STS 277/2013, 13 de Febrero de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución277/2013
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha13 Febrero 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Nazario , contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que le condenó por un delito de incendio con propagación a las personas; los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Morante Mudarra; Siendo parte recurrida la Generalitat Valenciana, representada por la Procuradora Sra. Sorribes Calle Prieto Lara. Siendo parte también El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - Seguido por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera el procedimiento de La Ley del Jurado nº 8/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Llíria, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente se dictó Sentencia, con fecha veintidos de noviembre de dos mil once que recogen los siguientes Hechos Probados:

    1.- El día 20 de julio de 2006, sobre las 16,40 horas, Nazario , que con anterioridad había colaborado en el servicio de protección civil del Ayuntamiento de Vilamarxant, con la intención de quemar el monte, prendió fuego, en dos puntos diferentes separados entre si 538 metros (en distancia sobre plano) y un mínimo de 778 (mediante caminos aptos para vehículos).

    2.- El fuego lo prendió mediante aplicación directa de llama al combustible vegetal, a mantillo de acículas en el primer punto y pasto seco o gramíneas en el segundo, existente en la Partida denominada " DIRECCION001 " del término municipal de Vilamarxant, sin que se observara en la zona vestigio alguno de actividad que pudiera dar lugar a las llamas en forma distinta a la intencionalidad.

    3. - El fuego lo prendió a sabiendas de que, en las proximidades, existían núcleos de viviendas habitadas y representándose la posibilidad de que el fuego afectara a zonas habitadas, con peligro para vidas humanas.

    4. - El fuego avanzó sobre viviendas sitas en la zona conocida como " DIRECCION000 ", de la localidad de Vilamarxant, afectando a la vivienda propiedad de Adriano y otros terrenos y viviendas de propiedad particular, estando afectados una multitud de propietarios (188 parcelas en el término municipal de Vilamarxant).

    5. - Como consecuencia del incendio se impuso la evacuación de una urbanización. de aproximadamente unas 400 personas, moradores de unos 175 chalets por riesgo de inhalación de gases-derivados de la combustión.

    6.- El incendio afectó a 194 hectáreas de monte arbolado, excluidos enclavados no forestales, del término municipal de Vilamarxant y Pedralba (correspondiendo 135,4 Ha al término municipal de Vilamarxant, 58,6 al término municipal de Pedralba y 32,2 ha eran terrenos de propiedad particular).

    7.- El terreno afectado, es 161,8 Ha de monte público catalogado como suelo no urbanizable de protección especial, monte de utilidad pública, y 32,2 Ha de terrenos de propiedad privada.

    8.- A resultas del incendio su incidencia en el medio ambiente puede calificarse como severa, lo que supone una regresión importante en la diversidad de los ecosistemas afectados así como un incremento brusco en la erosión de los terrenos afectados, suponiendo tal incendio un grave perjuicio para el equilibrio de los sistemas naturales afectados, previéndose que las laderas con mayor pendiente quedarán yermas y su plazo de regeneración será cercano a los 50 años.

    9- El incendio afectó a una superficie de considerable importancia.

    10. - El incendio ocasionó - un: grave deterioro o destrucción de los recursos afectados, de los que algunos de ellos, como alguna especie de aves, no serán recuperables.

    11-. El incendio quedó extinguido, en fecha 24 de julio de 2006, sobre las 21,34 horas, ocasionando unos gastos de extinción que han sido cuantificados en la cantidad de 99.948,63 euros.

    12. - Los gastos de repoblación en los terrenos del Ayuntamiento de Vilamarxant han quedado tasados en 155.267,64 euros y los del Ayuntamiento de Pedralba en 81.136,63 euros no reclamando éste último.

    13. - El incendio ocasionó desperfectos en propiedades particulares que se reseñan en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

    14.- - Ante la existencia de un incendio, paró la motocicleta y telefoneó al 112 para dar la alerta del fuego, alertando, además del peligro a los habitantes de la zona.

