STS, 18 de Mayo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Mayo 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil doce.

La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha conocido, con la composición reseñada al margen, de recurso de casación contra Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia; fue dictado el 22 de Noviembre de 2010, en autos del recurso contencioso administrativo nº 4165/1996 .

El recurso extraordinario de casación ha sido interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Luis Arredondo Sanz, en nombre y representación de doña María Esther, don Gumersindo, don Justo, doña Casilda y doña Evangelina, siendo partes recurridas el Ayuntamiento de Orense, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Belén San Román López, y don Teodosio representado por el Procurador de los Tribunales don Saturnino Estevez Rodríguez; resultando los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha conocido del recurso número 4165/1996, promovido por la representación de don Armando ; ha sido parte demandada el Concello de Ourense, y parte codemandada don Teodosio ; fue interpuesto contra Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Orense de 16 de noviembre de 1995 por el que se concedió licencia a doña Belinda y a don Teodosio, para la construcción de un edificio en el solar de la FINCA000 (zonas 7 y 8 del SU-27 del PGOU).

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia el 4 de febrero de 1999, con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Armando, contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Ourense de 16 de noviembre de 1995 que concedió a doña Belinda y a don Teodosio, licencia para la construcción de un edificio en el solar de la FINCA000, (zonas 7 y 8 del SU-27 del PGOU), acto que anulamos como no ajustado a derecho, procediendo la demolición de lo construido a su amparo; sin hacer imposición de las costas".

TERCERO

Frente a dicha sentencia prepararon recurso de casación la representación de don Teodosio y el Ayuntamiento Orense. El recurso de don Teodosio fue declarado desierto por Auto de esta Sala de 6 de julio de 1999. El recurso de casación del Ayuntamiento de Orense (Casación 3389/1999 ) fue desestimado por sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2003 que declaró no haber lugar a la casación, con imposición de las costas a la parte recurrente.

CUARTO

Firme la sentencia de 4 de febrero de 1999, la representación del Ayuntamiento de Orense presentó un incidente de inejecución de sentencia el 26 de septiembre de 2003 manifestando que se había concedido una nueva licencia el 13 de mayo de 1999 que legalizaba la edificación existente al haber corregir las anomalías que dieron lugar a la anulación de la anterior.

Se opuso al incidente la representación de don Armando, quien solicitó la nulidad de pleno derecho del Acuerdo adoptado el 13 de mayo de 1999 por la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Orense, que concedió esa nueva licencia urbanística a don Teodosio y a doña Belinda para construir un edificio en " FINCA000 ; dado traslado de ello a las partes, se recibió a prueba juntamente con el incidente de inejecución de sentencia y se abrió el correspondiente trámite de conclusiones.

Por escrito registrado el 14 de noviembre de 2003 compareció ante la Sala la Procuradora doña Marta Díaz Amor en representación de doña María Esther y otros, todos ellos terceros afectados interesados en que se llevase a cabo la ejecución de la sentencia y el derribo acordado en ella. Viven o tienen su actividad profesional los comparecidos en pisos o locales de negocios de edificios enfrentados en el patio de manzana al afectado por la ejecutoria y tienen interés en la demolición pues entienden que la misma volvería a dejar sus viviendas en un estado de aireación, soleamiento, higiene y salubridad del que ahora carecen debido a la construcción del edificio litigioso.

Por providencia de 20 de noviembre de 2003 se tuvo por parte a la expresada Procuradora, en la representación que ostenta y se le dio traslado de los escritos presentados, advirtiendo que los incidentes continuarían con la misma tramitación y se resolverían conjuntamente.

QUINTO

El 14 de enero de 2010 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó Auto en el que recordó que se había tenido por personada y parte a la Procuradora Sra. Díaz Amor en representación de terceros afectados, quienes habían solicitado la ejecución forzosa de la sentencia. Tras considerar que no era de apreciar que la licencia de 13 de mayo de 1999 se hubiese otorgado con la finalidad específica e inaceptable de incumplir la sentencia consideró que las obras realizadas suponían la desaparición de la ilegalidad afirmada en la ejecutoria y que sería contrario al principio de proporcionalidad ordenar una demolición, acordando otorgar una indemnización por daño moral a don Armando .

