STS 370/2012, 9 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Mayo 2012 |
| Número de resolución | 370/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección segunda, de fecha 22 de septiembre de 2011, recaída en el Rollo de Procedimiento Abreviado 86/2010. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, Héctor, representado por el procurador Sr. Ayuso Morales. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- El Juzgado de instrucción número 2 de Torremolinos instruyó Diligencias Previas 2147/08, luego Procedimiento Abreviado 14/09, por delito contra la salud pública contra Héctor y, abierto juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 22 de septiembre de 2011, en el Rollo de Procedimiento Abreviado 86/2010, con los siguientes hechos probados: "Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que, sobre las 18,00 horas del día 26 de mayo del 2008, en la plaza de la Independencia de Torremolinos, agentes de la Policía Local de dicho municipio, observan como el acusado, tras una breve conversación como Marino, recibe de éste dinero entregándole a cambio una bolsita termosellada conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 0,39 gr. y una pureza de 11,70%, siendo su valor en el ilícito mercado de 8,20 #.
Tras la detención del acusado, se encontró en su poder cuatro billetes de 20 #, uno de 10 #, uno de 5 # y uno de 10 libras esterlinas, producto de su ilícita actividad." [sic]
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Héctor a las penas de 2 años y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20 # con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales, como autor de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Procédase a la destrucción de la droga intervenida.
Se acuerda el comiso del dinero intervenido en la presente causa." [sic]
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Héctor que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 Lecrim, por no haber acordado el tribunal de instancia la suspensión del juicio oral, solicitada por la defensa del acusado ante la incomparecencia de un testigo, solicitado tanto por la defensa como por el Ministerio Fiscal.- Segundo. por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE .- Tercero. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 Lecrim, por error en la apreciación de la prueba.
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- Instruido el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 9 de mayo de 2012.
Bajo los ordinales primero y segundo del escrito del recurso, por la vía del art. 850,1º Lecrim, como quebrantamiento de forma, y por la de la infracción de precepto constitucional, se ha cuestionado la decisión de la Audiencia consistente en desatender la solicitud de la defensa de suspensión de la vista, ante la incomparecencia del ciudadano británico propuesto como testigo.
El argumento es que esta testifical había sido admitida y que a juicio de la parte resultaba necesaria; el
Fiscal, que también la había propuesto, desistió, en vista de la imposibilidad de contar con el declarante.
Pues bien, no cabe ninguna duda acerca de la pertinencia de oír al que en el relato policial aparece como comprador de la droga; y tampoco cuestionable la valoración que, en términos de relevancia, hizo la defensa en su momento y reitera ahora como recurrente. Pero lo cierto es que esta prueba no se preconstituyó y que ahora es virtualmente impracticable. Siendo así, no cabe hacer ninguna objeción a lo decidido por la sala de instancia; ni siquiera desde el punto de vista del derecho de defensa, que, de haberse visto afectado, no lo sería tanto por esa decisión como por la circunstancia objetiva a la que se ha hecho referencia y a la que la misma responde.
Siendo así, ambos motivos tienen que desestimarse.
Bajo el ordinal tercero se ha alegado error en la valoración de la prueba, por no haberse tenido en cuenta -se dice- el peso de la sustancia estupefaciente ocupada al testigo, pues en diligencia al folio figura como de un peso de 0,2 gramos, y en el informe con el resultado del análisis se le atribuye, en cambio, un peso de 0,39 gramos.
En realidad, la objeción no es determinante, y por sí misma, a falta de otros elementos, no basta para alentar la duda que trata de suscitarse, dado que esa desviación puede explicarse con el simple hecho de experiencia de la mayor precisión del instrumento utilizado en el laboratorio.