    15.- También trató de comunicarse con la Policía Local de Vilamarxant, regresando a dicha localidad al no conseguirlo y acompañando, posteriormente a los agentes al lugar donde había visto el fuego, indicando a los efectivos donde se encontraban los focos y donde se encontraban situadas balsas de agua que podían utilizar para la extinción del fuego.

    16.- Todas las partes entienden consumado el delito que puedan constituir los hechos enjuiciados.

    17. - Todas las partes acusadoras consideran al acusado como único autor y participe del delito que pueden constituir los hechos enjuiciados.

    18. - Por todo lo anterior, los jurados, por siete votos a favor y dos en contra consideran al acusado Nazario culpable de quemar el monte de forma intencionada con riesgo para la vida o integridad física de las personas (incendio con riesgo de propagación)

    .

  2. - Oído el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente se emitió el siguiente pronunciamiento:

    FALLO: Que debo condenar y condeno a Nazario como criminalmente responsable en concepto de autor del delito de incendio con propagación a las personas del art. 352 en relación con los arts. 351, párrafo 1 in fine y 353-1-1,2,3,4 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años de prisión, accesorias inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 11 meses con una cuota diaria de 10 euros, al pago de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice al Ayuntamiento de Vilamarxant en la cantidad de 155.267,64 euros, a la Generalitat Valenciana en la cantidad de 395,066 euros por menoscabo del terreno y en 99.948,63 por los gastos de extinción del incendio, y a los particulares:

    "Que debo condenar y condeno a Ezequiel como criminalmente responsable en concepto de autor del delito de incendio con propagación a las personas del art. 352 en relación con los arts. 351, párrafo 1 in fine y 353-1.1,2,3,4 del C. P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años de prisión, accesorias inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 11 meses con una cuota diaria de 10 euros, al pago de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a al Ayuntamiento de Vilamarxant en la cantidad de 155.267, 64 euros, a la Generalitat Valenciana en la cantidad de 395,066 euros por de1.180,20€ de 1. 450, 00 € cantidad de menoscabo del terreno y en 99.948,63 por los gastos de extinción del incendio, y a los particulares:

    - Hugo la cantidad de 50,00 €.

    - Manuel la cantidad de 100,00 €

    - Rafael la cantidad de 3.813,72 €

    - Valeriano la cantidad de 5.607,10 €

    - Agustina la cantidad de 480,00 €

    - Cecilia la cantidad de 3.170,00 €

    - Eva la cantidad de 4.980,00 €

    - Juan Antonio la cantidad de 1.133,99 €

    - Andrés la cantidad de 950,00 €

    - Candido la cantidad de 4.274,00 €

    - Palmira la cantidad de 3.000,00 €

    - Francisco la cantidad de 14.978,00 €

    - María Angeles la cantidad de 600,00 €

    - Justo la cantidad de 4.450,00 €

    - Onesimo la cantidad de 2.720,80€

    - Sergio la cantidad de 985,38 €

    - Carlos María la cantidad de 18.822,20€.

    - Carmen la cantidad de 2.910,10€

    - Flor la cantidad de 5.360,60 €

    - Manuela la cantidad de 2.404,00 €

    - Alonso la cantidad de 4.050,60 €

    - Rosario la. cantidad de 4.702,00 €

    - Cayetano la cantidad de 6.390,00 €

    - Enrique la cantidad de 2.800,00 €

    - Gregorio la cantidad de 600,30 €

    - Adriana la cantidad de 2.727,06€

    Leonardo la cantidad de 1.180,20 €

    - Patricio la cantidad 1.400,00 €

    - Teodosio la cantidad de 5.011,80 €

    - Daniela la cantidad de 9.300,00 €

    - Jesús María la cantidad de 2.000,00€

    - Alexis la cantidad de 3.150,00 €

    - Jacinta la cantidad de 2.550,00 €

    - Carlos la cantidad de 1.910,00 €

    - Erasmo la cantidad de 29.245,56 €

    - Gonzalo la cantidad de 2.100,00 €

    - Pilar la cantidad de 1.800,00 €

    - Leandro la cantidad de 3.761,72 €

    Devengando todas las cantidades indicadas el interés legal del artículo 576 de la LEC , y con reserva de acciones civiles a favor de Palmira Y Damaso .

