . En definitiva, la única cuestión litigiosa traída ante esta Sala es la interpretativa y así lo entiende también la propia recurrente al fundar los dos motivos de su recurso de casación en infracción de distintos artículos del Código Civil relativos a la interpretación de los contratos.

Antes de analizar esos dos motivos de casación conviene hacer las siguientes puntualizaciones para una mejor comprensión de lo que plantea la parte recurrente y de la respuesta que debe dar esta Sala:

1. ) La cláusula sexta de las tres escrituras públicas de permuta, de junio de 2001, aparecía precedida de una estipulación cuarta, titulada "CLÁUSULA RESOLUTORIA ", que obligaba a la entidad promotora (la codemandada Transportes Hermanos Santana Arucas S.L.), "o a la persona física o jurídica que se subrogue o sustituya en el futuro en sus derechos y obligaciones", a ejecutar, terminar y entregar la parte comprometida de la obra y a escriturarla e inscribirla libre de cargas y gravámenes a favor de los cedentes, estableciendo que "el incumplimiento por la promotora de las obligaciones, plazos y términos que a continuación se dirán, así como del resto de las previstas en el presente contrato de permuta, tendrá la consideración de cláusula resolutoria expresa, que será objeto de inscripción registral, con efectos tanto entre las partes como frente a terceros" .

2. ) Tras una estipulación quinta que establecía una cláusula penal por retraso en la entrega, la estipulación sexta rezaba literalmente así: "Los propietarios permutantes o cedentes del solar, autorizarán la posposición de la condición resolutoria explícita que a su favor se establece, a fin de que se pueda anteponer registralmente la garantía hipotecaria de un crédito al promotor que la contraparte concertará para la construcción de la parte del edificio proyectado, denominado 'Residencial Puerto', pendiente de ejecutar, y cuya disponibilidad de las cantidades objeto de préstamo será efectiva contra las correspondientes certificaciones de obra con la autorización e intervención de los técnicos competentes.

   Los propietarios permutantes del solar quedan exentos de cualquier responsabilidad concerniente al referido crédito hipotecario. En cualquier caso no se verán afectadas por la hipoteca a que se hace referencia las fincas objeto de contraprestación por la permuta, el local comercial, el apartamento y cuatro plazas de garaje referidas en la estipulación segunda.

   Por lo expuesto, los permutantes autorizan a la entidad promotora, bajo la exclusiva responsabilidad de ésta última, a solicitar un préstamo hipotecario para la promoción y construcción de las fincas objeto de su edificación y causa de esta permuta."

3. ) Como fecha de entrega de los locales comerciales, apartamentos y plazas de garaje a los cedentes de los solares se fijó el 30 de junio de 2002.

4. ) La hipoteca a favor de la entidad bancaria hoy recurrente se convino por ella en escritura de préstamo de 20 de noviembre de 2002, vencido ya por tanto el plazo para la entrega, no con la promotora Transportes Hermanos Santana Arucas S.L. sino con la compañía Sixluma S.L, que había comprado a esta las fincas el 14 de julio del propio año 2002. En la escritura conviniendo la hipoteca Sixluma S.L manifestó a la entidad bancaria hoy recurrente que las fincas se hallaban afectas a la condición resolutoria constituida por escritura pública de 25 de junio de 2001, la cual "será pospuesta en garantía de cualesquiera préstamo o crédito hipotecario, tan pronto sean los titulares de la misma requeridos para ello" . Al otorgamiento de esta misma escritura de hipoteca concurrió también la compañía mercantil Braum-Rott S.L en calidad de fiadora solidaria de todas las obligaciones de la propietaria Sixluma S.A; la cantidad prestada a Sixluma S.L fue de 1.057.000 euros, con disponibilidad inmediata de 513.760 euros y sucesiva a medida que se ejecutaran las obras; y a la hipoteca y a la fianza solidaria se añadió una garantía más a favor de la entidad bancaria hoy recurrente, la prenda sobre una imposición a plazo fijo de Sixluma S.L. en el propio banco ascendente a 513.760 euros, coincidente con la cantidad del préstamo inmediatamente disponible.

El motivo primero del recurso de casación se funda en infracción del art. 1288 en relación con el art. 1281 párrafo primero, ambos del CC, y según su desarrollo argumental no hay contradicción entre la condición resolutoria explícita de la estipulación cuarta y el contenido de la estipulación sexta, que pospone aquella condición a la hipoteca, ni tampoco la hay dentro de la propia estipulación sexta porque, si bien al principio se emplea el tiempo verbal de futuro "autorizarán", más tarde los permutantes "autorizan" a la promotora a solicitar el préstamo hipotecario, de modo que, en definitiva, no había tal oscuridad, y una interpretación ajustada al párrafo primero del art. 1281 CC habría determinado la posposición de la condición resolutoria a la hipoteca convenida a favor de la hoy recurrente.