En su virtud, la Sala acordó lo siguiente:

"Declarar la inejecutabilidad de la sentencia de fecha 4 de febrero de 1999, resolutoria del presente proceso, en el extremo relativo a la demolición del inmueble; no haber lugar al incidente de nulidad promovido por don Armando ; fijar en seis mil euros la cantidad que el Ayuntamiento de Ourense ha de abonar en favor de don Armando, como indemnización sustitutiva de la ejecución material de la sentencia resolutoria del presente proceso; sin costas".

SEXTO

Firme dicha resolución, el 29 de marzo de 2010, la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó Providencia, con el siguiente tenor literal:

"Dada cuenta, mediante auto firme de 14.01.10 se acoge la pretensión de declaración de inejecución de la sentencia firme de 04.02.99, recaída en este procedimiento, que fue instada por la representación procesal del Ayuntamiento de Ourense, entidad a la que se condena a abonarle al demandante con una indemnización sustitutoria. Habida cuenta de que no sólo no se ha impugnado el referido auto, sino que tampoco se ha interesado dentro de plazo que se complete con algún pronunciamiento omitido o la nulidad de actuaciones ( artículos 241 y 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial ), procede devolver a la representante procesal de doña María Esther y otros el escrito de fecha 22 de marzo de 2010 en el que promueve nuevo incidente de ejecución sobre la base de que no se han cerrado los huecos de ventilación de los garajes existentes en el edificio litigioso que dan al patio interior de manzana (extremo ya analizado en el incidente de inejecución resuelto en el Auto firme ya citado).

SÉPTIMO

Contra esta Providencia la Procuradora doña Marta Díaz Amor, en representación de doña María Esther y otros interpone el 13 de abril de 2010 recurso de súplica, recurso al que se opone el Ayuntamiento de Orense.

El 22 de noviembre de 2010 el Tribunal Superior de Justicia de Galicia ACUERDA: "Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de doña María Esther y otros contra la Providencia de 29 de marzo de 2010, que confirmamos en todos sus términos. No hacemos condena en costas".

OCTAVO

La representación de doña María Esther, don Gumersindo, don Justo, doña Casilda y doña Evangelina preparó recurso de casación contra el Auto de 22 de noviembre de 2010 ; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador de los Tribunales don Luis Arredondo Sanz, en nombre y representación de doña María Esther y las demás personas expresadas y presentó escrito de interposición del recurso de casación.

NOVENO

Por diligencia de ordenación de 19 de mayo de 2011 se acordó dar traslado a la parte recurrente, por plazo de diez días, para que pudiera formular alegaciones sobre la posible causa de inadmisión del recurso -al considerar que el Auto de 22 de noviembre de 2010 no es susceptible de recurso de casación por no resultar subsumible en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 87.1 de la vigente Ley Jurisdiccional, y en particular, en el apartado c) de dicha norma invocado de adverso- opuesta por la representación procesal del Ayuntamiento de Orense, como parte recurrida, en su escrito de personación; trámite que fue debidamente evacuado por la parte recurrente.

DÉCIMO

El 15 de diciembre de 2011, la Sección Quinta de la Sala Tercera de este Alto Tribunal dicta Auto por el que ACUERDA:

"Admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación de Dña. María Esther y otros contra el Auto de 22 de noviembre de 2010, dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso nº 4165/1996, que desestima el recurso de súplica interpuesto contra la Providencia de 29 de marzo de 2010, dictada por la misma Sala y Sección; y, para su substanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".

UNDÉCIMO

Dado traslado a las partes recurridas, únicamente el Ayuntamiento de Orense, formaliza en tiempo y forma escrito de oposición quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 16 de mayo de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La resolución de las cuestiones planteadas en este recurso exige que esta Sala precise el alcance del Auto de 14 de enero de 2010, del que se ha dado cuenta en el extracto de antecedentes.

Dicho Auto declara inejecutable la sentencia de 4 de febrero de 1999 en el extremo relativo a la demolición del inmueble en litigio, y aprecia que las dos cuestiones que determinaron la nulidad de la licencia y la demolición del edificio, acordada en la ejecutoria, referentes al patio de manzana del mismo y que los garajes del edificio reciban luz y ventilación del patio interior de manzana (fundamento de Derecho noveno de la ejecutoria) han sido subsanadas en la nueva licencia, salvo, como se verá, de lo que resulte de la funcionalidad de la solución adoptada en este último extremo; declara también dicho Auto no haber lugar al incidente de nulidad de esa nueva licencia concedida el 13 de mayo de 1999 a don Teodosio y a doña Alejandra y fija en seis mil euros la cantidad que el Ayuntamiento de Orense debe abonar a don Armando como indemnización sustitutiva de la ejecución material, sin perjuicio de una hipotética indemnización sustitutiva a favor de los recurrentes, que se debería tramitar, en su caso, dice, en un incidente específico.