    Se acuerda que la calificación del suelo no urbanizable en las zonas afectadas por este incendio forestal no podrá modificarse en un plazo 30 años de en virtud del art. 355 del C.P .

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

    Se declara la. insolvencia del acusado, Ezequiel por auto del instructor de fecha 10 de mayo de 2011.

    De conformidad con el artículo 50.2 de la Ley de Montes del Estado ,. y artículo 59 de la Ley 3/1993, Forestal de la Comunidad Valenciana , procédase a remitir testimonio de la sentencia que recaiga, a los efectos previstos en dichos artículos relativos a las prohibiciones de clasificación o reclasificación urbanística preceptuadas en la Ley de la Generalitat Valenciana 4/1992, de 5 de junio, del Suelo No Urbanizable de los terrenos incendiados, así como del pastoreo durante 5 años, y de la transformación en suelos agrícolas hasta transcurridos, al menos, veinte años, ni a actividades extractivas hasta transcurridos diez años.

    Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, y firme que sea, par t í c i pe s e al Registro Central de Penados y Rebeldes

    .

    3 .- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el acusado Nazario , remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó Sentencia, con fecha ocho de marzo de dos mil doce conteniendo la siguiente Parte Dispositiva:

    FALLAMOS.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Nazario contra la Sentencia nº 801/2011 de fecha veintidós de noviembre de dos mil once , pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, en la Causa del Tribunal del Jurado, dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado nº 1/2010, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Lliria.

    2º) Imponer a la parte apelante las costas de esta apelación.

    Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y precepto constitucional, interpuesto por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos alegados por Nazario .

    Motivo primero y segundo .- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE . Motivo tercero .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando la inadmisión de los motivos aducidos y la subsidiaria desestimación del mismo, igualmente los impugnó el Abogado del Estado. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    5 .- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día siete de febrero de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con una literatura prolija y en algún pasaje salpicada con eruditas referencias e imágenes atrevidas, el recurrente desarrolla a lo largo de tres extensos motivos un único argumento al que se reconducen todos sus alegatos: se habría violado la presunción de inocencia. Ese es el formato del explícito del primero de los motivos. En el segundo, aunque se canaliza por la vía del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida de los arts. 27 y 28 CP ) insiste en la insuficiencia del bagaje probatorio para desmontar la presunción interina de inocencia desmenuzando la prueba testifical practicada; argumento que recupera de nuevo en el tercero de los motivos -art. 849.2º- en el que denuncia error en la valoración de la prueba con desprecio de una de las más claras exigencias del precepto invocado: un apoyo documental en sentido estricto no sustituible por la alusión a pruebas documentadas. La argumentación distribuida en tres motivos contiene en rigor una única pretensión: que se declare la nulidad de la sentencia por haber vulnerado la presunción de inocencia. Se estudian conjuntamente. No puede atomizarse su análisis, artificialmente diversificado en el escrito de recurso.

La asimilación de los tres motivos de acuerdo con su verdadera naturaleza y sin sujeción al etiquetaje conferido por el recurrente, permite soslayar un óbice procesal que surgiría si nos atuviésemos a su literalidad. El error facti no fue invocado en el recurso de apelación, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial que, corrigiendo el tenor del art. 846 bis c) LECrim y en virtud del principio de que todo lo debatible en casación ha de poder discutirse también en apelación, ha ensanchado los motivos de apelación en el procedimiento del jurado.