Por tanto, el motivo no es atendible en los términos del planteamiento. Ahora bien, lo cierto es que introduce un cuestionamiento de la condena basado en la circunstancia del peso de la cocaína tomada en consideración por la sala, y examinado el asunto en esa perspectiva, resulta que el 11,70 % de cocaína pura existente en la sustancia aprehendida (de 0,39 gramos) arroja un total de 45 miligramos de aquella, una magnitud que está por debajo de la requerida para la dosis mínima psicoactiva.
En la reunión del pleno no jurisdiccional de esta sala, de 24 de enero de 2003 se consideró necesario disponer de una referencia de calidad técnica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así como se decidió estar a la pauta de dosis mínimas psicoactivas facilitada por el Instituto Nacional de Toxicología, que en el caso de la cocaína es de 50 miligramos. Tal acuerdo fue ratificado en otro pleno, de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó operar con esos parámetros, hasta tanto que se produjera una reforma legal o se adoptasen otros criterios o una decisión alternativa.
Como se lee, entre otras, en la STS 1168/2009, de 16 de noviembre, este tribunal, en casos en los que la droga incautada presenta un potencial tóxico apenas teórico ha considerado atípica la conducta que la hubiera tenido por objeto, al entender que, en el caso, la sustancia, por razón de su nimiedad, sería, prácticamente, más bien un producto inocuo ( SSTS 527/1998, de 15 de abril ; 985/1998, de 20 de julio ; 789/99, de 14 de mayo ; 1453/2001, de 16 de julio ; 1081/2003, de 21 de julio ; y 14/2005 de 12 de enero ). Y en otras ocasiones ha afirmado que no merecen la consideración de delito contra la salud pública aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice el comportamiento típico, por las especiales o excepcionales circunstancias concurrentes, puede excluirse del todo la generación de riesgo para el bien jurídico protegido. Así, en sentencias de esta sala en las que se habla del principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan mínima que no podría producir efecto nocivo alguno en la salud, lo que privaría a la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico tutelado ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre ; 1889/2000, de 11 de diciembre ; 1591/2001, de 10 de diciembre ; 1439/2001, de 18 de julio y 216/2002, de 11 de mayo ).
Últimamente -también según la sentencia primeramente citada- este tribunal ha matizado el uso del término "insignificancia", que podría generar cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal y lo han sustituido por el de "toxicidad", de manera que lo que quedaría fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias cuyo consumo, dada la falta de lesividad, no entrañen riesgo, ni siquiera abstracto, para las personas. También se ha advertido que el criterio de la atipicidad debe aplicarse de forma excepcional y restrictiva, y, en concreto, en los supuestos de desnaturalización cualitativa o de extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia objeto de comercio ( SSTS 602/2007, de 4 de julio ; 936/2007, de 21 de noviembre ; 182/2008, de 21 de abril 278/2009, de 18 de marzo ; 273/2009, de 25 de marzo ; 464/209, de 28 abril; y 640/2009, de 10 de junio ). En este contexto, se sigue operando con las pautas fijadas en el pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, y así lo constatan las sentencias absolutorias dictadas en casos en que la droga incautada careció de la mínima toxicidad ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre, 1110/2007, de 19 de diciembre ; y 183/2008, de 29 de abril ).
Pues bien, aplicado tal estándar al supuesto de esta causa, es claro que la cantidad de droga cuya venta se atribuye al que recurre está por debajo del mínimo psicoactivo, y, en tal sentido, ese acto no debió considerarse típico a los efectos del art. 368 Cpenal . Es el sentido en el que, el motivo debe estimarse.
III.
FALLO
Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Héctor contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 22 de septiembre de 2011 que le condenó como autor del delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil doce.
En el Procedimiento Abreviado número 14/2009, del Juzgado de instrucción número 2 de Torremolinos, seguida por delito contra la salud pública, contra Héctor, la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia en fecha 22 de septiembre de 2011 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
Se declaran probados los hechos de la sentencia de instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación, la conducta enjuiciada debe considerarse atípica, y el acusado debe ser absuelto.
III.
Absolvemos a Héctor del delito contra la salud pública por el que fue condenado en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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