SEGUNDO

Hemos afirmado repetidas veces en Autos como el reseñado, que declaran la inejecutabilidad de una sentencia por imposibilidad material o legal ( artículo 105 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA), son, por antonomasia, susceptibles de ser impugnados en la vía casación atípica en que nos encontramos, ya que, como dijimos en la sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 1999 (Casación 4949/1997 ) no hay resolución que contradiga más lo decidido en una sentencia que aquélla que la declara inejecutable.

Ocurre, sin embargo, que en este caso ese Auto que ha declarado la inejecutabilidad de la sentencia ha devenido firme, como declara la providencia de la Sala a quo de 29 de marzo de 2010, al haber sido consentido por todas las partes personadas. Por consiguiente dicho Auto no puede ser discutido ya en esta casación .

Lo que se recurre en esta sede extraordinaria es únicamente el Auto de 22 de noviembre de 2010, que resuelve un recurso de súplica contra la providencia de la Sala de 29 de marzo en la que, además de la firmeza del Auto, se acordó "devolver a la representante procesal de doña María Esther y otros su escrito de fecha 22.03.10 en el que promueve nuevo incidente de ejecución sobre la base de que no se han cerrado los huecos de ventilación de los garajes existente en el edificio litigioso que dan al patio interior de manzana ".

La firmeza del Auto de 22 de noviembre de 2010, que acabamos de precisar, da un alcance muy limitado a este recurso de casación aunque no lo priva de contenido en los dos extremos ya señalados del Auto firme en los que la misma dicción literal del propio Auto parece excluir que las cuestiones que trata hayan recibido una respuesta definitiva. Se trata de la funcionalidad de la solución adoptada para la ventilación de los garajes y de la hipotética indemnización sustitutiva a los recurrentes por los daños que hubieran podido sufrir por la ilegalidad del proyecto en cuanto a la ventilación de los garajes al patio de manzana.

Respecto de ambas cuestiones procederá dar lugar al recurso de casación y ordenar que prosigan las actuaciones del incidente de ejecución hasta su total conclusión, pues ambas se conectan, en forma inmediata y directa, con lo acordado en la sentencia de 4 de febrero de 1999, pese a que se haya declarado ya en firme su inejecutabilidad.

Hecha esta advertencia podemos entrar en el examen de los motivos de casación que se formulan.

TERCERO

Dejamos aparte la exposición de antecedentes de hecho con las que se encabeza el escrito de recurso, que además de ser marcadamente subjetiva, no merece respuesta en esta casación.

El motivo primero (formulado al amparo del artículo 87.1 c) de la LRJCA ) se opone, aunque en forma no muy precisa, a lo que acabamos de afirmar ya que sostiene que el repetido Auto de 14 de enero de 2010 no habría resuelto el incidente de ejecución de sentencia promovido por los recurrentes.

Se sostiene, por ello, que dicho Auto contradeciría lo ejecutoriado, por lo que debe ser casado. Ese planteamiento justifica el suplico del recurso de casación, en el que se nos pide que declaremos la admisibilidad del incidente de completa y total ejecución de la sentencia presentado por los recurrentes, ordenando a la Sala " a quo " que lo tramite y lo resuelva.

Este motivo no es atendible en los términos genéricos en los que se plantea, a la vista de la inequívoca situación procesal que resulta de lo actuado en la pieza de ejecución y no puede prosperar, salvo en el extremo referente a la determinación de una hipotética indemnización, según lo que resulte del incidente que ordenaremos tramitar.

CUARTO

El Hecho tercero del Auto de la Sala de 14 de enero de 2010 afirma literalmente que: " Presentado por la Procuradora Sra. Díaz Amor escrito de personamiento en nombre y representación de terceros afectados, se la tuvo por comparecida y parte y se le dio traslado de los incidentes de inejecución y de nulidad de licencia, evacuando dicho traslado, solicitando se le tuviese por opuesta e instando la ejecución forzosa de la sentencia ".