SEGUNDO

De manera insistente y transversal, se alude en diversos momentos al principio in dubio. Antes de adentrarse en el resto del razonamiento conviene despejar este argumento carente de operatividad en casación, pese a su estrecho parentesco con la presunción de inocencia. El principio in dubio solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si hubiese condena pese a mostrar el Tribunal de enjuiciamiento sus dudas. Eso quebraría la obligación de absolver cuando no se alcanza una certeza exenta de dudas razonables. No sucede así aquí: el Jurado dictó veredicto de condena porque la mayoría exigida del colegio no vaciló al considerar ajustadas a la realidad las proposiciones inculpatorias que fundaban la culpabilidad del acusado. Ocho jurados estimaron probado que provocó el incendio, aunque uno de ellos creyó inacreditado que tuviese conciencia del riesgo para vidas humanas que acarreaba el fuego. Ahí queda cerrado el juego que el principio in dubio puede tener en un proceso de jurado. Ya ni el Magistrado Presidente, ni la Sala de apelación, ni este Tribunal de Casación pueden preguntarse sobre si tienen dudas sobre la culpabilidad, o si los jurados debieron abrigar unas dudas que no albergaron. Sólo se puede fiscalizar a través de la peculiar apelación del procedimiento del Jurado y, posteriormente a través de la casación, la corrección motivacional de la convicción de culpabilidad proclamada y la suficiencia, y licitud de la prueba sobre la que se asienta esa convicción. Pero el Magistrado Presidente o los tribunales ad quo s ni deben ni pueden efectuar una nueva valoración de toda la prueba (a espaldas del principio de inmediación) para, como si se tratase de otra primera instancia, decidir si el acusado es culpable o inocente. Tan solo han de supervisar el veredicto de culpabilidad desde la perspectiva amplia y poliédrica, pero a la vez limitada, de la presunción de inocencia que, tal y como es perfilada por la jurisprudencia constitucional y ordinaria, no se solapa totalmente con el ámbito del principio in dubio (aunque hay espacios comunes y las diferencias seguramente sean menores de las que en los primeros años de desarrollo del derecho consagrado por el art. 24.2 se intentaron marcar). El Tribunal de casación (o mutatis mutandi, el de la singular "apelación" diseñada por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ) puede analizar si las pruebas en las que se basó el veredicto de culpabilidad son lícitas; si han sido válidamente practicadas; si conducen razonablemente a esa convicción de culpabilidad en cuanto que son concluyentes, y han sido racionalmente interpretadas por el jurado de forma que queden refutadas otras hipótesis alternativas más favorables compatibles con el cuadro probatorio. Pero no ha de preguntarse si, situado hipotéticamente en el mismo lugar del jurado, hubiese persistido alguna duda. Eso supondría usurpar una competencia que el legislador ha querido residenciar en el colegio no profesional. En la distribución de funciones efectuada por la ley quien no tomó contacto directo con la prueba podrá decidir cuándo es objetivamente insuficiente para fundar una sentencia condenatoria; pero no cuándo subjetivamente pudo subsistir un espacio para la duda ante determinadas pruebas. Esta segunda faceta no es supervisable. En ese plano se mueven ordinariamente los frecuentes casos en que confluyen pruebas de cargo y de descargo cuyo balance conjunto, sin embargo, no resta un ápice de certidumbre al Tribunal de instancia sobre la culpabilidad. En ese terreno la última palabra, siempre y cuando esté debidamente motivada y justificada, la ostenta ese tribunal. Las decisiones condenatorias cuando las pruebas son inexistentes o insuficientes son controlables a través de un recurso extraordinario. No lo son cuando concurren pruebas de cargo y de descargo y se otorga razonadamente poder convictivo a aquéllas. Si la presunción de inocencia supone un veto a toda condena no basada en prueba de cargo suficiente (efecto negativo); sin embargo no obliga como regla a dotar de mayor credibilidad a la prueba exculpatoria sobre la incriminatoria (inexistente efecto positivo de la presunción de inocencia como regla de juicio; aunque en otras vertientes -regla de tratamiento o principio informador del proceso- sí puedan anudarse a la presunción de inocencia consecuencias positivas y no meramente excluyentes o negativas).