Por lo que se refiere al motivo segundo y último, formulado con carácter subsidiario, se funda en infracción del art. 1281, párrafo segundo, en relación con los arts. 1282 y 1285, todos del CC, y según su desarrollo argumental la posposición de la condición resolutoria era el único medio de conseguir financiación para la construcción. "Ya dentro del ámbito financiero", alega la recurrente, "la concesión de un préstamo para la construcción de un edificio, con la garantía hipotecaria del mismo, resultaría temeraria si la inscripción de la misma estuviera precedida por una condición resolutoria del tenor de la que figura en los contratos de permuta"

. En consecuencia, entiende la recurrente, de apreciarse contradicción entre "autorizarán" y "autorizan", antes que al art. 1288 CC tendría que haberse acudido al párrafo segundo del art. 1281 y al art. 1285, ambos también del CC, llegándose entonces a la conclusión de que la intención de las partes fue posponer la condición resolutoria a la hipoteca.

Pues bien, ambos motivos han de ser desestimados por las siguientes razones:

1. ) Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala han destacado la posición de debilidad en que suelen encontrarse los permutantes de solares por obra futura al tener que transmitir el dominio para que el promotor pueda conseguir financiación con garantía hipotecaria, sugiriendo como posibles remedios a esa posición de debilidad el seguro de caución a primer requerimiento (así, STS 27-4-09 en rec. 963/04 ) y también, por parte de la doctrina científica, la condición resolutoria explícita, por más que su constancia registral pueda dificultar la obtención de financiación por el promotor.

2. ) En el presente caso la condición resolutoria explícita fue la garantía que los cedentes de los solares consideraron más conveniente a sus intereses, y el promotor aceptó pactarla en términos especialmente rigurosos para él, de modo que en principio, como bien advierte la sentencia impugnada, la propia incorporación de esa garantía al contrato parece poco compatible con su posterior eliminación en el propio contrato mediante una autorización incondicionada para posponerla a una hipoteca en garantía de un préstamo para la construcción. 3ª) De ahí que la contraposición de dos tiempos verbales diferentes en la estipulación sexta, "autorizarán" y luego "autorizan", permita albergar dudas más que razonables sobre esa autorización incondicional que propugna la parte recurrente. Tanto es así que, al margen de alguna imprecisión tan llamativa como referirse a un crédito que "la contraparte concederá", una interpretación estrictamente literal de la cláusula conduce a una conclusión opuesta a la del recurso, porque lo que se "autoriza" al final de la cláusula, en presente, no es la posposición de la condición resolutoria a la hipoteca, sino la mera solicitud del préstamo hipotecario por la entidad promotora "bajo la exclusiva responsabilidad de esta última", mientras que lo que se "autorizará", en futuro, sería la posposición, como por demás quedó de manifiesto en la propia escritura de préstamo con garantía hipotecaria al manifestarle el representante legal de Sixluma S.L al del banco hoy recurrente que la condición resolutoria sería pospuesta a la hipoteca tan pronto los cedentes de los solares fueran requeridos para ello.

4. ) De lo anterior se sigue que la polémica sobre a qué parte contratante sería imputable la oscuridad resulta en verdad irrelevante, porque lo decisivo es que, conforme a lo pactado entre cedentes de los solares y promotor, los primeros tenían que consentir expresamente la posposición una vez conocidas las condiciones del préstamo hipotecario, no bastando para ello la autorización meramente prevista en las escrituras de permuta, y que, conforme a lo pactado entre Sixluma S.L y la entidad bancaria hoy recurrente, ambas eran conscientes de la necesidad de ese consentimiento, pues de otro modo no tendría sentido que hubieran de requerir a los llamados a prestarlo.

5. ) Lo mismo sucede si, como se propone en el motivo segundo, se centra la atención más en los actos de las partes y en el elemento sistemático, pues a la insistencia de la propia cláusula sexta de las escrituras de permuta en excluir a los cedentes de los solares de cualquier responsabilidad por la eventual hipoteca se une el cúmulo de garantías que el banco hoy recurrente añadió a la hipoteca, es decir la fianza solidaria de una compañía mercantil distinta de la prestataria y la prenda sobre una imposición a plazo fijo por importe exactamente igual a la parte del préstamo inmediatamente disponible por la prestataria, lo que indica que el propio banco conocía el riesgo que asumía al no constar incondicionalmente autorizada la posposición en las escrituras de permuta.

6. ) Si a todo lo antedicho se une que la autorización prevista, que no otorgada, era en relación con el promotor, esto es la compañía Transportes Hermanos Santana Arucas S.L., y no con quien compró a esta, es decir la compañía mercantil Sixluma S.L., y que fue esta, y no aquella, la que convino la hipoteca con la entidad hoy recurrente, necesariamente habrá de concluirse que la interpretación del tribunal sentenciador no tiene nada de ilógica, irrazonable o contraria a un precepto legal, únicos casos en que cabe revisarla en casación según jurisprudencia tan conocida y reiterada que huelga la cita de sentencias concretas.

Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC, procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.