Es evidente, por ello, que la Sala de instancia resuelve ya, en contra de lo que se sostiene, también el incidente de ejecución planteado por los recurrentes. Y es que, incluso, dicha circunstancia ha sido reconocida por ellos mismos en las actuaciones de instancia, según resulta de los hechos tercero y cuarto de su escrito de 17 de marzo de 2010 en los que afirman:

" Tercero.- El demandante en este recurso contencioso-administrativo y mis representados (que se personaron en autos como "personas afectadas" por el fallo lo cual fue admitido por la Sala) nos opusimos al incidente, solicitando además la nulidad absoluta de dicha licencia, por la vía del artículo 103.5 de la LRJCA, Mis representados instaron además la ejecución forzosa de la sentencia.

Cuarto

"Mediante Auto firme de 14 de enero de 2010 se desestimaron nuestros incidentes y se estimó el del Ayuntamiento; declarando la inejecutabilidad de la sentencia dictada en el presente recurso".

No resulta válido sostener ahora, viniendo contra los propios actos, que se incurrió en un simple error de hecho al efectuar la afirmación del hecho cuarto (como se hizo ya en el recurso de súplica de 12 de abril de 2010) porque lo actuado en la pieza de ejecución demuestra claramente lo contrario.

Así resulta, en fin, del fundamento de Derecho tercero, in fine del Auto de 14 de enero de 2010, que claramente resuelve sobre la petición de los afectados de una indemnización formulada en su escrito de 23 de diciembre de 2003, con referencia al dictamen del Arquitecto don Mariano, remitiéndola a un incidente posterior, al declarar:

"... Distinta situación surge en relación a los que se consideran afectados y que se personaron instando la ejecución de la sentencia y respecto de los cuales el hipotético reconocimiento de una indemnización sustititutiva ha de ser planteado, examinado y decidido en incidente separado y específico a tal efecto y ello teniendo en cuenta su mencionada condición de afectados y los concretos términos en los que pretenden apoyar su reclamación" .

En consecuencia, al ser firme el Auto que ha declarado inejecutable la sentencia en cuanto a la demolición del edificio, en cuanto a la improcedencia de anular la licencia de 13 de mayo de 1999 y en cuanto a la subsanación de las ilegalidades apreciadas en la ejecutoria, salvo lo que diremos respecto de la ventilación de los garajes, no procede ya su discusión en esta casación. El primer motivo debe ser desestimado parcialmente.

Procede, no obstante, su estimación parcial respecto a la necesidad de que prosiga el trámite de ejecución en cuanto a la determinación de una indemnización sustitutiva para los recurrentes en esta casación en su condición de afectados por la ventilación ilegal de los garajes al patio de manzana y los perjuicios que por esa situación puedan haber sufrido y mientras perdure hasta su total eliminación.

Al dar lugar en parte a este motivo procederá anular parcialmente el Auto recurrido de 22 de noviembre de 2010 en el pronunciamiento en el que declara que lo único que resta es que el Ayuntamiento abone la indemnización sustitutoria ya acordada a favor de don Armando . Atendiendo a lo expresado en el propio Auto 14 de enero de 2010, que era el recurrido en súplica, no alcanza su firmeza a ese expediente y se acomoda a la ejecutoria lo resuelto, por lo que será preciso que prosiga la ejecución hasta que la Sala de instancia determine, en el correspondiente incidente que ella misma ofreció, la indemnización que, en su caso, pueda proceder en favor de los recurrentes.

QUINTO

Los motivos segundo y tercero también merecen una estimación parcial.

En el motivo tercero afirman los recurrentes que la sentencia no ha sido ejecutada en su integridad, lo que es indudable toda vez que no se ha acordado, en contra de lo dispuesto en la ejecutoria, la demolición del edificio a que se refiere. Sin embargo dicha circunstancia no obsta para que las resoluciones adoptadas por el juez de la ejecución, incluso en un caso como el presente en el que se ha declarado inejecutable la sentencia, deban buscar en forma diligente la mayor efectividad del fallo y sean, en lo posible, lo más razonablemente próximas y coherentes con él.

Hemos dado cuenta de que el Auto de 14 de enero de 2010 declaró subsanadas de acuerdo con la licencia de 13 de mayo de 1999 además de la invasión por la planta baja del patio triangular, la ilegalidad apreciada en la apertura de los garajes para que ventilen al patio interior de manzana, con las emanaciones consiguientes para las viviendas o locales enfrentados.