En definitiva, el principio in dubio solo es fiscalizable en el recurso de casación en su aspecto normativo. La presunción de inocencia obliga a partir como premisa en el razonamiento de la inocencia del acusado. El principio in dubio por su parte, no obliga a dudar, sino a absolver cuando valorada toda la prueba, persisten dudas sobre la culpabilidad. Si, pese a ello, se condena, la decisión habrá de ser anulada. Un veredicto acompañado de explicaciones del tipo " nos ha parecido muy probable...";"es casi seguro que lo hizo el acusado..."; "las posibilidades de que no interviniese son escasas..." habría de ser revocado, si es que no fue devuelto por el Magistrado presidente. Constituiría expresión no ya de motivación insuficiente, sino de una decisión legalmente incorrecta en cuanto se viola el estándar "certeza más allá de toda duda razonable".

Es tópica esa distinción entre la dimensión normativa y la dimensión fáctica del principio "In dubio". El ATS de 3 de junio de 2004 expresa en este sentido: " Respecto a la vulneración del principio "in dubio pro reo", éste, tiene dos dimensiones: una dimensión normativa y una dimensión fáctica. Esta última hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y por lo tanto debe quedar fuera de la casación, y la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo, por lo que en esta dimensión, como norma sustantiva no simple norma interpretativa que el Tribunal debe observar en aplicación de la Ley penal, la infracción del principio "in dubio pro reo" sí debe dar lugar a la casación, y en su caso, incluso, al recurso de amparo constitucional art. 24. 2 CE .

En efecto, en el momento de ponderar la prueba hay un principio esencial, según el cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado: "in dubio pro reo" . Evidentemente, una cosa es el estado individual de duda de los jueces, que queda fuera de toda posible revisión, y, por tanto, de la casación, sin duda por su vinculación con la inmediación con la que se percibe la prueba, y otra cosa es la dimensión normativa, que se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo, norma que es de carácter sustantivo y que el Tribunal debe observar en la aplicación de la Ley penal, y cuya infracción, por tanto, sí puede dar lugar al recurso de casación.

Así, en la STS 444/2001 de 22 de marzo hemos recordado que "el principio in dubio pro reo no excluye, como ocurría en antiguos precedentes jurisprudenciales, el derecho a recurrir en casación de una manera absoluta", aunque de este principio "no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio, dice la mencionada STS, se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio "in dubio pro reo" ( ATS de 27 de febrero de 2003 )".

La STS 1218/2004, de 2 de noviembre desarrolla un discurso semejante:

" El desarrollo argumental del motivo hace necesario deslindar como fases perfectamente diferenciables dentro del proceso de análisis de las diligencias probatorias, los dos siguientes:

  1. Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

    1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

    2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

  2. Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

    En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo . Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC 31 de mayo de 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo: y por su parte, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .).

    La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que el Juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el integro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas, comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas.

    De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase "objetiva" impone, y en caso negativo, es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias judiciales inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación indudable del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultase la inexistencia de "pruebas de cargo" contenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así seria un "error judicial" revisable por las vías indicadas.

    Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formado ya en base a tales datos objetivos, libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de in dubio pro reo, y por lo que respecta a dicho principio, es doctrina de esta Sala que tiene un carácter inminente procesal utilizable en el ámbito de la critica de la prueba e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo.

    No es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

    A pesar de la intima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo , y aunque uno y otro sea manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ).

    Doctrina está recogida por esta Sala (por ej. 16.4.2003) precisando que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso ( STS 120/2003 de 28.2 ).

    Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatorio de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales STS. 26.9.2003 ).

    El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

    Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecto a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

    En este sentido se ha señalado reiteradamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción (S. 28.1.2000).

    Recapitulando y concluyendo: el principio in dubio opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas (por todas, STC 147/2009, de 15 de junio ).