El motivo segundo de casación se centra en esta última cuestión, no banal, de la prohibición de que los garajes ventilen al patio interior de manzana. Y sobre la misma no se puede proyectar, con un formalismo enervante, la firmeza del Auto que declara inejecutable la sentencia, como pretende el contrarrecurso del Ayuntamiento de Orense, dados los términos imprecisos en los que dicho Auto de 14 de enero de 2010 está redactado en este extremo concreto. En caso de laconismo, ambigüedad o imprecisión en la redacción de una resolución dictada en un trámite de ejecución de sentencia, ha de preferirse siempre la interpretación más favorable al cumplimiento de la ejecutoria.

Partiendo de ese criterio, lo que resuelve el Auto en cuestión sobre la ventilación de los garajes se ciñe únicamente a lo siguiente: " Las circunstancias sobre la funcionalidad de la solución adoptada al efecto en dicha licencia pueden ser objeto del oportuno examen en el ámbito de la ejecución de la misma o incluso en sede de impugnación de dicha licencia en recurso autónomo ". Podría entenderse que el Auto da por zanjada la cuestión, como ha entendido el Auto de 22 de noviembre de 2010 recurrido en casación pero también, como entendieron los recurrentes en súplica, que el Auto remitía a la propia ejecución de sentencia (y no a la ejecución de la licencia) como demostraría su laconismo y que no se pronunciase sobre la prueba pericial practicada sobre ese extremo ni sobre las peticiones concretas formuladas al respecto.

Aunque es claro que no corresponde a esta Sala, en el recurso de casación en el que nos encontramos, valorar la corrección o incorrección de las resoluciones de la Sala de instancia sí estamos obligados a velar por el cumplimiento máximo de la ejecutoria, en respeto del derecho fundamental a la ejecución de las sentencias, aún manteniendo como es obligado la firmeza procesal del Auto de 14 de enero de 2010 . Y con esa perspectiva es necesario optar por la interpretación más coherente con la sentencia declarada inejecutable que es, sin duda, la de que se compruebe sin pasividad ni desfallecimiento del Juez de ejecución que se ha subsanado en realidad la ilegalidad apreciada en el sistema de ventilación de los garajes, ordenando las medidas necesarias hasta lograr su cumplimiento llegando incluso, en caso de que no se acredite la funcionalidad de la solución adoptada en la licencia de 13 de mayo de 1999, a las medidas de ejecución que sean proporcionadas para lograrlo, con clausura incluso, si procediere, de la actividad de garajes, como ha llegado a proponer en la pieza el Ayuntamiento de Orense [(conclusión quinta B) del escrito de 3 de marzo de 2008)] procediendo sin embargo que se adopten dichas medidas en la pieza de ejecución de la sentencia, y no en otros procedimientos o recursos distintos. Procede en consecuencia dar lugar en parte a estos motivos de casación ordenando que prosiga la Sala de instancia en su actividad de ejecución asegurando que se cumple la ejecutoria en la prohibición de que los garajes ventilen al patio de manzana, como solicitaron los recurrentes en su escrito de 17 de marzo de 2010.

QUINTO

Procede, en consecuencia, dar lugar en parte al recurso de casación debiendo proseguir la actividad de ejecución en los términos que resultan de esta Sentencia, con nulidad de los pronunciamientos del Auto de 22 de noviembre de 2010 que declaran terminada la actividad de ejecución o que se opongan a lo que hemos razonado.

Sin costas en cuanto a las de instancia; cada parte abonará las suyas respecto de las de esta casación ( artículo 139.1 y 2 LRJCA ).

En virtud de lo expuesto

FALLAMOS

Que ha lugar en parte al recurso de casación interpuesto por la representación de doña María Esther

, don Gumersindo, don Justo, doña Casilda y doña Evangelina, contra Auto dictado 22 de noviembre de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia .

Y, en su virtud, ordenamos que prosigan las actividades de ejecución hasta que se compruebe la funcionalidad de la solución adoptada en la licencia de 13 de mayo de 1999 para impedir la ventilación de los garajes al patio de manzana o, en otro caso, que se acuerden las medidas para garantizar que se impida dicha ventilación y que se determinen con las debidas garantías los perjuicios que, en su caso, se hayan irrogado a los recurrentes por dicha deficiencia de ventilación desde su inicio hasta su total y definitiva subsanación. Anulamos el Auto recurrido de 22 de noviembre de 2010 en lo que se oponga a estos pronunciamientos.

Sin costas en cuanto a las de instancia; cada parte abonará las suyas respecto de las de esta casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo.-

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