    Nuestro examen queda circunscrito por esos parámetros. No podemos descender ni al crédito que razonadamente el jurado pueda haber conferido a cada una de las pruebas; ni a la cuestión de si la negativa del acusado ha de tener más fuerza que las pruebas incriminatorias; ni a determinar si los eventuales puntos débiles de algunas pruebas las privan de valor convictivo o, al menos, debieran haber suscitado dudas. Por eso se elude de propósito por improcedente el debate que propone el recurrente, especialmente en el segundo de los motivos, sobre la credibilidad de los diversos testimonios.

TERCERO

El jurado al reflejar el cuadro probatorio sobre el que basa su certeza se refiere a las investigaciones de la guardia civil y a las declaraciones de cuatro testigos - Juan Antonio , Manuel , Adolfo y Hugo - que vieron al recurrente en las inmediaciones de los hechos. A continuación examina la prueba de descargo (negativa del acusado) para rechazar su poder suasorio al detectar múltiples contradicciones y puntos sin explicar en sus declaraciones en contraste con sus previas manifestaciones y el video donde quedó plasmada la reconstrucción de los hechos.

Al mencionar las investigaciones de la Guardia Civil el jurado alude claramente toda seguridad al relato que de las actuaciones desplegadas realizaron los agentes que intervinieron en ella. Su testimonio se sintetiza en la sentencia dictada por la Magistrado Presidente. Si el atestado carece de valor probatorio; no puede decirse lo mismo de las declaraciones que emiten quienes lo levantaron: art. 297 LECrim .

En el acto del juicio oral los agentes expusieron cómo el acusado reconoció en las dependencias de la Guardia Civil ser el causante del incendio y cómo se desarrolló esa declaración. Así mismo relataron su intervención al llegar al lugar de los hechos, las conversaciones, y reacciones y actitud del recurrente... (grabación del acto del juicio oral: video 17, a partir del minuto 8:39). Explicaron cómo el recurrente les alertó sobre otro foco de inicio del fuego que señaló. Ese conocimiento admite pocas explicaciones pausibles distintas a la hipótesis de que esa persona tuviese que ver directamente con la causación del incendio. De igual forma relataron dos de los agentes como al día siguiente se trasladaron al lugar del incendio con el acusado asistido de letrado. era aquél quien les iba conduciendo y quien les marcó los lugares clave, explicándoles cómo se había producido el incendio. Los detalles que adornan ese relato (hallazgo del paquete de "Malboro" y lata de "coca-cola") le dotan de una credibilidad singular.

El jurado alude también a las manifestaciones contradictorias del recurrente. Y es que, en efecto, pudieron contrastar su muy extensa (videos 5 a 9) declaración en el plenario, no solo con la efectuada ante la guardia civil (que pudieron conocer a través de las manifestaciones de los agentes en el plenario: es intrascendente ahora si fue correcta la unión al acta de la declaración en sede policial en la medida en que no había sido propiamente objeto de ratificación ni de lectura en la emitida ante el Juzgado), sino también mediante la lectura en el juicio y posterior examen y consulta de la declaración que hizo en el Juzgado de Instrucción. En ella había reconocido en concordancia con sus previas manifestaciones que apagó un cigarrillo envuelto en una servilleta de papel y luego, trescientos metros más lejos, "descapulló" otro cigarro, mientras fumaba al tiempo que circulaba en la moto, casi sin solución de continuidad, y que avisó al 112 "cuando vio lo que había hecho" . Como argumenta el Fiscal en su dictamen, los intentos del recurrente de ofrecer una explicación verosímil de esas iniciales manifestaciones son estériles y distan mucho de alcanzar su objetivo. No es creíble, y no lo ha creído el jurado, que fuesen el fruto de una actuación delictiva - conminativa y coactiva- de los agentes, amparada por un complaciente juez de Instrucción; con la cómplice pasividad del abogado que le asistía.

Los testigos en que se apoya el jurado manifestaron todos haber visto a una persona en una moto en las proximidades del lugar del fuego y en los momentos inmediatamente posteriores a su inicio con una indumentaria coincidente con la que llevaba el acusado.

Si se parte de la realidad de que el fuego surgió en dos focos separados y causados ambos por la actuación del recurrente, la inferencia sobre el carácter intencional del incendio es sencilla. No requiere esa conclusión ningún razonamiento adicional. Es casi intuitiva: podría admitirse con cierto esfuerzo, una simple imprudencia en quien conoce la zona y está familiarizado con los riesgos del fuego por haber trabajado en protección civil. Pero se convierte en inimaginable una doble imprudencia (dos focos) en lugares tan próximos y momentos tan inmediatos. La única explicación racional, alimentada además por otros elementos concomitantes, es la provocación deliberada. La pericial de los agentes tanto del Seprona como de los medioambientales fue concluyente en ese particular: la forma en que surgió el incendio permite descartar tanto un accidente fortuito como una mera negligencia.

El riesgo determinante del subtipo agravado de incendio lo deduce el jurado de las viviendas existentes en la zona que tuvieron que ser desalojadas. El acusado conocía esas circunstancias. Otra vez las declaraciones de dos de los agentes de la Guardia Civil que se personaron en el paraje apoyan la convicción del jurado, en combinación con las manifestaciones de los testigos que fueron evacuados de la zona.

Con ese cuadro probatorio la invocación de la presunción de inocencia está abocada al fracaso. El veredicto de culpabilidad se funda en una prueba de cargo lícita, valorada racionalmente, que avala cada uno de los elementos del delito objeto de condena, y suficientemente concluyente en cuanto excluye la posibilidad de otras hipótesis alternativas. La Sala de apelación rechazó por eso el recurso con una argumentación tan sobria como sobrada. Hubiesen sido superfluos mayores adornos dialécticos: " no cabe concluir que la condena impuesta carezca de toda base razonable atendida la prueba practicada".

Ninguno de los tres motivos que integran el recurso puede prosperar.

CUARTO

Hay que dar por fin contestación -o, mejor, reiterar la ya ofrecida en su momento- a la alegación contenida en el segundo "otrosí" del escrito de formalización que reproduce la queja del recurrente por no haber dispuesto de todo el procedimiento, sino tan solo de un "ocho por ciento" del total de las actuaciones. Como de forma tan paciente como didáctica expresaba el Ministerio Público en su escrito fechado el 11 de junio último que obra en el rollo de casación por el que se impugnaba el recurso de reposición interpuesto, la protesta se sustenta en una premisa errónea. La representación procesal del recurrente ha contado con todas las actuaciones que componen la causa del Tribunal del Jurado. La suposición de que se le ha hurtado el conocimiento de un gran volumen de actuaciones carece de base. El legislador ha querido en esta modalidad procesal (tal y como se propugna generalizar en un futuro diseño del proceso penal para impedir que el material instructorio adquiera de manera subrepticia la condición de prueba y para realzar la primacía y exclusividad del juicio oral como escenario apto para desplegar la actividad probatoria) levantar una barrera tajante entre la fase de investigación y la de juicio oral. No todas las actuaciones instructoras se elevan al Tribunal de enjuiciamiento. Tan solo las previstas en el art. 34 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado . Ese "noventa y dos por ciento" de actuaciones no disponibles a que se alude, es material instructorio que agotó su funcionalidad con la clausura de esa fase. No forma parte del procedimiento ante el órgano de enjuiciamiento: no ha estado a disposición ni del Magistrado Presidente, ni del Tribunal del Jurado, ni de la Sala de apelación, ni, por supuesto, de este Tribunal de casación. Tan solo las partes han podido tener acceso a ese material del que podrían haber recabado los oportunos testimonios para introducirlos en el plenario tan solo en los casos que la Ley admite y previa decisión del Magistrado Presidente ( arts. 34 y 46.5 LOTJ ).

QUINTO

Habiéndose desestimado el recurso, procede condenar al recurrente al pago de las costas causadas por el mismo ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Nazario , contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que le condenó por un delito de incendio con propagación a las personas; condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana así como a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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